Вход
Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 августа 2018 г. N 15АП-2290/18
|
город Ростов-на-Дону |
|
|
13 августа 2018 г. |
дело N А53-22126/2017 |
Резолютивная часть постановления объявлена 20 июля 2018 года.
Полный текст постановления изготовлен 13 августа 2018 года.
Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:
председательствующего судьи Герасименко А.Н.,
судей Николаева Д.В., Сулименко Н.В.,
при ведении протокола судебного заседания секретарем Ситдиковой Е.А.,
при участии:
от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области: представителей Беловой А.Б. по доверенности от 11.01.2018, Воропаевой Т.И. по доверенности от 16.01.2017;
от публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону": представителей Ситниковой П.А. по доверенности от 29.06.2018, Матюшкина А.М. по доверенности от 29.06.2018;
рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону"
на решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.12.2017 по делу N А53-22126/2017 по заявлению публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (ОГРН 1056164000023, ИНН 6168002922)
к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области о признании недействительным ненормативного акта,
принятое в составе судьи Маковкиной И.В.,
УСТАНОВИЛ:
публичное акционерное общество "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (далее -общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Ростовской области (далее - налоговая инспекция) от 20.01.2017 N 07/109.
Решением Арбитражного суда Ростовской области от 27.12.2017 по делу N А53-22126/2017 в удовлетворении заявления отказано.
Не согласившись с принятым судебным актом, публичное акционерное общество "ТНС энерго Ростов-на-Дону" обжаловало решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило обжалуемое определение отменить, принять новый судебный акт.
Согласно доводам апелляционной жалобы, сделки общества, заключенные с контрагентом ПАО ГК "ТНС энерго" не являются контролируемыми. Общество ссылается на разъяснения, изложенные в пунктах 1, 3 Обзора судебной практики Президиума Верховного Суда РФ от 16.02.2017. С учетом указанных разъяснений, общество полагает, что сделки с ПАО ГК "ТНС энерго" не могут быть признаны контролируемыми, так как объем доходов от таких сделок не превышает пределы, установленные статьей 105.14 НК РФ. При этом последующее использование денежных средств ПАО ГК "ТНС энерго" не может быть учтено при определении обстоятельств, подлежащих доказыванию по настоящему делу. Также общество указывает, что контроль соответствия цен не может быть предметом рассмотрения камеральных проверок. Согласно доводам жалобы, отсутствие у налоговых органов полномочий по корректировке цен в сделках между взаимозависимыми лицами подтверждается также определением Верховного Суда РФ от 11.04.2016 по делу N А63-11506/2014. Общество указывает, что сама по себе взаимозависимость сторон сделки не могла привести к необоснованной налоговой выгоде. При этом налоговый орган ограничился лишь формальной констатацией взаимозависимости, что в итоге привело к повторному налогообложению НДС одних и тех же сумм выплат за услуги ПАО ГК "ТНС энерго". Факт исполнения контрагентом своих обязанностей по начислению и уплате в бюджет сумм НДС, полученных от общества, подтверждается книгами продаж ПАО ГК "ТНС энерго" за все спорные периоды.
Также в апелляционной жалобе общество указывает на необоснованность выводов суда первой инстанции о том, что расходы налогоплательщика по договорам с управляющей компанией несопоставимы с расходами общества на содержание сотрудников, выполняемых тех же функции. При этом общество указывает, что функции управляющей компании гораздо шире, чем функции работников филиала управляющей организации в г. Ростове-на-Дону. Общество также указывает, на несостоятельность вывода суда о том, что штат филиала ГК "ТНС энерго" был сформирован из сотрудников ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону", поскольку отбор производился с учетом квалификации и требований к рассматриваемым задачам, кроме того - не все работники общества перешли работать ПАО ГК "ТНС энерго". С учетом чего общество указывает, что вывод суда относительно возможности получить тот же экономический результат, но с меньшей налоговой выгодой, является несостоятельным.
По заключенному договору управления, как указывает общество, были оказаны реальны услуги, необходимые в хозяйственной деятельности, а выводы о перечислении денежных средств на счет управляющей компании и далее в счет общества с целью перечисления в адрес оффшорной организации, был сделан без надлежащей оценки всех обстоятельств по делу.
В отзыве на апелляционную жалобу налоговая инспекция просил обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали правовые позиции по спору.
Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Ростовской области от 27.12.2017 по делу N А53-22126/2017 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.
Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.
Как следует из материалов дела, налоговая инспекция провела выездную проверку общества по вопросам правильности исчисления и полноты уплаты налогов и сборов за период с 01.01.2013 по 31.12.2014, по результатам которой составила акт от 05.08.2016 N 07/84.
Рассмотрев материалы проверки и представленные налогоплательщиком возражения, налоговая инспекция приняла решение от 20.01.2017N 07/109 о доначислении налогов в сумме 418 464 502 рубля, пеней в сумме 61 306 703 рубля, штрафов в сумме 10 180 750 рублей.
