Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 августа 2010 г. N 17АП-7363/10

г. Пермь

12 августа 2010 г.

Дело N А50-502/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 05 августа 2010 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 12 августа 2010 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Голубцова В.Г.,

судей Полевщиковой С.Н., Гуляковой Г.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мокрецовой В.В.,

при участии:

от заявителя (Индивидуального предпринимателя Ильюшенко Ю.В.): Филиппова И.Ю., паспорт, доверенность от 04.08.2010, Дьякова Н.Е., паспорт, доверенность от 29.12.2009,

от заинтересованного лица (Межрайонной ИФНС России N 16 по Пермскому краю): Дудина М.Г., удостоверение, доверенность от 03.08.2010 N 53, Дудин О.В., удостоверение, доверенность от 03.08.2010 N 54,

(лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя - Индивидуального предпринимателя Ильюшенко Ю.В.

на решение Арбитражного суда Пермского края от 02 июня 2010 года

по делу N А50-502/2010,

принятое судьей Мартемьяновым В.И.

по заявлению Индивидуального предпринимателя Ильюшенко Ю.В.

к Межрайонной ИФНС России N 16 по Пермскому краю

о признании недействительным решения налогового органа,

установил:

Индивидуальный предприниматель Ильюшенко Ю.В. (далее - заявитель, предприниматель, налогоплательщик) обратился в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительным решения N 25 от 17.07.2009 г. Межрайонной ИФНС России N 16 по Пермскому краю (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) (с учетом удовлетворенного судом ходатайства об уточнении предмета заявленных требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Пермского края от 02 июня 2010 года заявленные требования удовлетворены частично. Признано недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 16 по Пермскому краю N 25 от 17.07.2009 г. в части доначисления индивидуальному предпринимателю Ильюшенко Юрию Викторовичу пени по налогу на добавленную стоимость в сумме 370 936,91 руб., налоговых санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату налога на добавленную стоимость в сумме 52 974,8 руб., доначисления налоговых санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на доходы физических лиц в сумме, превышающей 50 000 руб., доначисления налоговых санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату единого социального налога в сумме, превышающей 8 000 руб., доначисления налоговых санкций по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату земельного налога в сумме, превышающей 50 руб., доначисления налоговых санкций по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговой декларации по земельному налогу в сумме, превышающей 300 руб., доначисления налоговых санкций по п. 1 ст. 126 НК РФ в сумме, превышающей 50 руб., доначисления налоговых санкций по ст. 123 НК РФ за неперечисление налога на доходы физических лиц в сумме, превышающей 30 руб., как несоответствующее Налоговому кодексу РФ. Межрайонная ИФНС России N 16 по Пермскому краю обязана устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением, предприниматель обратился в суд с апелляционной жалобой, просит решение отменить в неудовлетворенной части. Заявитель считает необоснованным выводы суда о том, что отсутствуют основания для предоставления налогового вычета по НДС за январь 2007 г. в сумме 1 220 338,98 руб., за апрель 2007 г. на сумму 356 441,72 руб., отсутствуют доказательства фактической уплаты НДС с авансовых платежей и при приобретении товара. Полагает, что фактически суд не исследовал данные обстоятельства, в то время как при проведении проверки факт исчисления и уплаты НДС был подтвержден (налоговая декларация по НДС за декабрь 2006, расшифровка по строке 120 налоговой декларации, книга продаж, платежное поручение).

Считает, что суд незаконно принял во внимание объяснения руководителя и главного бухгалтера ООО "Агрофирма Магнезит", являющиеся, по мнению заявителя, недопустимыми и недостоверными доказательствами, поскольку они получены вне рамок проведения проверки, опрошенные лица не уведомлены об уголовной ответственности за дачу ложных объяснений.

Также заявитель полагает, что налоговым органом нарушены положения ст. 101 НК РФ, а именно: налоговым органом представлены доказательства, полученные после вынесения оспариваемого ненормативного акта.

Заявитель не согласен с выводами суда в части завышения налогоплательщиком доходов за 2007 год на сумму 2 838 983 руб., считает, что судом не учтено наличие переплаты по сроку уплаты 20.12.2006 г. и 22.01.2007 г., полагает, что сумма дохода в размере 63 923 050 руб. 56 коп. не доказана налоговым органом, в то время как все предусмотренные законом документы, были представлены налогоплательщиком.

