Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 2 февраля 2018 г. N 03АП-6606/17

г. Красноярск

02 февраля 2018 г.

Дело N А33-15388/2017

Резолютивная часть постановления объявлена "22" января 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен "02" февраля 2018 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Юдина Д.В.,

судей: Морозовой Н.А., Севастьяновой Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания Таракановой О.М.,

при участии:

от заявителя (АО "Восточно-Сибирского промышленного железнодорожного транспорта") - Давыдова Г.Е., представителя по доверенности от 20.12.2017 N 629; Лебедева О.А., представителя по доверенности от 29.12.2017 N 639, Лапунова И.Г., представителя по доверенности от 01.08.2017 N 350, Котельникова С.В., представителя по доверенности от 01.08.2017 N 351, Гречишкина А.С., представителя по доверенности от 01.08.2017 N 352,

от антимонопольного органа (Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю) - Иляшенко О.Ю., представителя по доверенности от 09.01.2018 N 8,

от третьего лица (АО "Назаровская ГРЭС") - Гаврилова И.В., представителя по доверенности от 31.12.2017 N 54; Дончак О.П., представителя по доверенности от 18.03.20126 N 42,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Восточно-Сибирского промышленного железнодорожного транспорта"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "26" сентября 2017 года по делу N А33-15388/2017, принятое судьёй Федориной О.Г.,

установил:

акционерное общество "Восточно-Сибирского промышленного железнодорожного транспорта" (ИНН 2466021909, ОГРН 1022402649059, далее - заявитель, общество, АО "В-Сибпромтранс") обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю (ИНН 2466009115, ОГРН 1022402675965, далее - ответчик, антимонопольный орган) о признании незаконными и отмене решения и предписания от 07.05.2017 N 173-18.1.

Определением от 10.07.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований, привлечено акционерное общество "Назаровская ГРЭС".

Решением Арбитражного суда Красноярского края от "26" сентября 2017 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить, принять новый судебный акт об удовлетворении заявленного требования.

В апелляционной жалобе, дополнительных пояснениях к апелляционной жалобе, возражениях на отзыв третьего лица, общество ссылается на следующее:

- деятельность по оказанию возмездных услуг в рамках договора N Д2014/0157 от 23.04.2014, заключенного между АО "В-Сибпромтранс" и АО "Назаровская ГРЭС", и установление тарифов на оказываемые услуги не является основанием для признания общества субъектом естественных монополий;

- регулирование и контроль деятельности субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок осуществляется федеральным органом исполнительной власти, таким образом, определенные сферы деятельности и услуги, предусмотренные постановлением Правительства Российской Федерации от 07.03.1995 N 239 (далее - Постановление N 239) и которые не имеют федерального значения, по желанию субъектов Российской Федерации могут регулироваться органами исполнительной власти субъектов Российской Федерации, именно поэтому такие сферы деятельности и услуги не относятся к сферам деятельности субъектов естественных монополи;

- судом не установлена совокупность требований, указанных в Законе от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Закон о естественных монополиях), в связи с чем вывод суда об осуществлении обществом деятельности в условиях естественной монополии является незаконным;

- общество не является владельцем или собственником инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования, а также не оказывает услуги по использованию инфраструктуры железнодорожного транспорта общего пользования и перевозке грузов железнодорожным транспортом общего пользования, то есть не оказывает "основные" услуги, соответственно пункт 4 Перечня N 643, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 05.08.2009 (далее - Перечень N 643) не распространяется на деятельность общества.

Ответчик, третье лицо представили отзывы на апелляционную жалобу (с дополнениями), в которых с ее доводами не согласились, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения.

Представители заявителя поддержали доводы апелляционной жалобы, просили отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, устно ходатайствовали о приобщении к материалам дела приложенных к дополнительным пояснениям заявителя по делу: схемы железнодорожных путей Назаровского ППЖТ; копии инструкции о порядке обслуживания пути АО "СУЭК-Красноярск"; копии инструкции о порядке обслуживания пути АО "Разрез Назаровекий", копий приказов АО "Разрез Назаровский" о назначении ответственных, копии расчета стоимости перевозки угля автомобильным транспортом, фотоматериалы на 8 листах, копии схемы доставки по железнодорожным путям АО "СУЭК-Красноярск".