Решением УФНС России по Ростовской области от 03.05.2017 N 15-15/1737 апелляционная жалоба общества оставлена без удовлетворения.
Не согласившись с принятым решением от 20.01.2017N 07/109, общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением о признании его недействительным.
Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявления, исходя из следующего.
По эпизоду о неправомерном завышении вычетов по НДС за 2013-2014 г. в размере 190 562 884 рублей и расходов по агентскому договору на покупку электрической энергии и мощности, по договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа суд установил следующее.
Налоговая инспекция пришла к выводу о получении ПАО "ТНС Энерго Ростов-на-Дону" (ранее ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" и ЗАО "ДЭС") необоснованной налоговой выгоды на основании создания формального документооборота, использования гражданско-правовой конструкции в целях искусственного завышения расходов на сумму не понесенных затрат и последующего вывода денежных средств за пределы территории Российской Федерации. Налоговым органом установлены действия группы взаимозависимых юридических и физических лиц, на начальном этапе привязанные к завышению тарифа на реализацию электроэнергии (мощности), введением в оборот сбытовой организации расходных операций, связанных с искусственным завышением тарифа, а также последующим переводом денежных средств, полученных от фактических потребителей электроэнергии (мощности), на банковские счета иностранных кредитных организаций. При этом присвоение группой взаимосвязанных юридических и физических лиц имущества неразрывно связано с невозвратом денежных средств с банковских счетов иностранных кредитных организаций при последующей корректировке тарифа на реализацию электроэнергии (мощности) сбытовой организации, компенсацией сбытовой организацией финансовых потерь конечных потребителей электроэнергии (мощности) за счет собственных средств.
Отказывая в удовлетворении заявленных требований суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.
По эпизоду, связанному с отказом в признании части расходов и вычетов НДС по агентскому договору от 03.12.2012 N 16А/12, установлено, что в соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ ПАО ГК "ТНС Энерго" (ОАО ГК "ТНС Энерго") с 30.11.2012 до даты прекращения деятельности - 01.07.2013 принадлежит 99,9% доли в уставном капитале ЗАО "Донэнергосбыт".
В силу пп. 1 п. 2 ст.105.1 Налогового кодекса Российской Федерации ПАО ГК "ТНС Энерго" является взаимозависимым лицом по отношению к ЗАО "Донэнергосбыт", а также в соответствии со ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" ПАО ГК "ТНС Энерго" является аффилированным лицом ЗАО "Донэнергосбыт". Указанный факт заявителем не оспаривается.
ПАО ГК "ТНС Энерго" было способно оказывать влияние на деятельность ЗАО "Донэнергосбыт", в том числе на способность принимать решения, связанные с хозяйственной деятельностью организации. Выявленные в ходе проверки обстоятельства свидетельствуют о том, что ведение дел ПАО ГК "ТНС Энерго" направлено на оказание обществу услуг во исполнение своих же решений о выплате материнской иностранной компании и офшорным иностранным компаниям денежных средств (SUNFLAKE LIMITED), что подтверждено вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 06.03.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.07.2017, постановление Арбитражного суда Московского округа от 20.10.2017 по делу N А40-163997/16.
В соответствии с выпиской из ЕГРЮЛ ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" 01.07.2013 реорганизовано в форме присоединения к нему ЗАО "Донэнергосбыт", 01.07.2015 переименовано в ПАО "ТНС-Энерго Ростов-на-Дону".
В соответствии со штатным расписанием в ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" в 2011 г. и 2012 г. существовало "Управление оптового рынка электроэнергии и мощности". Численность управления согласно штатному расписанию (приказ N 3/1 -Ш от 31.01.2012) составляла 9 человек: генеральный директор - 1 ед., начальник управления -1 ед., заместитель начальника управления - 1 ед., главный специалист - 1 ед., ведущий инженер - 1 ед., инженер 1 категории - 4 ед., инженер 2 категории - 1 ед. Расходы на выплату заработной платы сотрудникам управления в месяц с 31.01.2012 составили 744 301 руб.
Согласно штатному расписанию ЗАО "Донэнергосбыт" (приказ N 249-Ш от 01.09.2011) численность управления составляла 6 человек: начальник управления - 1 ед., заместитель начальника управления - 1 ед., главный специалист - 1 ед., ведущий инженер - 2 ед., инженер 1 категории - 1 ед. Расходы на выплату заработной платы сотрудникам управления в месяц с 31.01.2012 составили 161 858,79 руб.
С 01.08.2012 ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" заключен договор N 14/08 от 01.08.2012 о передаче полномочий единоличного исполнительного органа, который предусматривает работу управляющей организации на ОРЭМ. Среднемесячные расходы управляющей организации на содержание филиала в г. Ростове-на-Дону составляют 1 228 374 руб., в том числе: 494 000 руб. - заработная плата сотрудников (9 штатных единиц), что подтверждается трудовыми договорами;
140 000 руб. - среднемесячный заработок директора филиала (сведения по форме 2-НДФЛ за период с 01.06.2012 по 31.12.2014); 594 374 руб. - арендные платежи согласно Дт сч.62 2013, 2014 г. управляющей организации (ГК "ТНС Энерго").