Заявитель также считает необоснованными выводы суда первой инстанции о том, что является законным взыскание задолженности по НДФЛ в качестве налогового агента в сумме 743 руб., привлечения к налоговой ответственности по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 148,6 руб. и пени в сумме 580,08 руб.

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Считает, что суд первой инстанции оценил представленные доказательства в соответствии с требованиями ст. 71 АПК РФ. Оспариваемое решение инспекции считает законным, принятым на основании достоверных и допустимых доказательств.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель заявителя поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просит решение отменить, заявленные требования удовлетворить в полном объеме.

Представитель заинтересованного лица не согласился с доводами апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, просит решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

По ходатайству заявителя к материалам дела приобщены пояснения на отзыв на апелляционную жалобу, а также документы, приложенные к апелляционной жалобе.

По ходатайству заинтересованного лица к материалам дела приобщены протоколы допросов должностных лиц и работников ООО "Агрофирма Магнезит". Оснований для отказа в удовлетворении данного ходатайства суд не усматривает.

Вместе с тем, суд расценивает их как недопустимые, поскольку налоговым органом не указаны источники и основания получения данных доказательств. В материалах дела отсутствуют какие-либо запросы, на основе которых такие доказательства могли быть получены, а также какие-либо письма, которыми сопровождалось предоставление упомянутых доказательств.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из обстоятельств дела, Межрайонной ИФНС РФ N 16 по Пермскому краю проведена выездная налоговая проверка ИП Ильюшенко Ю.В. за период с 14.02.2006 г. по 31.12.2007 г., по итогам которой составлен акт N 20 от 11.06.2009 г. и вынесено решение N 25 от 17.07.2009 г.

Указанным решением предпринимателю доначислены НДФЛ за 2006 г. в сумме 1 235 068 руб., пени за его несвоевременную уплату в сумме 271 446,28 руб., налоговые санкции по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 247 013,6 руб., НДФЛ за 2007 г. в сумме 1 163 руб., пени за его несвоевременную уплату в сумме 169,33 руб., налоговые санкции по п. 1 ст. 122 НК РФ в сумме 232,6 руб., НДФЛ (налоговый агент) в сумме 743 руб., пени по НДФЛ (налоговый агент) в сумме 580,08 руб., налоговых санкций по ст. 123 НК РФ за неперечисление НДФЛ в сумме 148 руб. 60 коп., ЕСН за 2006 г. в сумме 189831 руб., пени на него в сумме 5147055 руб., налоговые санкции по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату ЕСН 37 966,2 руб., НДС за 2006 г. в сумме 264 874 руб., пени за несвоевременную уплату НДС в сумме 370 936,91 руб., налоговые санкции по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС в сумме 52 974,8 руб., земельный налог в сумме 1 251 руб., пени на него 161,86 руб., налоговые санкции по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату земельного налога в сумме 250,2 руб., налоговые санкции по п. 2 ст. 119 НК РФ за непредставление в установленный срок налоговой декларации по земельному налогу за 2007 г. в сумме 1501 руб., налоговые санкции по п. 1 ст. 126 НК РФ в сумме 250 руб.

Не согласившись с данным решением в оспариваемой части предприниматель обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Суд первой инстанции, принимая решение, пришел к выводу об удовлетворении заявления в части. При этом суд посчитал необоснованными требования заявителя в части НДС за январь 2007 год в сумме 1 220 338, 98 руб., за апрель 2007 в сумме 356 441 руб. 72 коп., в части уплаты НДФЛ без исключения из состава доходов суммы 2 838 983 руб. 05 коп., В части уплаты НДФЛ в качестве налогового агента в сумме 743 руб., взыскания соответствующих штрафа и пени.

Суд апелляционной инстанции, оценив фактические обстоятельства, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, заслушав пояснения представителей заявителя и инспекции, приходит к выводу, что обжалуемое решение подлежит отмене в части.

В соответствии со ст. 207, 235 НК РФ предприниматель в 2006-2007 гг. являлся плательщиком налога на доходы физических лиц и единого социального налога.