Суд, руководствуясь статьей 262, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отказал в приобщении дополнительных доказательств к материалам дела, поскольку у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для их приобщения к материалам дела. Указанные документы не подлежат фактическому возврату, поскольку представлены в суд апелляционной инстанции в электронном виде.

Представитель антимонопольного органа поддержал доводы, изложенные в отзыве (дополнительных пояснениях к отзыву) на апелляционную жалобу, просил суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Представители третьего лица поддержали доводы, изложенные в отзыве (дополнительных пояснениях к отзыву) на апелляционную жалобу, просили суд оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

АО "Восточно-Сибирский промышленный железнодорожный транспорт" (далее - организатор закупки) были осуществлены действия по проведению закупок путем открытого запроса предложений на выполнение работ по устройству ограждения территории по ул.Лесная, 163а в г.Красноярске, тендера на модернизацию вагоноопрокидывателя ВБС - 9.

В адрес Красноярского УФАС России 23.05.2017 поступила жалоба АО "Назаровская ГРЭС" на действия организатора закупки, выразившиеся в проведении закупки в нарушение положений Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках), из содержания которой следовало, что организатор закупки является субъектом естественной монополии в сфере железнодорожных перевозок, в связи с чем, должен осуществлять закупки в соответствии с Законом о закупках, что, в свою очередь, организатором не было соблюдено.

Подателем жалобы в антимонопольный орган была представлена копия действующего договора на транспортное обслуживание между ОАО "В-Сибпромтранс" и ОАО "Назаровская ГРЭС" (сведений об обратном в ходе рассмотрении жалобы не заявлялось) от 23.03.2014, согласно которому ОАО "В-Сибпромтранс" производит для ОАО "Назаровская ГРЭС" перевозку грузов в вагонах своим локомотивом с приемосдаточных путей станции Назарово на месте погрузки/выгрузки ОАО "Назаровская ГРЭС", погрузо-разгрузочные работы своими силами и средствами, взвешивание на вагонных весах подателя жалобы вагонов с углем, предоставление собственных вагонов для использования их как прикрытие при перевозке вагонов с опасными грузами.

Жалоба АО "Назаровская ГРЭС" на действия организатора закупки была рассмотрена антимонопольным органом в порядке, предусмотренном статьей 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о конкуренции).

В ходе рассмотрения жалобы антимонопольным органом установлено, что у ОАО "В-Сибпромтранс" является собственником железнодорожных путей необщего пользования, на которых им оказываются работы в рамках вышеуказанного договора, кроме того, основным видом деятельности является "Деятельность железнодорожного транспорта: грузовые перевозки" (код ОК 029-2014 (КДЕС Ред.2). Общероссийский классификатор видов экономической деятельности 49.20).

Проанализировав содержание положений части 4 Перечня видов деятельности, относящихся к естественно - монопольным, установленных в статье 4 Федерального закона "О естественных монополиях", а так же содержание договора от 23.04.2014, заключенного между ОАО "В-Сибпромтранс" и ОАО "Назаровская ГРЭС", антимонопольный орган пришел к выводу о том, что ОАО "В-Сибпромтранс" осуществляет естественно-монопольные виды деятельности, в связи с чем обязано соблюдать требования Закона о закупках.

Вместе с тем, в результате анализа информации, размещенной в единой информационной системе (http://zakupki.gov.ru) антимонопольным органом установлено, что ОАО "В-Сибпромтранс" закупки ни в порядке Закона о закупках, ни в порядке Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" не осуществляет, что является нарушением положений части 4 статьи 8 Закона о закупках.

