Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 11 января 2018 г. N 09АП-61405/17

г.Москва

11 января 2018 г.

Дело N А40-250281/15

Резолютивная часть постановления объявлена 10 января 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 января 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Гончарова В.Я.,

Судей: Фриева А.Л., Гармаева Б.П.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Творческая мастерская "Аура-архитекторы Малюки" на решение Арбитражного суда г. Москвы от 26.09.2017 по делу N А40-250281/15 принятое судьей Чекмарёвым Г.С. (151-1974) по иску ООО "Творческая мастерская "Аура-архитекторы Малюки" (ИНН2330029019) к ОАО "КУРОРТЫ СЕВЕРНОГО КАВКАЗА" (ИНН 2632100740) о взыскании задолженности по оплате выполненных работ в сумме 41.560.969,55 руб., неустойку 8.730.869,67 руб., расходов на экспертизу 100.000 руб., расходов на представление интересов истца в суде в размере 6 232 100,66 руб., иных судебных издержек, понесенных при рассмотрения дела в суде в сумме 283 689 руб., и встречный иск о взыскании неустойки в размере 8.141.208,28 руб., неустойки в размере 1.996.311,63 руб. и обязании представить счета-фактуры на сумму 16.851.108,25 руб. и 20.290.636,17 руб.и присуждении выплаты денежной суммы на случай неисполнения судебного акта о присуждении исполнения обязанности по предоставлению счета-фактуры в размере 0,5% от суммы НДС -8 518 205,56 руб. за каждый день просрочки исполнения судебного акта.,

при участии в судебном заседании:

от истца: Грецой Д.А. по доверенности от 20.03.2017 г.,

от ответчика: Егорова Е.В. по доверенности от 12.12.2017 г., Лосева Т.А. по доверенности от 27.12.2017 г.,

УСТАНОВИЛ:

ООО ТМ "Аура-архитекторы Малюки" (Истец, Подрядчик) обратилось с иском в Арбитражный суд г. Москвы к АО "КСК" (Ответчик, Заказчик), с учетом уточнения исковых требований в порядке статьи 49 АПК РФ, о взыскании задолженности по оплате выполненных работ по Договору N Д-ДТ-15-012 от 25.03.2015 в сумме 41 560 969,55 рублей, неустойки 8 730 869,67 рублей, расходов на экспертизу 100 000 рублей, расходов на представление интересов Истца в суде в размере 6 232 100,66 рублей, иных судебных издержек, понесенных при рассмотрении дела в суде в сумме 283 689 рублей.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 07.04.2016 в порядке статьи 132 АПК РФ для совместного рассмотрения с первоначальным иском было принято встречное исковое заявление АО "КСК" к ООО ТМ "Аура-архитекторы Малюки" о взыскании неустойки в соответствии с пунктом 8.3 Договора N Д-ДТ-15-012 от 25.03.2015 в размере 8 141 208,28 рублей, в соответствии с пунктом 8.5 Договора N Д-ДТ-15-012 от 25.03.2015 в размере 1 996 311,63 рублей и обязании представить счета-фактуры на сумму 16 851 108,25 рублей, с выделением суммы НДС 18%, в размере 2 570 508,04 рублей 04 копейки и счета-фактуры на сумму 20 290 636,17 рублей, с выделением суммы НДС 18%, в размере 3 095 181,79 руб., а также о взыскании судебной неустойки на случай неисполнения ООО ТМ "Аура-архитекторы Малюки" судебного акта о присуждении исполнения обязанности по представлению счетов-фактур, в размере 0,5% от суммы НДС, подлежащей указанию в каждом счете-фактуре (2 570 508,04 руб. 04 коп., 3 095 181,79 руб. 79 коп.), за каждый день просрочки исполнения судебного акта, но не более суммы НДС.

Встречные исковые требования в части исполнения обязательств в натуре и взыскании судебной неустойки мотивированы неисполнением Подрядчиком обязанности по предоставлению счета-фактуры в соответствии с пунктами 5.4, 5.6 Договора N Д-ДТ-15-012 от 25.03.2015.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 26.09.2017 по делу N А40-250281/2015-151-1974 исковые требования ООО ТМ "Аура-архитекторы Малюки" удовлетворены частично: с АО "КСК" взыскана в пользу ООО ТМ "Аура-архитекторы Малюки" задолженность по оплате выполненных работ в сумме 22 861 144,21 рублей, расходы на представителя Истца в сумме 300 000 рублей, расходы на оплату госпошлины по иску в размере 137 305,72 рубля. В остальной части иска отказано. С ООО ТМ "Аура-архитекторы Малюки" в пользу АО "КСК" взыскана нестойка, в соответствии с пунктом 8.3 договора N Д-ДТ-15-012 от 25.03.2015, в размере 8 141 208,28 рублей, в соответствии с пунктом 8.5 договора N Д-ДТ-15-012 от 25.03.2015, в размере 1 996 311,63 рублей, расходы на судебную экспертизу в размере 453 290 рублей, расходы на оплату госпошлины по иску в размере 73 687,60 рублей. В остальной части иска отказано. В пользу ООО "Мегаполис-Центр" с ООО ТМ "Аура-архитекторы Малюки" взысканы расходы на судебную экспертизу в размере 242 000 рублей.