Согласно статье 210 НК РФ при определении налоговой базы по налогу на доходы физических лиц учитываются все доходы налогоплательщика, полученные им как в денежной, так и в натуральной формах, или право на распоряжение, которыми у него возникло, а также доходы в виде материальной выгоды. Налоговая база определяется как денежное выражение доходов, подлежащих налогообложению, уменьшенных на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьями 218-221 НК РФ.

В соответствии со статьей 236 НК РФ объектом обложения ЕСН для налогоплательщиков - индивидуальных предпринимателей признаются доходы от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

Налоговая база указанных налогоплательщиков определяется как сумма доходов, полученных ими за налоговый период от предпринимательской либо иной профессиональной деятельности, за вычетом расходов, связанных с их извлечением.

В силу п. 1 ст. 146 НК РФ объектом налогообложением налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории РФ.

В соответствии со ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты, которые согласно ст. 172 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога.

В соответствии с положениями ст. 171, 172 НК РФ, для принятия к вычету налога на добавленную стоимость с сумм авансовых платежей необходимо наличие следующих условий: получение налогоплательщиком авансовых или иных платежей в счет предстоящих поставок товаров; исчисление налога на добавленную стоимость с данных сумм в налоговых декларациях за соответствующие налоговые периоды, уплата налога на добавленную стоимость с авансовых или иных платежей в счет предстоящих поставок товаров, исчисленного в декларации, факт отгрузки товара и уплата налога на добавленную стоимость с реализации.

Как видно из материалов дела, основанием для доначисления обществу НДФЛ за 2006 г. в сумме 1 233 898 руб., соответствующих пени, штрафов, ЕСН за 2006 г. в сумме 189 831 руб., соответствующих пени, штрафов, НДС в сумме 264 874 руб. в результате завышения налогового вычета за декабрь 2006 г. в размере 1 197 458 руб., а также о завышении суммы НДС, исчисленной к возмещению за ноябрь 2006 г. в размере 511 017 руб., послужили выводы налогового органа о необоснованном уменьшении налоговой базы по НДФЛ и ЕСН, предъявлении к вычету НДС на суммы доходов по авансовым платежам, возврат которых документально не подтвержден.

Как следует из обстоятельств дела, 14.03.2006 г. предпринимателем (поставщиком) заключены договоры поставки оборудования N 1/140306 от 14.03.2006 г., N 01/150806, N 02/150806 от 15.08.2006 г. с СПК колхоз "Большевик" (покупатель) на поставку комплекта оборудования для молочного комплекса.

Данные договоры содержали условие о том, что расчеты покупателя с поставщиком производятся предоплатой 100 %.

От указанного покупателя на расчетный счет предпринимателя в 2006 г. поступили суммы платежей в размере 16 831 337,33 руб., в том числе НДС - 2 577 492,8 руб.

В течение 2006 г. СПК колхоз "Большевик" было реализовано товара на сумму 13 449 176,13 руб.

17.11.2006 г. СПК колхоз "Большевик" направило в адрес предпринимателя письмо о возврате переплаты по авансовым платежам в сумме 3 382 161,2 руб.

В качестве возврата аванса на основании акта приема-передачи векселей предпринимателем были переданы четыре простых векселя СБ РФ от 20.11.2006 г. на сумму 3 350 000 руб., в том числе НДС в размере 511 016,95 руб.: ВМ N 1343556 от 19.10.2006 на сумму 1 000 000 руб., ВМ N 1332682 от 25.10.2006 на сумму 300 000 руб., ВМ N 1340194 от 25.10.2006 на сумму 1 050 000 руб., ВМ N 1340193 от 25.10.2006 на сумму 1 000 000 руб.

При этом налоговым органом установлено, что векселя были погашены ранее их передачи в качестве аванса по договору поставки. Факт погашения векселей подтверждается информацией Сбербанка РФ (справка по векселям, копии векселей с наличием передаточных надписей).

Кроме этого договор поставки оборудования N 01-230306 от 23.03.2006 г. был также заключен предпринимателем (Поставщик) с ООО "Агрофирма Магнезит" (Покупатель).

В счет исполнения условий договора в 2006 г. на расчетный счет предпринимателя поступили суммы авансовых платежей в размере 15 158 923,56 руб., в том числе НДС - 2 312 378,17 руб.

В течение 2006 г. в адрес ООО "Агрофирма Магнезит" было реализовано товара на сумму 7 369 554, 36 руб.