Красноярским УФАС России 07.06.2017 принято решение N 173-18.1, в соответствии с которым жалоба признана обоснованной, ОАО "В-Сибпромтранс" признано нарушившим требования части 4 статьи 8 Закона о закупках, с целью устранения выявленных нарушений ОАО "В-Сибпромтранс" выдано предписание от 07.06.2017, согласно которому предписано совершить одно из следующих действий:

- разработать Положение о закупках в соответствии со статьей 2 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", разместить его в единой информационной системе и осуществлять закупки на основании указанных Положения и Закона (до размещения в единой информационной системе Положения о закупках осуществлять закупки в соответствии с Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

- осуществлять закупки в соответствии с Федеральным законом "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд";

- разместить в единой информационной системе сведения об объеме выручки от естественно - монопольных видов деятельности за 2016 год (если такая выручка не превышает 10 % всей выручки общества за прошедший финансовый период".

Заявитель, полагая, что указанными ненормативными актами нарушены его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с рассматриваемым заявлением.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равенства сторон. В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основания своих требований и возражений, представить доказательства.

В силу части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действия (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Из положений статьи 197, 198, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации следует, что для признания оспариваемых ненормативных правовых актов недействительными, решений и действий (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий - несоответствие их закону или иным нормативным правовым актам и нарушение ими прав и охраняемых законом интересов субъектов в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

При этом, исходя из правил распределения бремени доказывания, установленных статьями 65, 198, 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязанность доказывания факта нарушения своих прав и законных интересов возлагается на заявителя.

При этом обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемых действий (бездействий) закону или иному нормативному правовому акту не освобождает заявителя от доказывания нарушения прав и законных интересов лиц в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности оспариваемыми действиями (бездействиями).

Жалоба третьего лица на действия заявителя подана с указанием на неисполнение заказчиком при проведении закупок товаров, работ, услуг требований Закона о закупках, в части отсутствия разработанного положения о закупках и не размещения информации в единой информационной системе. Таким образом, жалоба АО "Назаровская ГРЭС" соответствовала положениям пункта 2 статьи 18.1 Федерального закона "О защите конкуренции" и пункта 3 статьи 10 Закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", в связи с чем обоснованно была принята к рассмотрению ответчиком и рассмотрена по существу в порядке статьи 18.1 Закона о конкуренции.

Апелляционный суд приходит к выводу, что оспариваемые решение и предписание вынесены уполномоченным органом в пределах предоставленных полномочий.

В соответствии с частью 20 статьи 18.1 Федерального закона "О защите конкуренции" по результатам рассмотрения жалобы по существу комиссия антимонопольного органа принимает решение о признании жалобы обоснованной или необоснованной и в случае, если жалоба признана обоснованной, либо в случае установления иных не являющихся предметом обжалования нарушений (нарушений порядка организации и проведения торгов, заключения договоров по результатам торгов или в случае признания торгов несостоявшимися, нарушений порядка осуществления в отношении юридических лиц и индивидуальных предпринимателей, являющихся субъектами градостроительных отношений, процедур, включенных в исчерпывающие перечни процедур в сферах строительства) принимает решение о необходимости выдачи предписания, предусмотренного пунктом 3.1 части 1 статьи 23 настоящего Федерального закона.

Нарушений антимонопольным органом порядка рассмотрения жалобы третьего лица судом также не установлено, доказательств обратного заявителем не представлено.

Судом первой инстанции верно отклонены доводы заявителя об отсутствии анализа состояния конкуренции на товарном рынке, поскольку проведение такого анализа является обязательным только при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства в порядке главы 9 Закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а так же при принятии решений в рамках государственного контроля за экономической концентрацией согласно главе 7 указанного Закона, за исключением рассмотрения сделок и иных действий, которые осуществляются внутри группы лиц, и при решении вопросов о принудительном разделении (выделении) коммерческих и некоммерческих организаций, осуществляющих предпринимательскую деятельность в соответствии со статьей 38 Закона о конкуренции.