Не согласившись с принятым решением, истец просит суд апелляционной инстанции решение отменить и принять по делу новое решение: удовлетворить первоначально заявленные исковые требования в полном объеме и отказать в удовлетворении встречных исковых требований.

Ответчик в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) направил отзыв на апелляционную жалобу, считает, что решение суда первой инстанции в обжалованной истцом части обоснованно, а жалоба не подлежит удовлетворению, по основаниям, изложенным в отзыве, а также в порядке п.5 ст.268 АПК РФ просил суд проверить законность и обоснованность решения в части удовлетворения исковых требований ООО ТМ "Аура-архитекторы Малюки" о взыскании задолженности по оплате работ в сумме 22 861 144, 21 руб. и принять по данному делу новый судебный акт о взыскании с ОАО "КСК" в пользу ООО ТМ "Аура-архитекторы Малюки" 17 195 454,38 руб. задолженности по оплате выполненных работ; в остальной части заявленных исковых требований и встречных исковых требований решение оставить без изменения.

В судебном заседании представитель истца доводы жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции в соответствующей части, поскольку считает его незаконным и необоснованным, приняв по делу новый судебный акт о взыскании с АО "КСК" в пользу ООО "Творческая мастерская "Аура-архитекторы Малюки": 41 560 969, 55 руб. задолженности по оплате выполненных работ, 8 730 869, 67 руб. договорной неустойки, 200 000 руб. расходов по госпошлине, 100 000 руб. расходов на проведение экспертизы, 6 232 100, 66 руб. представительских расходов, 283 689 руб. иных судебных издержек; об отказе в полном объеме в удовлетворении встречных исковых требований ОАО "КСК".

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции в обжалованной истцом части, с доводами апелляционной жалобы истца не согласен, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции в обжалованной истцом части оставить без изменения, отказав в удовлетворении его апелляционной жалобы.

Проверив законность и обоснованность принятого решения в порядке ст.266, ч.5 ст.268 АПК РФ, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва, выслушав сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного решения в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, Договор N Д-ДТ-15-012 от 25.03.2015 был заключен по результатам открытого конкурса - Извещение от 21.01.2015 N ОК-ДИРИ-55 (Договор, Документация, Открытый конкурс соответственно), проведенного АО "КСК" в соответствии с Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и Положением о закупке товаров, работ, услуг для нужд ОАО "КСК", утвержденным Советом директоров ОАО "КСК" (протокол от 18.12.2013 N 33).

Согласно пункту 1.1 Договора, Заказчик поручает, а Подрядчик принимает на себя обязательства в срок и на условиях, предусмотренных Договором, выполнить комплексные инженерные изыскания и археологические исследования, в объеме, необходимом и достаточном для разработки Проекта планировки территории, Работы по разработке Проекта планировки территории, Проекта межевания территории, Общей схемы организации строительства, предложений для внесения изменений в Правила землепользования и застройки, Плана обустройства и соответствующего материально- технического оснащения особой экономической зоны туристско-рекреационного типа на территории Джейрахского муниципального района Республики Ингушетия (ВТРК "Армхи") и прилегающей к ней территории, а также совместно с Заказчиком осуществить согласование Документации с органами управления ОЭЗ и органами власти в соответствии с требованиями п. 2 Части III Технического задания (Приложение 1 к Договору) и ее утверждение.

В силу пункта 2.1 Договора сроки начала и окончания выполнения работ определены в Календарном плане, являющемся неотъемлемой частью Договора (Приложение N 2 к Договору):

- Инженерно-геодезические изыскания, Инженерно-геологические изыскания, Инженерно-гидрометеорологические изыскания, Инженерно-экологические изыскания, Археологические исследования - срок начала работ - 26.03.2015, срок окончания работ и представления результатов - 31.07.2015;

- Проект планировки территории, Проект межевания территории, предложения для внесения изменений в Правила землепользования и застройки, Общая схема организации строительства, План обустройства и соответствующего материально- технического оснащения ВТРК "Армхи" - срок начала работ - 26.03.2015, срок окончания работ и представления результатов - 12.08.2015;

Раздел "Обеспечение безопасности и антитеррористической защищенности ВТРК "Армхи" - срок начала работ - 15.05.2015, срок окончания работ и представления результатов - 12.08.2015.

Продолжительность выполнения работ и разработки Документации не может превышать 140 календарных дней со дня заключения Договора (пункт 2.1. Договора).

В соответствии с пунктом 5.1 Договора цена работ с учетом НДС составляет 55.841.569,76 руб. Цена Договора является твердой и не подлежит изменению в течение срока действия Договора.

На основании пункта 5.2 Договора в течение 10 рабочих дней со дня подписания Договора Подрядчик обязан представить оригинал безотзывной банковской гарантии на сумму 30% от стоимости Договора и сроком действия банковской гарантии не менее 45 рабочих дней после окончания срока действия Договора. В течение 5 банковских дней со дня предоставления банковской гарантии Заказчик перечисляет на счет Подрядчика аванс в размере 30% от договорной цены.

Согласно пункту 5.4 Договора окончательная оплата выполненных Подрядчиком работ осуществляется Заказчиком в течение 15 банковских дней после предоставления Подрядчиком счета на оплату и счета-фактуры на основании подписанного Подрядчиком и Заказчиком акта сдачи-приемки выполненных работ в полном объеме, с учетом ранее выплаченного аванса.

Порядок сдачи и приемки работ установлен разделом 4 Договора.