22.12.2006 г. от ООО "Агрофирма Магнезит" поступило письмо о возврате авансовых платежей в сумме 8 000 000 руб.

В качестве возврата обществу аванса по акту приема-передачи от 25.12.2006 г. были переданы семь простых векселей СБ РФ на сумму 7 850 000 (в том числе НДС - 1 197 457,63 руб.).

При этом налоговым органом установлено, что векселя были погашены ранее их передачи в качестве аванса по договору поставки. Факт погашения векселей подтверждается информацией Сбербанка РФ (справка по векселям, копии векселей с наличием передаточных надписей).

Таким образом, налоговым органом установлено (т. 1, л.д. 94), что на момент передачи векселей вышеназванным контрагентам они уже были фактически погашены, следовательно, перестали существовать, как ценная бумага.

Обратного заявителем в нарушение ст. 65 АПК РФ не доказано.

В соответствии с требованиями ст. 167 НК РФ авансы, полученные в счет предстоящей поставки товаров, облагаются налогом на добавленную стоимость. В случае отгрузки товара или возврата сумм авансов покупателю, НДС, исчисленный с аванса, подлежит вычету (ст. 171 НК РФ).

Таким образом, для вычета НДС, ранее исчисленного налогоплательщиком с полученного им аванса, обязательным условием является фактический возврат предоплаты.

С учетом того, что до момента передачи векселей контрагенту они были фактически погашены, они не могли быть учтены как возврат аванса.

Суд учитывает, что на момент проведения налоговой проверки, вынесения решения суда первой инстанции и на момент рассмотрения дела судом апелляционной инстанции, как следует из материалов дела и пояснений сторон, какая-либо корректировка бухгалтерской и налоговой отчетности налогоплательщиком не произведена, уточненные налоговые декларации не поданы.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что при указанных обстоятельствах у налогового органа отсутствовали основания принять спорную сумму НДС к вычету.

Довод ответчика о том, что на сумму аванса фактически были осуществлены поставки в 2009 году, что, по мнению плательщика, является самостоятельным основанием для принятия НДС к вычету, отклоняется судом апелляционной инстанции.

Плательщик, как было указано выше, корректировку налоговой и бухгалтерской отчетности не производил, кроме того, представленные в материалы дела и в суд апелляционной инстанции копии счетов-фактур, книги продаж и иные документы не позволяют сделать вывод, что поставки 2009 года осуществлялись в счет спорных договоров, по которым перечислялись авансы, что также исключает возможность расценить эти операции как достаточное основание для предоставления вычетов.

В частности, суд апелляционной инстанции отмечает, что представленная заявителем счет-фактура N 59 от 09.04.2007 не подтверждает факт поставки СПК "Большевик" по спорному договору в счет переданного аванса

Также суд апелляционной инстанции обращает внимание на то обстоятельство, что, отгруженный 22.01.2007 года в адрес ООО "Агрофирма Магнезит" по счету-фактуре N 00000007 на сумму 10 001 277 руб. 17 коп. товар на основании предварительного договора N 1-260107 от 26.01.2007, предусматривающего прекращение обязательств по договору N 1-230306 от 23.03.2006, фактически возвращен в февраля 2009 г. При этом согласно предварительному договору покупатель не требует от продавца возврата ранее перечисленных денежных средств по договору поставки оборудования в связи с дальнейшим намерением приобретения оборудования.

С учетом изложенного, арбитражный суд пришел к правомерному выводу об отсутствии у налогового органа оснований на представление заявителю налогового вычета по НДС за январь 2007 г. в сумме 1 220 338, 98 руб., за апрель 2007 г. на сумму 356 441, 72 руб.

Ссылка заявителя на то обстоятельство, что фактически имеет место двойное исчисление НДС - с аванса и с реализации, поскольку впоследствии в 2007 г., он поставил товар в адрес указанных контрагентов, что подтверждается счетами - фактурами от 22.01.2007 г. и от 9.04.2007 г. и получил право на налоговый вычет по НДС, исследована судом первой инстанции и обоснованно отклонена по основаниям изложенным выше. Налоговым органом обосновано не приняты вычеты по НДС в 2008 г., поскольку возврат авансов погашенными векселями не моет быть признан таковым и обоснованно начислен НДС с реализации в 2009 году, поскольку факт реализации подтверждается материалами дела.