Рассмотрение жалобы в порядке статьи 18.1 Закона "О защите" конкуренции не является рассмотрением дела о нарушении антимонопольного законодательства, подпадающих под регулирование статьей 39-52 Закона, вследствие чего не требует обязательного проведения антимонопольным органом анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Отсутствие анализа состояния конкуренции на товарных рынках не препятствовало рассмотрению ответчиком жалобы в порядке статьи 18.1 Закона о конкуренции, а его отсутствие само по себе не свидетельствует о неправомерности вывода антимонопольного органа относительно осуществления заявителем деятельности на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

По результатам рассмотрения жалобы АО "Назаровская ГРЭС" антимонопольным органом сделан вывод о нарушении АО "В-Сибпромтранс" положений части 4 статьи 8 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" в части не размещения информации в единой информационной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - единая информационная система).

Пунктом 1 части 2 статьи 1 Федерального закона N 223-ФЗ установлены общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг осуществляемой, в том числе, субъектами естественных монополий.

Субъектом естественной монополии согласно статье 1 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях", признается хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии. При этом, под естественной монополией понимается состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства), а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров.

Понятия "товар", "товарный рынок", "хозяйствующие субъекты", "группа лиц" применяются соответственно в значениях, указанных в статьях 4 и 9 Федерального закона от 26 июля 2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", устанавливающих, в частности следующее содержание названных понятий: товар - объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами; хозяйствующий субъект - коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход, индивидуальный предприниматель, иное физическое лицо, не зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя, но осуществляющее профессиональную деятельность, приносящую доход, в соответствии с федеральными законами на основании государственной регистрации и (или) лицензии, а также в силу членства в саморегулируемой организации.

Согласно представленным в материалы дела копиям свидетельства о государственной регистрации права, выписке из ЕГРП, заявитель - АО "В-Сибпромтранс" является собственником железнодорожных подъездных путей необщего пользования.

Согласно представленному договору от 23.04.2014 N Д2014/0157 АО "В-Сибпромтранс" приняло на себя обязательства по оказанию на возмездной основе услуг по перевозке грузов АО "Назаровская ГРЭС" в вагонах своим локомотивом с приемосдаточных путей станции Назарово на месте погрузки/выгрузки АО "Назаровская ГРЭС", осуществлению погрузоразгрузочных работ своими силами и средствами, взвешиванию на вагонных весах вагонов с углем, предоставлению собственных вагонов для использования их как прикрытие при перевозке вагонов с опасными грузами.

Представленными в материалы дела документами подтверждается факт осуществления заявителем предпринимательской деятельности при эксплуатации находящегося в его владении и распоряжении железнодорожного пути необщего пользования на рынке оказания услуг на железнодорожном транспорте. Какие-либо иные лица не имеют возможности осуществления на равных с заявителем условиях эксплуатации принадлежащих последнему участков подъездного железнодорожного пути необщего пользования.

Апелляционный суд согласен с выводом антимонопольного органа и суда первой инстанции, что заявитель осуществляет коммерческую деятельность по оказанию иным лицам возмездных услуг, сопряженных с эксплуатацией принадлежащих ему железнодорожных путей необщего пользования.

Как следует из материалов дела и пояснений привлеченного к участию в деле третьего лица, в силу технологических особенностей производственного процесса, в том числе АО "Назаровская ГРЭС", удовлетворение спроса на оказание услуг по доставке прибывших железнодорожным транспортом грузов с железнодорожных путей общего пользования до мест выгрузки непосредственно примыкающих к путям заявителя эффективнее в отсутствие конкуренции, а оказываемые заявителем услуги не могут быть заменены аналогичными услугами, оказание которых иными лицами возможно было бы без участия и согласования с заявителем.

Указанные обстоятельства подтверждаются пояснениями представителей заявителя об оказании различным юридическим лицам соответствующих видов услуг, а также представленным в материалы дела договором от 23.04.2014 N Д2014/0157 между АО "В-Сибпромтранс" и АО "Назаровская ГРЭС", актом раздела границ железнодорожных путей между АО "В-Сибпромтранс" и АО "СУЭК-Красноярск", письменным ответом АО "Разрез Назаровский", АО "СУЭК-Красноярск", схемой тракта топливоподачи ЦТП с пояснительной запиской.