Согласно пункту 4.3 Договора Документация разрабатывается и представляется Заказчику в виде законченных и полностью оформленных документов, согласованных в установленном порядке.

В силу пункта 4.4 Договора готовность Документации подтверждается подписанием Заказчиком акта сдачи-приемки выполненных работ, который оформляется в следующем порядке:

- в сроки, установленные Календарным планом (Приложение N 2 к Договору), Подрядчик передает Заказчику подписанный со своей стороны Акт сдачи-приемки выполненных работ в двух экземплярах. Одновременно с Актом сдачи-приемки выполненных работ, Подрядчик передает Заказчику 1(Один) комплект Документации (на бумажном носителе и в электронном виде в формате разработки) по накладной;

- приемка работы Заказчиком осуществляется в течение 10 (Десяти) рабочих дней с даты подписания накладной о передаче Документации по данному этапу реализации Договора и получения Акта сдачи-приемки выполненных работ. В указанный срок Заказчик обязан подписать Акт сдачи-приемки выполненных работ по Договору или направить Подрядчику мотивированный отказ от приемки работ и Акт сдачи-приемки выполненных работ с указанием перечня необходимых доработок и сроков их выполнения;

- после приемки Заказчиком откорректированной Документации Подрядчик передает Заказчику 6 (шесть) комплектов Документации (в том числе два экземпляра - подлинника) на бумажном носителе и 4 (четыре) экземпляра в электронной версии, на оптических носителях. Расхождения положений Документации, переданной на бумажном носителе, и положений в электронном виде не допускаются.

Подрядчик в установленный Договором срок отвечающую требованиям Договора банковскую гарантию не представил. ООО ТМ "Аура-архитекторы Малюки" уведомило Заказчика об отказе от получения аванса по Договору, выразив при этом намерение выполнить работы в определенные Договором сроки (Письмо N 18 от 24.03.2015 ).

В установленный Договором срок - 12.08.2015 - Подрядчик акты сдачи-приемки выполненных работ, а также отвечающую требованиям Договора, согласованную в установленном порядке Документацию не представил. Материалы, поступившие в адрес Заказчика 13.08.2015, дорабатывались Подрядчиком по замечаниям АО "КСК" и Комитета Республики Ингушетия по туризму до 07.09.2015.

07.09.2015 Подрядчик передал Заказчику исправленную Документацию с нарушением требования о комплектации, только в двух экземплярах, которые АО "КСК" направило на утверждение в Правительство Республики Ингушетия и Администрацию Джейрахского муниципального района Республики Ингушетия для согласования и последующего утверждения. Таким образом, у Заказчика не осталось оригиналов исправленной по замечаниям Документации. Впоследствии Подрядчик игнорировал неоднократные требования Заказчика о представлении недостающих (четырех) экземпляров Документации на бумажном носителе.

Довод Истца о том, что в сроки, предусмотренные календарным планом к Договору, Подрядчиком Заказчику передана уже исправленная, полностью разработанная градостроительная Документация в соответствии с Договором в количестве 4 экземпляров на бумажном носителе и 2 экземплярах в электронной версии, на оптических носителях, обоснованно отклонен судом первой инстанции, так как к представленным 13.08.15 Подрядчиком четырем экземплярам Документации Заказчик направил замечания на 67 листах, а также замечания Комитета Республики Ингушетия по туризму.

Кроме того, указанные экземпляры Документации не были переданы в установленном порядке по накладной, а направлены курьерской почтой, что подтверждается письмом N 86 от 12.08.15.

В обоснование требования о взыскании задолженности по оплате выполненных работ в сумме 41 560 969,55 руб. Истец ссылается на Акт приема-передачи выполненных работ от 02.10.15.

Как следует из материалов дела, Акт приема-передачи выполненных работ от 02.10.15 был представлен в адрес Заказчика сопроводительным письмом N 103 от 02.10.15 (вх.N ВП-15-2590 от 09.10.15). При этом недостающие экземпляры Документации к указанному акту не прилагались.

Таким образом, суд правомерно установил, что у АО "КСК" отсутствуют результаты выполненных по Договору работ в полном объеме.

Более того, Определением Арбитражного суда г. Москвы на основании ходатайств обеих сторон была назначена судебная экспертиза разработанной Документации, представленной Подрядчиком Заказчику в окончательном варианте по акту приема-передачи выполненных работ от 02.10.2015. Проведение экспертизы было поручено экспертной организации ООО "Мегаполис центр" (ИНН 7710616076). Эксперты в заключении отметили в качестве одного из подлежащих устранению недостатков выполненных работ неполную комплектацию Документации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 711 ГК РФ заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок.

Согласно пункту 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Требования к качеству разработанной по Договору Документации определены Техническим заданием (Приложение N 1 к Договору). При разработке Документации Подрядчик обязан руководствоваться нормативными документами и требованиями нормативного и регулятивного характера, перечисленными в пункте 3 части I Технического задания, а также другой нормативно-технической документацией, действующей на территории Российской Федерации, и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Пунктом 3 части III Технического задания определен перечень уполномоченных органов, согласования которых должны быть получены в целях утверждения разработанной Документации:

- Правительство Республики Ингушетия;

- Администрация Джейрахского муниципального района Республики Ингушетия;

- МВД России по Республике Ингушетия;

- Управление ФСБ России по Республике Ингушетия;

- Пограничное управление ФСБ России по Республике Ингушетия;

- Главное управление МЧС России по Республике Ингушетия;

- Министерство экономического развития Российской Федерации;

- Наблюдательный совет особой экономической зоны (при необходимости).