Отказ в применении вычетов, а также доначислению НДС вызван неверным ведением бухгалтерского учета налогоплательщиком и, как следствие, нарушением порядка применения налоговых вычетов. После приведения в соответствие первичной документации, при надлежащем внесении исправлений, наличия всех документов, подтверждающих обоснованность вычетов, налогоплательщик вправе обратиться в налоговый орган для предъявления налога к вычету.

Доводы заявителя о том, что им в налоговой декларации по НДФЛ за 2007 год завышены доходы на сумму 2 838 983 руб., что не было принято во внимание в ходе выездной налоговой проверки, были исследованы и отклонены судом первой инстанции, при этом суд руководствовался следующим.

Согласно налоговой декларации по НДФЛ за 2007 г. сумма дохода заявителя составила 63 612 364,04 руб.

Пунктом 2 ст. 54 НК РФ установлено, что индивидуальные предприниматели исчисляют налоговую базу по итогам каждого налогового периода на основе данных учета доходов и расходов и хозяйственных операций в порядке, определяемом Министерством финансов Российской Федерации.

В соответствии с Порядком учета доходов и расходов и хозяйственных операций для индивидуальных предпринимателей, утвержденным 13.08.2002 года приказами Министерства финансов Российской Федерации N 86 н и Министерства Российской Федерации по налогам и сборам N БГ-3-04/430 (пункты 13, 14), доходы и расходы отражаются в Книге учета доходов и расходов и хозяйственных операций индивидуального предпринимателя на основе первичных документов.

Отсутствие у заявителя данной книги учетов доходов и расходов и хозяйственных операций само по себе не свидетельствует о том, что предпринимателем при осуществлении хозяйственной деятельности получались или не получались доходы и не производились расходы на приобретение товаров (работ, услуг).

В этом случае соответствующие факты могут подтверждаться первичными учетными документами, свидетельствующими о совершении хозяйственной операции.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявления в данной части, сослался на то, что вышеупомянутых документов, как и в ходе выездной налоговой проверки, налогоплательщиком предъявлено не было, представление в ходе выездной налоговой проверки по требованию налогового органа помесячной расшифровки полученных доходов за 2007 года не является достаточным доказательством, подтверждающим фактическое получение дохода, на что обоснованно указано налоговым органом в оспариваемом решении (т. 1, л.д. 99).

Однако, судом не учтены положения ст.101 НК РФ предусматривающей, что в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения должны быть изложены обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом так, как они установлены проведенной проверкой со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства.

Налоговым органом не выполнены указанные требования и не приведены основания и документы, которые явились основанием для включения в состав доходов налогоплательщика спорной суммы.

Напротив из пояснений плательщика следует, что включение суммы 2 838 983 руб. 05 коп. в состав доходов произошло в результате ошибки бухгалтера, которая была впоследствии исправлена.

При этом, в доказательство указанного факта налогоплательщиком предоставлена выписка из журнала проводок по счетам 62, 58, согласно которой указанная сумма в составе доходов отсутствует.

Таким образом, как следует из материалов дела, первичные бухгалтерские документы, подтверждающие необходимость включения указанной суммы в налоговую базу для уплаты НДФЛ и уплату НДФЛ с учетом данной суммы, отсутствуют.

Налоговый орган, как было указано выше, каких-либо ссылок на первичные документы, подтверждающие иное привести не может, что было подтверждено представителем налогового органа в суде, следовательно, в нарушение п. 5 ст. 200 АПК РФ не доказал обоснованность учета данной суммы при расчете суммы НДФЛ.

При таких обстоятельствах, решение налогового органа и решение суда в данной части не может быть признано законным.

В соответствии со статьей 24 НК РФ налоговыми агентами признаются лица, на которых в соответствии с настоящим Кодексом возложены обязанности по исчислению, удержанию у налогоплательщика и перечислению налогов в бюджетную систему Российской Федерации.

Налоговые агенты обязаны правильно и своевременно исчислять, удерживать из денежных средств, выплачиваемых налогоплательщикам, и перечислять налоги в бюджетную систему Российской Федерации на соответствующие счета Федерального казначейства; письменно сообщать в налоговый орган по месту своего учета о невозможности удержать налог и о сумме задолженности налогоплательщика в течение одного месяца со дня, когда налоговому агенту стало известно о таких обстоятельствах; представлять в налоговый орган по месту своего учета документы, необходимые для осуществления контроля за правильностью исчисления, удержания и перечисления налогов.