Также 03.12.2012 ЗАО "Донэнергосбыт" с ООО "ГК "ТНС энерго" заключен агентский договор N 16А/12 на представление интересов ЗАО "Донэнергосбыт" в Совете рынка в отношениях с поставщиками, инфраструктурными и иными организациями, связанными с приобретением электроэнергии и (или) мощности.
Обязанности по агентскому договору (п.3.1) аналогичны обязанностям, отраженным в договоре N 14/08 от 01.08.2012 о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ОАО (п. 3.3.17.).
Среднемесячные расходы по выплате вознаграждения управляющей организации по агентскому договору составили 11 245 565,99 руб.
Следовательно, расходы на содержание сотрудников в штате ПАО "ТНС Энерго": 744 301 руб. и 161 858,79 руб. несопоставимы с расходами общества по агентскому договору и договору управления - 1 228 374 руб. и 11 245 565,99 руб.
При этом трудовые функции и место работы сотрудников после заключения обществом агентского договора, договора управления не изменились, что подтверждается трудовыми договорами, трудовыми книжками, должностными инструкциями, протоколами допросов.
Так, Коневский М.Б. пояснил, что в до апреля 2012 г. занимал должность начальника управления оптового рынка электроэнергии и мощности ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго", в 2013-2014 г. - должность директора филиала ПАО ГК "ТНС энерго" в г. Ростове-на-Дону.
Как в ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго", так и в ПАО ГК "ТНС Энерго" в должностные обязанности входило текущее общее руководство, заключение договоров купли-продажи электроэнергии (мощности) на основании доверенности от имени ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго". Заявки на получение сертификата открытого ключа доступа в ОАО "АТС" для осуществления работы на оптовом рынке электрической энергии и мощности подавались от имени ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго", поскольку оно является субъектом оптового рынка электрической энергии и мощности, а не управляющей организации. Указанный сертификат открытого ключа доступа в ОАО "АТС" был оформлен на имя Коневского М.Б. Ранее полномочия по формированию комплекта документов, необходимых для плановой смены ключей ЭЦП в удостоверяющем центре ОАО "АТС" входили в должностные обязанности работника управления оптового рынка электроэнергии и мощности ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго", что подтверждается должностной инструкцией главного специалиста управления (п. 2.32). Коневский М.Б. имел доступ к персональным страницам сбытовых организаций - ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго", ЗАО "ДЭС", размещенных на сайте ОАО "АТС". Коневским М.Б. использовалась информация об объемах покупки электроэнергии, нагрузочных потерях, пиковых показателях мощности, размещенная на персональной странице ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" на сайте ООО "АТС".
Гуревич М.А. в ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" с 01.07.2009 занимала должность заместителя начальника Управления Оптового рынка электроэнергии и мощности; в управляющей компании в 2013-2014 г. - начальник службы информационного обмена и сальдо-перетоков.
Свидетель пояснила, что в должностные обязанности начальника службы информационного обмена и сальдо-перетоков входит: проверка документов (ПСИ, однолинейных схем, спецификаций и т.д.) энергосбытовых компаний, желающих вывести потребителей на ОРЭМ. При этом, что аналогичная обязанность ранее выполнялась Гуревич М.А. в должности заместителя начальника управления оптового рынка электроэнергии и мощности, что подтверждается должностной инструкцией (п.2.22) - подготавливает по переводу отдельных потребителей на прямые поставки электроэнергии и мощности с ОРЭ, по привлечению новых потребителей, выходу на новые рынки. Аналогичные выводы следуют из сопоставления иных обязанностей.
- актуализация группы точек поставки потребления (ГТП) ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго"; аналогичная обязанность в должностной инструкции заместителя начальника - п. 2.3 - организует формирование проекта покупки электрической энергии (мощности) с ОРЭ в разрезе группы точек поставки потребления (ГТП).
- ежедневный сбор почасовых величин сальдо-перетоков от смежных субъектов ОРЭМ и формирование почасового потребления электроэнергии ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго"; аналогичная обязанность в должностной инструкции заместителя начальника - п.2.4 осуществляет контроль выполнения утвержденных планов покупки электроэнергии на ОРЭ.
- получение актов соответствия АИИС КУЭ по сечениям, входящим в ГТП ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго"; аналогичная обязанность в должностной инструкции заместителя начальника - п. 3.36, 3.37 Положения об управлении оптового рынка электроэнергии и мощности - сбор информации по перетокам электроэнергии от систем АИСС КУЭ, обработка полученной информации от систем АИИС КУЭ.
Клименко В.В. до апреля 2012 г. занимал должность главного специалиста управления оптового рынка электроэнергии и мощности ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго", с 04.2012 - начальник службы купли-продажи электроэнергии и договорной работы филиала ПАО ГК "ТНС энерго" в г. Ростов-на-Дону".