При этом Техническим заданием определено, что затраты на согласование проекта включены в стоимость работ.

Ответчик указывает, что только часть замечаний Заказчика была учтена в версии Документации, переданной по накладной 07.09.2015. В целом работы выполнены Подрядчиком с недостатками, которые не были устранены. Так, Подрядчик не устранил:

- замечания АО "КСК" к Плану обустройства и соответствующего материально-технического оснащения особой экономической зоны туристско-рекреационного типа на территории Джейрахского муниципального района Республики Ингушетия (ВТРК "Армхи") и прилегающей к ней территории (далее - План обустройства) в части обоснования стоимости предполагаемых к строительству объектов в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 12.08.2008 N 590 "О порядке проведения проверки инвестиционных проектов на предмет эффективности использования средств федерального бюджета, направляемых на капитальные вложения" (разработка инвестиционных паспортов, на необходимость подготовки которых указало Минэкономразвития России ), а также к Расчету капиталообразующих затрат на реализацию проектных решений, Сводному сметному расчету (Книга 10);

- замечания к системам связи, водоотведения и водоснабжения раздела "Инженерное обеспечение территории" (Книги 6, 7);

-замечания к разделу "Перечень мероприятий по защите территории от чрезвычайных ситуаций природного и техногенного характера, по гражданским обороне и обеспечению пожарной безопасности" (Книги 8, 9);

- замечания МВД России по Республике Ингушетия к Разделу "Обеспечение безопасности и антитеррористической защищенности ВТРК "Армхи", указанные в письме N 2/72 от 28.01.2016.

Суд первой инстанции достоверно установил, что фактически Подрядчик не получил в установленный срок - 12.08.2015 необходимые согласования Документации в уполномоченных органах. Так, согласование Главного управления МЧС России было получено 28.12.2015; согласования МВД России по Республике Ингушетия и Управления ФСБ России по Республике Ингушетия согласовано с замечаниями 28.01.16. На письмо Подрядчика к акту приема-передачи выполненных работ, поступившее Заказчику 09.10.15, Ответчик направил мотивированный отказ от подписания акта.

Довод Истца о добросовестном исполнении Истцом, при надлежащей осмотрительности, и принятия всех мер к согласованию и утверждению раздела "Обеспечение безопасности и антитеррористической защищенности" в согласующих инстанциях" обоснованно отклонен судом первой инстанции как не соответствующий представленным в материалы дела документам.

МВД России по Республике Ингушетия письмом N 2/72 от 28.01.2016 направило ООО ТМ "Аура-архитекторы Малюки" свои замечания по разделу "Обеспечение безопасности и антитеррористической защищенности", однако, Подрядчик не произвел необходимую корректировку материалов на основании данных замечаний. Более того, Подрядчик не проинформировал АО "КСК" о поступивших замечаниях. Ответчик самостоятельно обратился в МВД России по Республике Ингушетия в целях выяснения вопроса о согласовании Документации, после чего получил копию указанного письма.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что Подрядчик не предпринял надлежащих мер по обеспечению соблюдения установленных Договором сроков согласования Документации, так как допустимых доказательств по обращению в названные ведомства в целях ускорения прохождения процедуры согласования документации, Подрядчик в нарушении ст.65 АПК РФ, не представил.

Ссылка Истца на пункт 2 раздела 4.1 Инструкции о порядке разработки, согласования, экспертизы и утверждения градостроительной документации, утвержденной постановлением Госстроя Российской Федерации от 29.10.2002 N 150, не могла быть признана обоснованной, так как названным пунктом Инструкции сроки согласования градостроительной документации органами государственной власти не определены. Кроме того, МВД России по Республике Ингушетия были представлены замечания к Документации, что не подтверждает наличие согласования и также не подтверждает устранение Истцом замечаний Минэкономразвития России о необходимости обоснования стоимости объектов, предполагаемых к строительству Планом обустройства, в соответствии с требованиями постановления Правительства Российской Федерации от 12.08.2008 N 590 "О порядке проведения проверки инвестиционных проектов на предмет эффективности использования средств федерального бюджета, направляемых на капитальные вложения" (далее - Постановление N 590) (разработки инвестиционных паспортов) является нарушением требований Технического задания к Договору о согласовании и утверждении Документации. Минэкономразвития России неоднократно в своих письмах указывало на необходимость представления инвестиционных паспортов к Плану обустройства.

Договор заключен по результатам проведения Открытого конкурса в рамках реализации проекта создания туристического кластера в Северо-Кавказском федеральном округе, Краснодарском крае и Республике Адыгея в соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 14.10.2010 N 833 (далее - Проект), финансирование которого в большей части осуществляется государством, в том числе из средств бюджетов федеральных целевых программ.

В соответствии со статьей 14 Федерального закона от 25.02.1999 N 39-ФЗ "Об инвестиционной деятельности в Российской Федерации, осуществляемой в форме капитальных вложений" инвестиционные проекты, финансирование которых планируется осуществлять полностью или частично за счет средств федерального бюджета, подлежат проверке на предмет эффективности использования направляемых на капитальные вложения средств в порядке, установленном нормативным правовым актом Правительства Российской Федерации.