В соответствии с п. 1 ст. 226 НК РФ российские организации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога.

При невозможности удержать исчисленную сумму налога налоговый агент обязан в течение одного месяца с момента возникновения соответствующих обстоятельств письменно сообщить в налоговый орган по месту своего учета о невозможности удержать налог и сумме задолженности налогоплательщика (п. 5 ст. 226 НК РФ).

В ходе проверки налоговым органом установлено, что за проверяемый период - с 14.02.2006 г. по 31.12.2007 г. с выплаченной заработной платы работникам предпринимателем удержан налог в сумме 640 179 руб., фактически перечислено налога в бюджет 639 436 руб.

Указанные обстоятельства, по мнению налогового органа, подтверждаются реестрами сведений о доходах работников за 2006, 2007 гг., представленных предпринимателем в налоговый орган, оборотно-сальдовыми ведомостями по счету 70, сводами начислений и удержаний по заработной плате, приходными и расходными кассовыми ордерами, ведомостями по счету 50.1 "Касса" и по счету 51.1 "Расчетный счет".

Задолженность по уплате налога в бюджет установлена налоговым органом в сумме 743 руб.

Из содержания п. 3 ст. 24, п. 4 ст. 226 НК РФ следует, что самостоятельно исчисляя сумму налога на доходы физических лиц, подлежащую перечислению в бюджет, налоговый агент обязан перечислить начисленную и удержанную им сумму НДФЛ.

Из материалов дела, в частности, приложения N 3 к решению налогового органа (т.1 л.д.111) следует, что налоговый орган выявил задолженность в указанной сумме как разницу между начисленным и уплаченным налогом.

Вместе с тем, материалами дела не подтверждается факт удержания данного налога у физических лиц.

Напротив, оборотно-сальдовая ведомость (т. 4 л.д. 46) свидетельствует о наличии задолженности по заработной плате в сумме 107 038,46 руб.

Таким образом, поскольку имеет место задолженность по заработной плате, следовательно, и удержание налога с суммы данной задолженности не произведено, что свидетельствует о неверном определении налоговым органом сумм удержанного, но неперечисленного налоговым агентом налога.

В связи с этим не могут быть признаны обоснованными и законными выводы суда первой инстанции в данной части относительно суммы исчисленного, удержанного и неперечисленного в бюджет налога.

Соответственно не подлежат взысканию соответствующие суммы пени и штрафа.

Таким образом, требования заявителя в данной части подлежат удовлетворению, решение суда в данной части - отмене.

Довод заявителя о том, что налоговым органом необоснованно не была учтена переплата по налогам, отклоняется, поскольку фактически переплата была налоговым органом учтена, о чем имеется соответствующий расчет (т. 4 л.д. 4-6), и что подтверждается также карточкой лицевого счета, из которой видно, что с учетом доначисления налогов в результате налоговой проверки переплаты по налогам у налогоплательщика не имелось.

Доводы предпринимателя о допущенных налоговым органом процессуальных нарушениях исследованы судом первой инстанции и обоснованно отклонены судом первой инстанции.

Согласно п. 12 ст. 101.4 НК РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

Нарушение существенных условий процедуры рассмотрения акта и иных материалов мероприятий налогового контроля является основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом. К таким существенным условиям относится обеспечение возможности лица, в отношении которого был составлен акт, участвовать в процессе рассмотрения материалов лично и (или) через своего представителя и обеспечение возможности этого лица представить объяснения.

Основаниями для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом могут являться иные нарушения процедуры рассмотрения материалов, если только такие нарушения привели или могли привести к принятию неправильного решения.

Существенных нарушений процедуры рассмотрения материалов налоговой проверки не допущено: представитель предпринимателя Дьяконова Н.Е. по доверенности ( т. 4, л.д. 64) при указанном рассмотрении участвовала, каких-либо ходатайств и заявлений, в том числе относительно невозможности рассмотрения материалов проверки в отсутствие заявителя либо каких-то его конкретных представителей, в том числе Мерзлякова Э.Ф. с ее стороны не поступало. Возможность ознакомления с материалами проверки у заявителя имелась, доказательств воспрепятствования ему в таком ознакомлении, его обращения с заявлениями об отложении рассмотрения дела в связи с необходимостью ознакомиться с материалами, полученными в ходе проверки, обеспечением участия при их рассмотрении Мерзлякова Э.Ф. не представлено. Правом на представление своих возражений на акт проверки налогоплательщик воспользовался.