Свидетель показал, что в должностные обязанности начальника службы купли-продажи электроэнергии и договорной работы входит: осуществление анализа и проведение расчетов финансовых обязательств по договорам купли-продажи (поставки) электрической энергии и (или) мощности на оптовом рынке; аналогичная обязанность ранее выполнялась Клименко В.В. в должности главного специалиста управления оптового рынка электроэнергии и мощности - п.2.1, 2.7 должностной инструкции -составление плана покупки электроэнергии на оптовом рынке, проверка и согласование графиков поставки электроэнергии по регулируемым договорам.
Аналогичные выводы следуют из сопоставления иных обязанностей:
- составление и обобщение необходимой информации для формирования бизнес-плана по статьям, связанным с куплей-продажей электрической энергии и мощности и статьям на услуги инфраструктурных и иных организаций, связанных с куплей/продажей электроэнергии и (или) мощности; аналогичная обязанность в должностной инструкции начальника управления оптового рынка электроэнергии и мощности - п.2.3 организует формирование проекта покупки электрической энергии (мощности) с ОРЭ в разрезе ГТП к бизнес-плану, для включения их в состав необходимой валовой выручки.
- вести оперативный учет произведенных расчетов по платежам за электрическую энергию и мощность, оплату услуг инфраструктурных и прочих организаций по ГТП общества; соответствует п. 2.9 должностной инструкции главного специалиста управления - проверка документов по проведению расчетов на ОРЭМ на соответствие объемов купленной электроэнергии и мощности.
- осуществлять формирование графиков платежей по всем договорам купли-продажи электрической энергии и (или) мощности, оказание услуг, заключенным в отношении общества, с контрагентами и инфраструктурными организациями на оптовом и розничном рынках; соответствует п.2.7 должностной инструкции начальника управления - организует ведение непрерывного документального учета расчетов за купленную на ОРЭ электроэнергию, подготовку и представление руководству и другим пользователям информации данных по фактической покупке электроэнергии.
- прогнозировать по методике определения свободных (нерегулируемых) цен, изложенной в регламентах оптового рынка прогнозные цены; соответствует п. 2.20 должностной инструкции - сбор и обобщение информации по развитию рынка, динамике цен, анализу торгового процесса.
Сагамонов Л.Д. до 30.03.2012 занимала должность инженера 1 категории оптового рынка электроэнергии и мощности ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго", с 02.04.2012 инженера 1 категории службы купли-продажи электроэнергии и договорной работы.
Свидетель показал, что в должностные обязанности инженера 1 категории службы купли-продажи электроэнергии и договорной работы входит: ежедневно подавать уведомления о максимальном почасовом потреблении электроэнергии на технологический web-сайт Системного оператора по ГТП общества; аналогичная обязанность ранее выполнялась Сагамоновым Л.Д. - п.2.8 должностной инструкции инженера 1 категории управления - размещение торгового графика на покупку электроэнергии на технологическом сайте ОАО "АТС".
Аналогичные выводы следуют из сопоставления иных обязанностей:
- ежедневно подавать уведомления о почасовом потреблении электроэнергии на web-сайт коммерческого оператора по ГТП общества; что соответствует п. 2.12 должностной инструкции инженера 1 категории управления - составление почасовых прогнозов потребления электроэнергии, формирование расчетных диспетчерских графиков почасовых значений;
- скачивать отчеты по рынку "на сутки вперед" и балансирующего рынка с сайтов СО, КО, ежесуточно формировать отчет о купле-продаже электроэнергии на РСВ по ГТП общества, что соответствует п. 2.22 должностной инструкции инженера 1 категории управления - формирование отчетных документов по перетокам электроэнергии с ОРЭМ за отчетные периоды (сутки);
- взаимодействовать с контрагентами по договорам, что соответствует п.2.9 должностной инструкции начальника управления - взаимодействует с субъектами и инфраструктурными организациями ОРЭ, РСТ РО и сторонними организациями в пределах предоставленных полномочий, а также п. 3.14 положения об управлении оптового рынка электроэнергии и мощности - контроль актуальности договорных отношений, внесение предложений по изменению и дополнению действующих договоров, обеспечивающих покупку электроэнергии на ОРЭМ, в том числе по изменению объемов электроэнергии, покупаемой на ОРЭМ по регулируемым договорам;
- взаимодействие с бухгалтерией ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго", что соответствует п. 3.12 положения об управлении оптового рынка электроэнергии и мощности - проверка документов по проведению расчетов на ОРЭМ на соответствие объемов купленной электроэнергии и мощности для передачи в бухгалтерию общества.