Проверка инвестиционных проектов проводится федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере инвестиционной деятельности. Согласно пункту 5.3.9 Положения о Министерстве экономического развития Российской Федерации, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 05.06.2008 N 437, данное полномочие отнесено к компетенции Минэкономразвития России.

Правила проведения проверки инвестиционных проектов на предмет эффективности использования средств федерального бюджета, направляемых на капитальные вложения, утверждены Постановление N 590 (далее - Правила).

В соответствии с пунктом 3 Правил проверка инвестиционных проектов проводится для принятия в установленном законодательством Российской Федерации порядке решения о предоставлении средств федерального бюджета.

Согласно абзацу 3 пункта 4 Правил проверка осуществляется на основании исходных данных для расчета интегральной оценки в соответствии с методикой.

Указанные Правила устанавливают порядок и форму представления документов для проведения проверки инвестиционных проектов. В соответствии с Правилами утверждена форма паспорта инвестиционного проекта, представляемого для проведения проверки инвестиционных проектов на предмет эффективности использования средств федерального бюджета, направляемых на капитальные вложения (приказ Минэкономразвития России N 199 от 02.04.2014).

Ответчик указал, что для проверки Проекта в установленном Правилами порядке обоснование стоимости объектов предполагаемых к строительству на территории ОЭЗ "Армхи" согласно Плану обустройства должно быть изложено по утвержденной форме паспорта инвестиционного проекта. При этом обоснование стоимости объектов, предполагаемых к строительству на территории ОЭЗ "Армхи" не является "дополнительным объемом работ", не предусмотренным Договором. Указанный довод Истцом не опровергнут.

Пунктом 3.1.1. Договора определено, что Подрядчик обязан выполнить работы в соответствии с требованиями Технического задания, ГрК РФ и другими действующими нормативными актами Российской Федерации (ГОСТы, нормативные и руководящие документы и т.д.) в части состава, содержания и оформления разрабатываемой документации.

В соответствии с частью 2 статьи 721 ГК РФ, если законом, иными правовыми актами или в установленном ими порядке предусмотрены обязательные требования к работе, выполняемой по договору подряда, подрядчик, действующий в качестве предпринимателя, обязан выполнять работу, соблюдая эти обязательные требования.

Подрядчик может принять на себя по договору обязанность выполнить работу, отвечающую требованиям к качеству, более высоким по сравнению с установленными обязательными для сторон требованиями.

Подрядчик несет всю полноту ответственности за соответствие разработанной документации требованиям действующих нормативных документов.

Суд первой инстанции правильно согласился с доводом Ответчика о том, что на основании упомянутого условия Договора при разработке Плана обустройства Подрядчик должен был руководствоваться, в том числе, Постановлением N 590. Тем более, учитывая, что данное требование поступило от Минэкономразвития России, согласование документации которым является непосредственным требованием Договора и Технического задания. Истец, являясь профессиональным участником рынка проектирования, осуществляющим деятельность в области архитектуры, инженерно- технического проектирования в строительстве, заключая Договор с Ответчиком и принимая на себя обязанности по разработке Плана обустройства в соответствии с законодательством в области инвестирования, развития особых экономических зон, принял на себя соответствующие обязательства по соблюдению нормативно-правовых требований в указанной сфере. Поскольку работы по разработке Плана обустройства на основании Договора поручены Подрядчику, при этом указано, что согласование и утверждение разработанной документации в установленном порядке с согласующими органами (в том числе органами управления особыми экономическими зонами) осуществляется совместно Заказчиком и Подрядчиком, исполнение вышеуказанного требования Минэкономразвития России о разработке и представлении соответствующего обоснования стоимости планируемых к строительству объектов инфраструктуры ОЭЗ в соответствии с требованиями Постановления N 590 является обязанностью Подрядчика.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что выполнение данной работы не является дополнительным объемом работ, и должно исполняться независимо от включения его в техническое задание, так как указания Минэкономразвития России основаны на нормативно-правовых требованиях, которые обязан соблюдать Подрядчик при осуществлении работ.

Довод Истца о выполнении требований Технического задания в части разработки Плана обустройства в полном объеме обоснованно признан судом первой инстанции несостоятельным, так как он не соответствовал представленным в материалы дела документам. Требования к составу раздела Плана обустройства определены пунктом 5 Технического задания, в том числе подпункт 5.9 предусматривает Перечень объектов инженерной, транспортной, социальной, инновационной инфраструктуры, инфраструктуры обеспечения безопасности и антитеррористической защищенности и иной инфраструктуры и мероприятий для обустройства и соответствующего материально-технического оснащения особой экономической зоны ВТРК "Армхи" и прилегающей к ней территории с обоснованием их необходимости. Форма данного Перечня согласовывается с Заказчиком после заключения договора.

Подрядчик не обращался к Заказчику за согласованием формы такого Перечня.

Между тем, указанное Минэкономразвития России требование к обоснованию стоимости объектов, предполагаемых к строительству в соответствии с Постановлением N 590 относится, именно, к форме представления данных.

Подрядчик не выполнил требование Технического задания по согласованию формы Перечня, подготовив экономическое обоснование в произвольной форме, а при указании Минэкономразвития России на необходимость обоснования стоимости по форме в соответствии с Постановлением N 590, Подрядчик данное указание исполнить отказался.