Доказательств наличия возможности осуществления выгрузки угля непосредственно АО "Назаровская ГРЭС" не только через вагоноопрокидыватель с примыкающих железнодорожных путей заявителя, но и с грузовых автотранспортных средств апелляционному суду также не представлено.

Доводы заявителя о наличии возможности замены оказываемых заявителем услуг по доставке прибывших в адрес АО "Назаровская ГРЭС" услугами иных лиц, в том числе автотранспортных предприятий (без существенного увеличения стоимости такой доставки и без нарушения технологического производственного процесса грузополучателя) материалами дела не подтверждается, третьим лицом отрицается.

Таким образом, верен вывод суда первой инстанции о том, что обстоятельства осуществления заявителем деятельности по оказанию рассмотренных видов услуг свидетельствуют об осуществлении соответствующей деятельности на рынке, находящемся в условиях естественной монополии, и соответственно, об отнесении заявителя к категории субъектов естественной монополии согласно статье Федерального закона о естественных монополиях.

Статьей 4 Федерального закона о естественных монополиях к сферам деятельности субъектов естественных монополий прямо отнесены железнодорожные перевозки. Статьей 6 Федерального закона "О естественных монополиях" в числе методов регулирования деятельности субъектов естественной монополии названо ценовое регулирование. При этом утверждение перечня товаров, работ, услуг субъектов естественных монополий, в отношении которых государством применяется ценовой метод регулирования, отнесено к компетенции Правительства Российской Федерации Постановлением Правительства РФ от 05.08.2009 N 643 "О государственном регулировании тарифов, сборов и платы в отношении работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок" такой перечень установлен.

В части 4 Перечня к естественно-монопольным видам деятельности отнесены дополнительные работы (услуги), выполняемые на железнодорожном транспорте в местах общего пользования и необщего пользования, в том числе: предоставление вагонов в пользование, взвешивание грузов в местах общего пользования при обеспечении погрузки и выгрузки перевозчиками в местах общего пользования и обеспечении погрузки и выгрузки грузоотправителями, грузополучателями в местах общего пользования, необщего пользования и па путях необщего пользования.

Предоставление вагонов, выполнение на железнодорожном транспорте работ по обеспечению погрузки и выгрузки грузоотправителями, грузополучателями в местах необщего пользования и на путях необщего пользования, осуществляемой владельцем соответствующего пути, является естественно-монопольным видом деятельности.

Судом установлено, что согласно представленным в материалы дела постановлениям Министерства транспорта Красноярского края в спорный период осуществления закупки заявителем действовали утвержденные на основании постановления Правительства РФ от 05.08.2009 N 643 тарифы на указанные виды услуг АО "В-Сибпромтранс".

Согласно представленному договору от 23.04.2014 N Д2014/0157 ОАО "В-Сибпромтранс" в числе прочего, приняло на себя обязательства по перевозке грузов ОАО "Назаровская ГРЭС" в вагонах своим локомотивом с приемосдаточных путей станции Назарово на месте погрузки/выгрузки ОАО "Назаровская ГРЭС", осуществлению погрузо-разгрузочных работ своими силами и средствами, взвешиванию на вагонных весах вагонов с углем, предоставлению собственных вагонов для использования их как прикрытие при перевозке вагонов с опасными грузами. Факт исполнения указанного договора в рассматриваемый период осуществления спорной закупки заявителем не оспаривается.

Доводы заявителя об осуществлении им деятельности, не относящейся к железнодорожным перевозкам и отсутствии в его собственности объектов, относящихся к категории мест необщего пользования на железнодорожном транспорте обосновано отклонены судом, как основанные на ошибочном толковании действующего законодательства, принимая во внимание следующее.