Кроме того, следующие работники без изменения их трудовых функций и места работы замещали аналогичные должности в ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" и в управляющей организации (ПАО ГК "ТНС Энерго"), что подтверждается трудовыми книжками и трудовыми договорами:
Глушков А.В. - с 29.08.2011 заместитель генерального директора по безопасности ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго"; с 01.10.2013 работа по совместительству в ПАО ГК "ТНС Энерго";
Карпенко С.Н. - с 12.03.2012 главный специалист управления оптового рынка электроэнергии и мощности ЗАО "Донэнергосбыт"; с 02.04.2012 главный специалист службы купли-продажи электроэнергии и договорной работы ПАО ГК "ТНС Энерго";
Озадовский М.И. - с 12.10.2011 ведущий инженер управления оптового рынка электроэнергии и мощности ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго"; с 02.04.2012 ведущий инженер службы купли-продажи электроэнергии и договорной работы ПАО ГК "ТНС Энерго";
Плясов С.В. - с 07.06.2010 инженер 1 категории управления оптового рынка электроэнергии и мощности ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго"; с 02.04.2012 - инженер 1 категории службы информационного обмена сальдо-перетоков ПАО ГК "ТНС Энерго";
Прудовая Ю.А. - с 19.09.2008 по 12.05.2012 бухгалтер 1 категории бухгалтерии ЗАО "Донэнергосбыт"; с 14.05.2011 ведущий экономист службы купли-продажи электроэнергии и договорной работы ПАО ГК "ТНС Энерго";
Свиридов Д.В. - с 08.06.2009 по 30.03.2012 инженер 1 категории управления оптового рынка электроэнергии и мощности ЗАО "Донэнергосбыт"; с 02.04.2012 - ведущий инженер службы информационного обмена и сальдо-перетоков ПАО ГК "ТНС Энерго";
Семенцов Р.В. - с 18.10.2011 по 30.03.2012 ведущий инженер управления оптового рынка электроэнергии и мощности ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго"; с 02.04.2012 ведущий инженер службы информационного обмена и сальдо-перетоков ПАО ГК "ТНС Энерго".
Таким образом, обязанности, предусмотренные агентским договором N 16А/12 от 03.12.2012, до момента его заключения выполняли штатные сотрудники ПАО "ТНС Энерго Ростов-на-Дону", которые в дальнейшем были переведены в штат ПАО ГК "ТНС Энерго" без какого-либо существенного изменения их должностных обязанностей, а также трудовых функций по отношению к обществу, при этом, затраты заявителя многократно увеличились в результате заключения спорного договора.
Обществом не представлено документального подтверждения фактического оказания ОАО ГК "ТНС Энерго" услуг (выполнения работ), предусмотренных агентским договором N 16А/12 от 03.12.2012, за исключением работ, выполненных бывшими сотрудниками общества, а первичные документы, которые представлены ПАО "ТНС Энерго Ростов-на-Дону" (ранее ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго") по взаимоотношениям с ОАО ГК "ТНС Энерго", содержат недостоверную информацию, не подтверждают реальность осуществления хозяйственных операций.
Следовательно, обществом получена необоснованная налоговая выгода, выраженная в необоснованном многократном увеличении стоимости выполнения работ (услуг) и, соответственно, налоговых вычетов по НДС, в результате заключения агентского договора N 16А/12 от 03.12.2012 с взаимозависимым лицом - ОАО ГК "ТНС Энерго", в связи с чем расходы по агентскому договору от 03.12.2012 N 16А/12 являются экономически необоснованными.
Отчеты и приложения к ним носят формальный характер, так как фактически подготавливались другими участниками оптового и розничного рынка электроэнергии, сотрудниками инфраструктурных организаций, а также бывшими сотрудниками общества (ОАО "АТС", ОАО "ЦФР", ОАО "СО ЕЭС").
Налоговой инспекцией установлено и не оспаривается заявителем, что в период 01.01.2013 - 31.12.2014 действовали два договора: N 14/08 от 01.08.2012 о передаче полномочий единоличного исполнительного органа и агентский договор N 16А от 03.12.2012.
Вид оспариваемых услуг по агентскому договору N 16А/12 от 03.12.2012 -вознаграждение за оказание услуг по совершению юридических и иных действий, в том числе заключению сделок в соответствии с условиями договора.
Заявителем 03.12.2012 заключен агентский договор N 16А/12 с ООО ГК "ТНС энерго" (далее - договор от 03.12.2012), по которому ЗАО "Донэнергосбыт" (принципал) поручает, а ООО ГК "ТНС Энерго" (агент) принимает на себя обязательство совершать от имени и за счет принципала юридические и иные действия, в том числе заключение сделок в соответствии с условиями настоящего договора (п. 2.1).
Во исполнение вышеуказанного договора агент не позднее 18-го числа месяца, следующего за расчетным, формирует и направляет на согласование принципалу отчет агента в 2 (двух) экземплярах и счет на оплату вознаграждения агента (п. 4.6)
Согласно представленным в ходе проведения выездной налоговой проверки отчетам ПАО ГК "ТНС Энерго Ростов-на-Дону" в качестве агента выполнило следующие работы: выступало в качестве представителя общества в отношениях с поставщиками, инфраструктурными и иными организациями, связанными с приобретением электроэнергии и мощности при заключении (расторжении, изменении, исполнении) сделок по купле/продаже электроэнергии и мощности на оптовом и розничном рынках по следующим договорам (п. 3.1.1, 3.1.2, 3.1.3, 3.1.5, 3.1.6, 3.1.8, 3.1.9 договора, п. 2.1, 2.2 отчетов к договору N 16А/12 от 03.12.2012):
В отчетах агента указано, что он осуществлял взаимодействие с контрагентами общества по вопросам купли-продажи электроэнергии и мощности на оптовом и розничном рынках электроэнергии мощности. Для исполнения обязанностей агента, установленных п.3.1.3 договора агент обеспечил покупку электрической энергии и мощности для принципала по регулируемым договорам, осуществил анализ и произвел расчеты финансовых обязательств по указанным договорам.