Истец указывал на отсутствие у Подрядчика обязанности выполнять требование по разработке инвестиционного проекта в соответствии с Постановлением N 590.

Между тем, ни АО "КСК", ни Минэкономразвития России в своих письмах о необходимости обоснования стоимости предполагаемых к строительству объектов в соответствии с Постановлением N 590 в целях утверждения Плана обустройства не выдвигали требования о разработке инвестиционного проекта.

Инвестиционным проектом в контексте Постановления N 590 является создание Всесезонного туристско-рекреационного комплекса "Армхи" и входящих в него объектов инфраструктуры.

Минэкономразвития России указало лишь на необходимость изложения обоснования стоимости планируемых к строительству объектов по утвержденной форме инвестиционных паспортов, о чем АО "КСК" незамедлительно уведомило ООО ТМ "Аура-архитекторы Малюки" и перенаправило указанные формы Подрядчику. Ответчик указывал, что с учетом изложенных выше обстоятельств он не предъявлял Истцу требований по разработке инвестиционного проекта.

Следовательно, Подрядчик не проявил должной степени заботливости и осмотрительности в целях доработки Документации в соответствии с указаниями согласующего органа.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что оформление инвестиционных паспортов к Плану обустройства не является дополнительными работами, поскольку условия Договора обязывают Подрядчика при разработке документации:

- руководствоваться нормативными актами Российской Федерации, в том числе, Постановлением N 590,

- устранять замечания органа, ответственного за утверждение данной документации,

- согласовывать с Заказчиком форму перечня объектов, предусмотренного Планом обустройства.

Суд первой инстанции признал обоснованным довод Ответчика о том, что отсутствие инвестиционных паспортов к Плану обустройства, лишает данный документ его функционального значения и умаляет его потребительскую ценность для Ответчика. На основании Плана обустройства Минэкономразвития России, как орган ответственный за утверждение источников финансирования бюджетных проектов, согласовывает объем инвестиций в развитие курорта, которые должны быть рассчитаны в установленном Постановлением N 590 порядке, на основании представляемых по определенной форме данных. Произвольное обоснование стоимости планируемых объектов не позволило бы Минэкономразвития России дать надлежащую оценку Плана обустройства среди прочих инвестиционных проектов.

Таким образом, суд апелляционной инстанции поддерживает вывод суда первой инстанции о том, что Подрядчик в установленный Договором срок, надлежащим образом работы не выполнил. Фактический срок выполнения работ составил 198 календарных дней (вместо установленных Договором 140 дней).

Доводы Истца об обязанности Заказчика произвести оплату выполненных работ до получения необходимых согласований и утверждения Документации суд отклонил, ввиду их противоречия условиям Договора.

Так, согласно пункта 5.5 Договора, Заказчик вправе задержать оплату выполненных Подрядчиком работ до устранения следующих обстоятельств:

- задержки выдачи органами, согласующими (утверждающими) Документацию, до получения согласования (утверждения);

- получения отказа в согласовании (утверждении) органов, согласующих документацию, до получения согласования (утверждения).

С учетом названных условий Договора суд обоснованно счел неправомерным требование Истца о взыскании неустойки за просрочку оплаты работ.

Кроме того, пунктом 8.6 Договора предусмотрено, что Заказчик несет ответственность за задержки платежей только в том случае, если просрочка оплаты произошла по его вине.

Ответчик указывал, что в связи с тем, что Подрядчик отказался устранять замечания Заказчика к представленной Документации и потребовал оплаты выполненных работ, АО "КСК" на основании пункта 1 статьи 723 ГК РФ неоднократно были предприняты попытки осуществить своевременно расчеты за работы, по которым все ранее направленные замечания были устранены. Так, письмом АО "КСК" N 60-15-2092 от 17.11.2015 было предложено Подрядчику представить соответствующие акты сдачи-приемки выполненных работ, исключив разделы по которым у Заказчика имеются замечания. Однако, Истец, игнорируя требование Ответчика об устранении замечаний и предложение об осуществлении расчетов за выполненные работы, направил Заказчику досудебное требование о подписании актов приема-передачи работ на общую договорную стоимость и об осуществлении выплаты в размере 55 841 569,76 руб. Ответчик предложил Истцу произвести расчеты за выполненные инженерно-геодезические изыскания, инженерно-геологические изыскания, инженерно-гидрометеорологические изыскания, инженерно-экологические изыскания, археологические исследования (далее - инженерные изыскания) в целях сужения предмета судебного спора и предоставления Подрядчику возможности осуществить выплаты субподрядным организациям, выполнившим работы надлежащим образом.

В ответ на данное предложение Подрядчик направил новый акт сдачи-приемки выполненных работ с разбивкой стоимости работ по этапам и разделам.

Представленная Подрядчиком разбивка стоимости работ противоречила условиям Открытого конкурса, а также объективной стоимости работ, в связи с чем АО "КСК" направило ООО ТМ "Аура-архитекторы Малюки" акт сдачи-приемки выполненных инженерных изысканий с указанием их стоимости согласно условиям Открытого конкурса с учетом коэффициента тендерного снижения - 16 851 108,25 руб., в том числе НДС 18% - 2 570 508,04 руб. Также АО "КСК" потребовало представить счет-фактуру на указанную сумму с выделением НДС (письмо N 60-15-2368 от 29.12.2015).