Выводы налогового органа о том, что Мерзляков Э.Ф. присутствовать при рассмотрении дела не может не привели к лишению предпринимателя возможности участвовать в процессе рассмотрения материалов проверки, поскольку при совершении данных процессуальных действий участвовал другой его представитель.

Приостановление налоговой проверки, как следует из материалов дела, производилось в соответствии с требованиями закона направления соответствующих запросов и получения ответов на них.

Доводы о наличии иных нарушений в процессе проведения налоговой проверки не подтверждаются материалами дела.

В соответствии с п. 4 ст. 112 НК РФ при наложении санкций за налоговые правонарушения суд устанавливает обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность налогоплательщика за совершение таких правонарушений, и учитывает эти обстоятельства в порядке, установленном ст. 114 НК РФ.

В силу п. 3 ст. 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей Налогового кодекса РФ.

Перечень обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, приведен в ст. 112 НК РФ, однако он не является исчерпывающим. В соответствии с п.п. 3 п. 1 ст. 112 НК РФ суды имеют право признавать смягчающими ответственность налогоплательщика неограниченный круг обстоятельств.

В силу статей 112 и 114 НК РФ, статьи 71 АПК РФ мера ответственности за совершение конкретного правонарушения устанавливается судом на основании всестороннего, полного и объективного исследования имеющихся в деле доказательств, которые суд оценивает по своему внутреннему убеждению, суду предоставлено право оценки представленных сторонами доказательств и признания того или иного обстоятельства определяющим ответственность лица.

Приняв во внимание то обстоятельство, что предприниматель привлекается к налоговой ответственности впервые, форма вины в совершении правонарушений установлена налоговым органом в виде неосторожности, арбитражный суд посчитал возможным согласиться с его доводами и уменьшить размер подлежащих взысканию на основании оспариваемого решения налоговых санкций с соблюдением условия, предусмотренного п. 3 ст. 114 НК РФ.

Довод заявителя о том, что указанная сумма должна быть снижена до 5 000 руб. с учетом наличия переплаты по налогам, отсутствия задолженности перед бюджетом, своевременным исполнением обязательств по исчислению и уплате налогов, отклоняется, так как не соответствует фактическим обстоятельствам дела, поскольку факт переплаты и отсутствие задолженности перед бюджетом своего документального подтверждения в ходе проверки и судебного разбирательства не нашли, то и оснований для снижения вышеуказанных сумм не имеется.

Таким образом, с учетом обстоятельств дела, апелляционный суд приходит к выводу, что следует дополнительно признать недействительным оспариваемое решение в части доначисления НДФЛ без исключения суммы 2 828 983 руб. 05 коп., соответствующих штрафа и пеней, а также доначисления НДФЛ в качестве налогового агента в сумме 743 руб., соответствующих штрафа и пеней, в указанных частях решение суда отменить на основании п. 1 ч. 1 ст. 270 АПК РФ в связи с неполным выяснением обстоятельств, имеющих значение для дела.

В порядке ст. 110 АПК РФ расходы по уплате госпошлины в сумме 100 руб. подлежат отнесению на налоговый орган.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, п. 1 ч. 1 ст. 270, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 02 июня 2010 года по делу N А50-502/2010 отменить в части.

Дополнительно признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 16 по Пермскому краю N 25 от 17.07.2009 г. в части доначисления НДФЛ без исключения суммы 2 838 983 руб. 05 коп., соответствующих штрафа и пеней, а также доначисления НДФЛ в качестве налогового агента в сумме 743 руб., соответствующих штрафа и пеней.

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 16 по Пермскому краю в пользу Индивидуального предпринимателя Ильюшенко Ю.В. госпошлину по апелляционной жалобе в размере 100 (сто) руб.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Информацию о времени, месте и результатах рассмотрения кассационной жалобы можно получить на интернет-сайте Федерального арбитражного суда Уральского округа www.fasuo.arbitr.ru.

Председательствующий

В.Г. Голубцов

Судьи

С.Н. Полевщикова Г.Н. Гулякова