Вместе с тем, данные действия фактически не могли быть произведены агентом ввиду следующего.
Поставщики и покупатели электрической энергии и мощности по регулируемым договорам определяются организацией коммерческой инфраструктуры оптового рынка, а именно - ОАО "АТС" (договор N 178-ДП/08 от 31.03.2008) в соответствии с п. 68 Правил оптового рынка.
Объемы торговли электрической энергией и мощности на оптовом рынке по регулируемым ценам (тарифам) на основании регулируемых договоров определяются ФСТ России в сводном прогнозном балансе производства и поставок электрической энергии на соответствующий период регулирования (п. 63 Правил оптового рынка), что также подтверждается протоколом допроса Лапузиной Т.М.
Форма договора купли-продажи электрической энергии и мощности разработана в приложении к договору о присоединении к торговой системе (п. 2.1 "Регламента регистрации регулируемых договоров купли-продажи электроэнергии и мощности", далее - Регламент).
Продавцов и покупателей по регулируемым договорам, а также почасовые договорные объемы электрической энергии (мощности), приобретаемые по таким договорам определяет коммерческий оператор (ОАО "АТС") в соответствии с приложением 3 к Регламенту (п.3.2).
Перечень регулируемых договоров, включающий информацию о контрагентах, ГТП, в отношении которых заключаются договоры и договорных объемах в отношении каждого участника оптового рынка формирует коммерческий оператор в лице ОАО "АТС" (п.3.5) и размещает на персональном разделе (крипторазделе).
Порядок расчета стоимости электроэнергии и мощности определяется договором о присоединении к торговой системе оптового рынка в соответствии с Федеральным законом "Об электроэнергетике" и Правилами оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденными постановлением Правительства РФ от 24.10.2003 N 643.
ОАО "АТС" в соответствии с договором о присоединении к торговой системе оптового рынка осуществляет расчет стоимости электроэнергии и мощности.
В отчетах ПАО "ГК "ТНС Энерго"" в разделе "Работа агента по покупке электрической энергии и мощности по регулируемым договорам" указано, что агент обеспечил покупку электрической энергии и мощности для общества по регулируемым договорам (далее - РД) осуществила анализ и произвела расчеты финансовых обязательств по указанным договорам (приведен перечень регулируемых договоров, действующих в отчетном периоде и контрагентов по регулируемым договорам).
Вместе с тем, отчет агента не содержит данных указанного анализа, результаты анализа, данных о произведенных расчетах, а также цел анализа и выводов, к которым привел анализ. Следовательно, ссылка агента на проведение анализа формальна.
Таким образом, агент не имел возможности оказания влияния на выбор продавца, покупателя, почасовые договорные объемы электрической энергии и мощности по регулируемым договорам, так как указанные показатели зависят от текущего потребления электроэнергии и мощности конечными потребителями гарантирующего поставщика, который в силу закона обязан обслуживать покупателей на определенной территории; от коммерческого оператора и т.д., а не от агента.
Кроме того, заключать регулируемые договоры купли-продажи электроэнергии/мощности, вносить изменения и дополнения к ним, расторгать их обществом уполномочена иная организация - ОАО "ЦФР", с которой заявителем заключен договор N 0197-ШЭ-Р-13 от 25.04.2013. В соответствии с указанным договором ОАО "ЦФР" (поверенный) имеет право заключать указанные договоры по форме и на условиях, предусмотренных стандартными формами регулируемых договоров купли-продажи электроэнергии и мощности, являющихся приложениями к договору о присоединении, в том числе с условием, что положения заключенного регулируемого договора купли-продажи электроэнергии и мощности применяются к отношениям, возникшим до заключения договора.
Согласно пункту 2.2 договора N 0197-ЮЭ-Р-13 доверитель обязан: принимать и подписывать отчет об исполнении поручения в порядке и сроки, предусмотренные настоящим договором; подписывать акты сверки в порядке и сроки, предусмотренные настоящим договором; уплатить поверенному вознаграждение.
Из вышеизложенного следует, что ПАО ГК "ТНС Энерго" не приобретало необходимый объем электроэнергии и мощности по регулируемым договорам для обеспечения потребления населения и приравненных к нему групп потребителей в силу отсутствия полномочий на указанные действия.