Подрядчик на данное письмо Заказчика не ответил, акт не подписал, счет-фактуру не предоставил. АО "КСК" осуществило оплату инженерных изысканий на основании акта, подписанного в одностороннем порядке, в размере 14 280 600,21 руб.

Оплата суммы НДС была приостановлена до момента выполнения Подрядчиком встречного обязательства по представлению счета-фактуры. Обоснованность произведенной выплаты подтверждена заключением судебной экспертизы.

На основании пункта 5.6 Договора Подрядчик обязуется предоставлять Заказчику счет-фактуру ко всем Актам сдачи-приемки выполненных работ в соответствии с настоящим Договором, в порядке и сроки, предусмотренные законодательством Российской Федерации.

Указанные Ответчиком обстоятельства подтверждены представленными в дело доказательствами и Истцом не опровергнуты.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 11.08.2016 по ходатайству обеих сторон в целях оценки качества разработанной документации, представленной Подрядчиком Заказчику в окончательном варианте по акту приема-передачи выполненных работ от 02.10.2015, по делу была назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертной организации ООО "Мегаполис центр".

Суд поставил перед экспертами следующие вопросы:

1) Соответствуют ли требованиям Договора работы, указанные в акте приема-передачи выполненных работ от 02.10.2015 и накладных N 8 от 31.07.2015, N 12 от 07.09.2015?

2) Какова фактическая стоимость выполненных работ, указанных в акте приема-передачи выполненных работ от 02.10.2015 и накладных N 8 от 31.07.2015, N 12 от 07.09.2015?

3) В случае, если имеются недостатки в работах, какова стоимость их устранения согласно рыночным ценам на дату составления заключения?

В соответствии с экспертным заключением от 28.02.2017 эксперты пришли к следующим выводам:

1) В целом выполненная Подрядчиком градостроительная документация соответствует требованиям Договора, выявленные недостатки являются устранимыми и не влияют на возможность использования документации по назначению.

2) Фактическая стоимость выполненных работ составляет 54 297 547, 49 руб.

3) Стоимость устранения недостатков выполненных работ составляет 17 155 803, 07 руб

Среди выявленных недостатков эксперты указали следующие:

- недостатки работ по разработке Проекта планировки территории (пункт 1-6 перечня недостатков);

- отсутствие согласования разработанной документации в уполномоченных органах (пункт 7 перечня недостатков);

- нарушение требований к комплектации документации: необходимость передать Заказчику 6 (шесть) комплектов Документации (в том числе два экземпляра подлинника на бумажном носителе и 4 (четыре) экземпляра в электронной версии, на оптических носителях (в соответствии с Договором).

Таким образом, экспертным заключением подтверждены вышеизложенные доводы Ответчика о наличии недостатков в выполненных работах, и, следовательно, о невыполнении всего объема работ в установленный Договором срок. Также выводы экспертов подтверждают правомерность и обоснованность предъявления Заказчиком к разработанной документации замечаний, изложенных в мотивированном отказе от подписания представленного акта приема-передачи выполненных работ от 02.10.2015.

В соответствии с заключением судебной экспертизы Истцу предлагалось неоднократно устранить выявленные недостатки, однако в период с 21.03.2017 (дата ознакомления с результатами судебной экспертизы) по 25.09.2017 Истец не проявил намерения доработать документацию. В проекте мирового соглашения, представленном в адрес АО "КСК" 26.07.2017, Истец настаивает на осуществлении оплаты выполненных работ в полном размере их договорной стоимости, при этом устранение выявленных экспертами недостатков данный проект мирового соглашения не предусматривал.

В апелляционной жалобе Истец излагает возражения относительно законности проведенной экспертизы и правомерности выводов экспертов.

Так, Истец утверждает, что "материалы на экспертизу были переданы без надлежащего уведомления Истца".

В судебном заседании, на котором обсуждались вопросы назначения экспертизы и порядка представления материалов экспертной организации, Истец не высказывал никаких возражений. Более того, на следующем судебном заседании Истец заявил ходатайство о передачи дополнительных материалов на экспертизу и данное ходатайство было удовлетворено протокольным определением суда. Следовательно, приведенные в апелляционной жалобе доводы о передаче на экспертизу материалов без участия Истца не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

С учетом результатов судебной экспертизы суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования истца частично, с учетом произведенной ранее Ответчиком оплаты - 14 280 600,21 руб. а также исходя из определенной экспертами фактической стоимости выполненных работ 54 297 547,49 руб. и стоимости устранения недостатков - 17 155 803,07 руб.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно частично удовлетворил требования о взыскании задолженности по Договору в размере 22 861 144,21 руб., в том числе 2 570 508,04 руб. - сумма НДС (18%) от стоимости инженерных изысканий, (41 560 969,55 - (55 841 569,76 - 54 297 547,49) - 17 155 803,07 = 22 861 144,21).

Встречный иск в части взыскания неустойки за просрочку выполнения работ и выполнение работ с недостатками на основании пунктов 8.3, 8.5 Договора суд первой инстанции обоснованно признан подлежащим удовлетворению по следующим основаниям.

В соответствии с пунктом 1 статьи 330 ГК РФ на случай неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности при просрочке исполнения, законом или договором может быть предусмотрена обязанность должника уплатить кредитору определенную денежную сумму (неустойку), размер которой может быть установлен в твердой сумме - штраф или в виде периодически начисляемого платежа - пени (пункт 60 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7).