Железнодорожный транспорт - это железнодорожный транспорт общего пользования и железнодорожный транспорт необщего пользования, что следует из содержания части 2 статьи 1 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации. Железнодорожный транспорт необщего пользования - совокупность производственно-технологических комплексов, включающих в себя железнодорожные пути необщего пользования, здания, строения, сооружения, в отдельных случаях железнодорожный подвижной состав, а также другое имущество и предназначенных для обеспечения потребностей физических и юридических лиц в работах (услугах) в местах необщего пользования на основе договоров или для собственных нужд (статья 2 Федерального закона "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации"). В силу статьи 2 Закона "О железнодорожном транспорте" и статьи 2 Федерального закона от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации" железнодорожными путями необщего пользования называются железнодорожные подъездные пути, примыкающие непосредственно или через другие подъездные пути к железнодорожным путям общего пользования и предназначенные для обслуживания определенных пользователей услугами железнодорожного транспорта на условиях договоров или выполнения работ для собственных нужд.

Железнодорожные подъездные пути необщего пользования, используемые в целях обслуживания различных пользователей услуг, в силу прямого указания закона относятся к категории мест необщего пользования на железнодорожном транспорте.

В соответствии со статьей 2 Федерального закона "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" под перевозочным процессом понимается совокупность организационно и технологически взаимосвязанных операций, выполняемых при подготовке, осуществлении перевозок пассажиров, грузов, багажа и грузобагажа железнодорожным транспортом.

Транспортные услуги, оказываемые организациями промышленного железнодорожного транспорта, непосредственно связаны с перевозочным процессом. Для осуществления железнодорожных перевозок железнодорожным транспортом общего пользования в рамках договора перевозки необходимо осуществить начально-конечные операции, которые выполняются как на путях общего пользования, так и на путях необщего пользования.

Поэтому услуги, оказываемые на железнодорожных подъездных путях, относятся к категории деятельности, осуществляемой в условиях естественной монополии. По указанной причине признаются ошибочными доводы заявителя о том, что организации промышленно-железнодорожного транспорта, а также иные организации, оказывающие транспортные услуги на железнодорожных путях необщего пользования, не относятся к субъектам естественных монополий, а услуги по подаче и уборке вагонов и иные услуги на железнодорожных путях необщего пользования оказываются за рамками договора перевозки.

Федеральным законом от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" установлены основы государственного регулирования в области железнодорожного транспорта необщего пользования. Согласно пунктам 1, 2 статьи 8 Закона "О железнодорожном транспорте" тарифы, сборы и плата, связанные с выполнением в местах необщего пользования работ (услуг), относящихся к сфере естественной монополии, устанавливаются в соответствии с Федеральным законом от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Тарифы, сборы и плата на железнодорожном транспорте, не регулируемые в порядке, установленном для субъектов естественных монополий, устанавливаются на договорной основе и контролируются государством в соответствии с законодательством о конкуренции и об ограничении монополистической деятельности на товарных рынках.

Порядок установления тарифа на транспортные услуги на железнодорожных путях необщего пользования поставлен законодателем в зависимость от наличия в этих транспортных услугах признаков хозяйственной деятельности естественного монополиста.

При наличии указанных признаков цены на услуги должны регулироваться государством, в их отсутствие цены регулируются в договорном порядке, в рамках законодательства о конкуренции и ограничении монополистической деятельности. То есть, тарифы на услуги на путях необщего пользования, если лицо, их оказывающее, является субъектом естественной монополии, регулируются с помощью установленных законодательством тарифов. Право вводить регулируемые тарифы делегировано государственным органам субъектов Российской Федерации.

В отношении оказываемых заявителем при эксплуатации принадлежащих ему железнодорожных подъездных путей необщего пользования услуг, уполномоченным органом власти субъекта Российской Федерации утверждены обязательные к применению тарифы (осуществлено ценовое регулирование в порядке, предусмотренном Законом о естественных монополиях). Правомерность утверждения тарифов органом государственной власти заявителем не оспаривается, в ходе судебного разбирательства под сомнение не ставилась. Изложенные обстоятельства также косвенно подтверждают осуществление заявителем деятельности в условиях естественной монополии.

Транспортная услуга по эксплуатации железнодорожного пути необщего пользования, оказываемая собственником (или владельцем на ином законном основании) на принадлежащих ему подъездных путях, является услугой на рынке, находящемся в состоянии естественной монополии, поскольку больше такую услугу на данном пути никто оказать не вправе.