Действия агента по покупке электрической энергии и мощности по нерегулируемым ценам, по купле-продаже электрической энергии на рынке "на сутки вперед" (п. 3.1.4, 3.1.11 договора, п. 2.3, 2.3.1 отчетов к договору N 16А/12).
Как указано в отчете, агент посредством ежедневной подачи заявок на участие в торгах на рынке "на сутки вперед" (далее - РСВ) осуществлял куплю/продажу электрической энергии (в отчете указаны объемы закупки), производил расчет ценовых заявок на сутки вперед.
Вместе с тем, данные действия фактически не могли быть произведены агентом ввиду следующего.
Торги на рынке на сутки вперед обеспечиваются коммерческим оператором оптового рынка (ОАО "АТС") путем приема заявок от покупателей оптового рынка об объемах покупки электроэнергии с разбивкой по часам на следующие сутки, а от продавцов оптового рынка об объемах и ценах продажи электроэнергии по часам на эти же сутки (Приложение N 5 к договору о присоединении, далее - Регламент N 5) и
Регламенте регистрации и учета свободных договоров купли-продажи электрической энергии (Приложение N 6.1 к договору присоединения, далее - Регламент N 6.1).
Цена определяется путем балансирования спроса и предложения еще до начала фактической поставки на основании полученных ОАО "АТС" заявок. Цена определяется для каждого узла в соответствии с расчетной моделью рынка, цена рассчитывается для каждого часа торговых суток.
Из анализа представленных управляющей организацией отчетов следует, что она формировала и передавала заявки на планирование потребления на сутки вперед (ценопринимающие), а не осуществляла куплю/продажу электрической энергии.
При этом передачей заявок занимались бывшие сотрудники ПАО "ТНС Энерго Ростов-на-Дону" Коневский М. Б. и Сагамонов Л.Д.
Указанные отчеты публикуются в открытом доступе на официальном сайте ОАО "АТС" в персональном разделе участника оптового рынка с применением ЭЦП с областью действия (OID): "Документы, обеспечивающие проведение конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед и конкурентного отбора ценовых заявок для балансирования системы на оптовом рынке".
Прогнозы свободных нерегулируемых цен публикуются на официальных сайтах Ассоциации "НП Совет рынка"/ОАО "АТС" в общем доступе в сети интернет в разделах: Ассоциация "НП Совет рынка"/Об Ассоциации/ Раскрытие информации/В соответствии со стандартами/Информация о прогнозных свободных (нерегулируемых) ценах на электроэнергию (мощность) на следующий период регулирования по субъектам Российской федерации; Главная/ Участникам оптового рынка/Прогнозы/Прогнозирование цен на ОРЭМ.
Для построения прогноза свободных нерегулируемых цен может быть использована, в том числе, информация, публикуемая в соответствии с договором о присоединении к торговой системе оптового рынка (Регламентом N 7) на персональной странице участника оптового рынка электроэнергии и мощности, а также информация, публикуемая в общедоступных источниках.
В качестве источников данных для прогнозов СНЦ, публикуемых Ассоциацией "НП Совет рынка"/ОАО "АТС", используются, в том числе статистические данные ОАО "АТС", имеющиеся в программно-аппаратном комплексе (в том числе доступ к которым имеет только ОАО "АТС"), официальные письма от компаний собственников генерирующего оборудования, прогнозы социально-экономического развития РФ (Минэкономразвития России), свободный прогнозный баланс производства и поставок электрической энергии (ФСТ России/ФАС России).
ПАО ГК "ТНС Энерго" в отчетах указывает, что в соответствии с п. 3.1.11 договора N 16А/12 посредством ежедневной подачи заявок на участие в торгах на рынке "на сутки вперед" осуществило куплю/продажу электроэнергии на РСВ по следующим договорам: N0205-RSV-E-KP-06 от 06.09.2006 (договор купли-продажи электроэнергии) и N0205-RSV-E-KM-06 от 06.09.2006 (договор комиссии) (пункт 2.3.1 договора N 16А/12).
Вместе с тем, данные действия фактически не могли быть произведены агентом ввиду следующего.
В соответствии с договором о присоединении к торговой системе оптового рынка N 178-ДП/08 участник оптового рынка, группы точек поставки которого расположены на территориях ценовых зон, обязан заключить с ОАО "ЦФР" (унифицированной стороной по сделкам на оптовом рынке) договор купли-продажи электроэнергии по результатам конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед по стандартной форме, являющейся приложением к настоящему договору и договор комиссии на продажу электрической энергии по результатам конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед по стандартной форме, являющейся приложением к настоящему договору, с определением количества электроэнергии и стоимости по таким договорам, в порядке, определенном Регламентом оптового рынка.
Приобретение электроэнергии на рынке "на сутки вперед" осуществляется ОАО "ЦФР" по договорам N 0197-RSV-E-KR-06 от 06.09.2006 (договор купли-продажи электроэнергии по результатам конкурентного отбора), N 0197-RSV-E-KM-06 от 06.09.2006 (договор комиссии на продажу электрической энергии по результатам конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед).