Согласно пункту 8.3 Договора за нарушение сроков выполнения работ, предусмотренных Календарным планом (Приложение N 2 к Договору), в том числе согласованных сроков доработок, Подрядчик выплачивает Заказчику неустойку, которая начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательств, предусмотренных Договором, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Договором срока окончания выполнения работ. Размер неустойки составляет 0,5% от цены невыполненной в срок работы за каждый день просрочки.

Пунктом 8.5 Договора предусмотрено, что в случае обнаружения после сдачи результатов работ соответствующих недостатков (несоответствие техническим нормам и правилам, исходным данным, а также требованиям Технического задания) Подрядчик обязан за свой счет устранить их по требованию Заказчика, а также уплатить штраф в размере 8% от цены некачественно выполненных работ.

На основании указанных условий Договора Ответчик (АО "КСК") направил Истцу (ООО ТМ "Аура-архитекторы Малюки") претензионное письмо N 60-16-0069 от 25.01.16 об уплате неустойки с соответствующим расчетом. Указанным письмом Заказчиком заявлено требование о выплате неустойки в размере 10 357 816,03 руб. за просрочку исполнения обязательств из расчета по дату составления претензии и 873 386,34 руб. за некачественно выполненные работы. Общий размер неустойки, подлежащий выплате Подрядчиком, составил 11 231 202,37 руб.

Письмом N 6 от 10.02.16 Истец отказал в удовлетворении требования о выплате неустойки.

Ответчик, с учетом выводов судебной экспертизы, произвел перерасчет неустойки и уточнил встречные исковые требования в соответствующей части.

Общий размер уточненной, предъявляемой к взысканию неустойки, составил - 10 137 519,91 руб. При этом сумма неустойки за невыполнение отдельных разделов документации ("Обеспечение безопасности и антитеррористической защищенности ВТРК "Армхи", План обустройства и соответствующего материально-технического оснащения ВТРК "Армхи", Проект планировки территории ВТРК "Армхи") в установленные Договором сроки, рассчитанная в соответствии с пунктом 8.3 Договора, составила 8 141 208,28 руб. Неустойка рассчитана на момент представления Истцом акта приема-передачи выполненных работ (09.10.2015). Сумма неустойки за выполнение отдельных разделов документации с недостатками (План обустройства и соответствующего материально-технического оснащения ВТРК "Армхи", Проект планировки территории ВТРК "Армхи"), рассчитанная на основании пункта 8.5 Договора, составила 1 996 311,63 руб.

Учитывая, что довод Ответчика о некачественности выполненных Истцом работ полностью подтвержден выводами судебной экспертизы, суд правомерно признал подлежащим удовлетворению встречный иск о взыскании неустойки по пунктам 8.3, 8.5 Договора N Д-ДТ-15-012 от 25.03.2015.

Требование встречного иска об обязании ООО "ТВОРЧЕСКАЯ МАСТЕРСКАЯ АУРА-АРХИТЕКТОРЫ МАЛЮКИ" представить счета-фактуры на сумму 16.851.108,25 руб. и 20.290.636,17 руб. суд обоснованно признал не подлежащим удовлетворению, ввиду избрания ненадлежащего способа защиты нарушенного права, в связи с этим акцессорные требования не могли быть удовлетворены.

Стоимость судебной экспертизы, проведенной ООО "МегаполисЦентр" составила 1 340 000 руб.

С учетом частичного удовлетворения иска, суд первой инстанции распределил расходы пропорционально удовлетворенным требованиям.

Суд первой инстанции, оценив фактические обстоятельства дела и имеющиеся в материалах дела доказательства, пришел к правильному выводу о необходимости и разумности взыскания расходов на оплату услуг представителя в размере 300.000,00 рублей, суд апелляционной инстанции с учетом разъяснений данных в Определении Конституционного Суда РФ от 21.12.2004 года N 454-О, положений ст.110 АПК РФ, Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 82, Постановления Пленума ВС РФ от 21.01.2016 N 1 полагает правильным взыскание судебных расходов в заявленной сумме, ввиду предоставления надлежащих доказательств несения последних.

Доказательств того, что требуемый размер взыскиваемых расходов является завышенным, ответчиком в нарушение требований ст.65 АПК РФ не представлено.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, отзыва, суд первой инстанции, исследовав имеющие значение для дела обстоятельства, полно, детально, подробно, достоверно описав представленные в материалы дела доказательства, верно оценил в порядке ст.71 АПК РФ имеющиеся в деле доказательства, правильно применив нормы материального, процессуального права сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела, принял по делу правомерный и обоснованный судебный акт, досконально описав необходимые обстоятельства дела, согласно которым сделал правильные выводы.

Иные доводы апелляционной жалобы, сводящиеся фактически к повторению утверждений исследованных и правомерно отклоненных арбитражным судом первой инстанции, не могут служить основанием для отмены или изменения судебного акта, поскольку не могли повлиять на правильное по существу решение.

При таких обстоятельствах принятое по настоящему делу судебное решение в обжалованной сторонами части является законным, обоснованным и мотивированным.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Расходы по оплате госпошлины за подачу апелляционной жалобы распределяются согласно ст.110 АПК РФ.

Руководствуясь ст. ст. 110, 176, 266, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 26.09.2017. по делу N А40-250281/15 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Б.П. Гармаев А.Л. Фриев