Отсутствие доказательств включения АО "В-Сибпромтранс" в реестр субъектов естественных монополий не опровергают данный вывод, поскольку включение хозяйствующих субъектов в указанный реестр не является правопорождающим фактом, а само по себе отсутствие в таком реестре субъекта, отвечающего установленным Федеральным законом N 147-ФЗ признакам, не освобождает последнего от необходимости соблюдения ограничений и исполнения обязанностей, установленных законом для субъекта естественной монополии.

Таким образом, суд пришел к верному выводу об осуществлении заявителем в период проведения спорных закупок деятельности, связанной с эксплуатацией железнодорожного пути необщего пользования, в условиях естественной монополии. Следовательно, при осуществлении закупок, связанных с осуществлением монопольного вида деятельности, заявитель обязан был руководствоваться положениями Закона о закупках.

Из содержания извещения о тендере, размещенном на сайте заявителя, а так же копии заключенного по результатам тендера договора подряда N Д2017/0109 от 19.05.2017 следует, что предметом закупки является выполнение работ по устройству ограждения территории по ул. Лесная, 163а в г. Красноярске, тендера на модернизацию вагоноопрокидывателя ВБС - 9.

Из представленного в материалы дела заключения о повышении тарифа следует, что расходы на модернизацию вагоноопрокидывателя учитываются при установлении регулируемого тарифа на осуществляемый заявителем в условиях естественной монополии вид деятельности.

Из пояснений заявителя установлено, что расходы по спорным закупкам не были учтены в установленных тарифах, только по той причине, что до настоящего времени не были фактически понесены АО "В-Сибпромтранс". Вместе с тем, после осуществления данных расходов и модернизации вагоноопрокидывателя соответствующие суммы будут учтены при расчете тарифов на оказываемые заявителем услуги на последующие периоды.

Таким образом, материалами дела и пояснениями заявителя подтверждается, что оспариваемая закупка проведена заявителем в связи с осуществлением предпринимательской деятельности при эксплуатации железнодорожных подъездных путей необщего пользования в условиях естественной монополии, а, следовательно, попадала под регулирование Закона о закупках (пункта 2 статьи 1 указанного Закона).

Доказательств публикации сведений о том, что общая выручка субъекта от деятельности, относящейся к сфере деятельности естественных монополий, составляет не более чем десять процентов общей суммы выручки соответственно от всех видов осуществляемой ими деятельности за предшествующий календарный год, являющиеся единственным исключением из установленного положениями Закона о закупках требования о соблюдении порядка осуществления закупок субъектом естественной монополии, в информационной системе не представлено.

В нарушение требований части 4 статьи 8 Закона о закупках извещение о закупке было размещено только на сайте заявителя, положение о Закупках, являющееся документом, который регламентирует закупочную деятельность заказчика и должен содержать требования к закупке, в том числе порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупки) и условия их применения, порядок заключения и исполнения договоров, а также иные связанные с обеспечением закупки положения, у заявителя отсутствовало.

Указанные фактические обстоятельства отражены в оспариваемом решении антимонопольного органа, решении суда первой инстанции и подтверждаются материалами дела, заявителем не оспариваются.

С учетом установленных по делу обстоятельств, суд пришел к верному выводу, что антимонопольный орган в оспариваемом решении правомерно признал рассматриваемые действия ОАО "В-Сибпромтранс" нарушающими требования части 4 статьи 8 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Оспариваемое предписание от 07.06.2017 N 173-18.1 также соответствует закону, содержит указание на соразмерные меры, направленные на устранение допущенных нарушений, является исполнимым, права и законные интересы заявителя не нарушает.

Доказательств нарушения оспариваемыми актами прав и законных интересов заявителя в материалы дела не представлено.

Таким образом, решение суда первой инстанции является законным и обоснованным, основания для его отмены в порядке статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации отсутствуют.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "26" сентября 2017 года по делу N А33-15388/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Д.В. Юдин

Судьи

Н.А. Морозова Е.В. Севастьянова