Из анализа счетов-фактур, выставленных ОАО "ЦФР", по указанному договору, продавцом является - ОАО "ЦФР", покупателем - ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго". Оплата производится ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" в адрес ОАО "ЦФР" с расчетных счетов ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго".
Из вышеизложенного следует, что приобретением электроэнергии на рынке "на сутки вперед" занималось ОАО "ЦФР", а не агент.
При этом расчеты проведены напрямую с ОАО "ЦФР", счета-фактуры выставлены ОАО "ЦФР" также непосредственно в адрес налогоплательщика, следовательно, акты составляло исключительно ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго", так как именно общество владело всей необходимой информацией о расчетах с контрагентом, о задолженности.
Таким образом, работа агента в рамках вышеуказанного договора сводилась к формальному подписанию документов, создавая видимость выполнения работ по договору, так как не агент не мог влиять ни на количество приобретаемой электроэнергии, ни на сроки приобретения, ни на расчеты. Однако, ПАО ГК "ТНС Энерго" указывает в отчетах, что оно приобрело необходимый объем энергии (мощности).
Таким образом, приобретение ПАО ГК "ТНС Энерго" электроэнергии по результатам конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед не подтверждено.
В ходе проведения выездной налоговой проверки установлено, что куплю/продажу электрической энергии на "балансирующем рынке" осуществляло ОАО "ЦФР" по договорам: N 0205-ВМА-Е-КР-06 от 06.09.2006 (договор купли/продажи) и N 0205-ВМА-Е-КМ-06 от 06.09.2006 (договор комиссии).
В 2014 году налогоплательщиком (комитент) с ОАО "ЦФР" (комиссионер) заключен договор комиссии N 0197-ВМА-U-КМ-14 от 30.06.2014 на продажу электрической энергии по результатам конкурентного отбора заявок для балансирования системы, согласно которому ОАО "ЦФР" обязуется по поручению и за счет общества совершать в интересах последнего от своего имени сделки по продаже электроэнергии участникам оптового рынка и (или) ОАО "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы" (далее - ОАО "ФСК"), а комитент обязуется принять все исполненное по настоящему договору и уплатить комиссионеру комиссионное вознаграждение в соответствии с условиями настоящего договора, договора о присоединении и регламентами оптового рынка (п. 2.1).
При этом количество энергии, которое комитент поручает комиссионеру продавать в рамках исполнения обязательств по настоящему договору, определяется в результате расчета, проводимого коммерческим оператором оптового рынка в порядке, предусмотренном договором о присоединении и регламентами оптового рынка (2.4). Комиссионное вознаграждение определяется Наблюдательным советом НП "Совет рынка" (п. 5.4).
Из вышеизложенного следует, что агент не приобретал (продавал) электроэнергию по результатам конкурентного отбора для балансирования системы, так как не имел полномочий на совершение действий.
Действия агента по покупке мощности по договорам о предоставлении мощности, по договорам с новыми атомными и гидроэлектростанциями (в том числе гидроаккумулирующими электростанциями), по договорам купли-продажи мощности, производимой с использованием генерирующих объектов, поставляющих мощность в вынужденном режиме (пункт 3.1.4 договора, пункт 2.3.3, 2.3.4, 2.3.5 отчетов к договору N 16А/12).
В отчете указан перечень договоров и объемы мощности, приобретенные по договорам купли-продажи мощности конкурентного отбора ценовых заявок.
Вместе с тем, данные действия фактически не могли быть произведены агентом ввиду следующего.
Согласно разделу 7 договора о присоединении к торговой системе оптового рынка ОАО "АТС" (коммерческий оператор) определяет для участника оптового рынка: объем (количество) покупки/продажи электрической энергии и мощности, величину отклонений в неценовых зонах и их стоимости; факт исполнения обязательств по передаче мощности; стоимости электрической энергии и мощности, принимаемой для целей формирования плановой и фактической схем в неценовых зонах; обязательства/требования по Соглашению об обеспечении передачи мощности в ценовой зоне участниками оптового рынка - поставщиками электрической энергии и мощности.
Услуга коммерческого оператора, оказываемая участнику оптового рынка в соответствии с условиями настоящего договора, оплачивается по тарифу, установленному уполномоченным федеральным органом исполнительной власти по регулированию естественных монополий.
Из вышеизложенного следует, что ПАО ГК "ТНС Энерго" не приобретало необходимый объем мощности в силу отсутствия полномочий на указанные действия.
Из показаний Бушуева С.А. следует, что согласно п. 11 Регламента определения объемов покупки и продажи мощности на оптовом рынке (Приложение N 13.2 к договору о присоединении к торговой системе) (далее - регламент 13.2) ОАО "АТС" размещает в электронном виде с применением электронной подписи в персональных разделах участников на своем официальном сайте в сети интернет "Ежемесячный отчет по объемам покупки и продажи мощности по ЗСП и ГТП для участников ценовых зон" в срок не позднее 15 числа месяца следующего за отчетным.
В соответствии с регламентом ЭДО отчет доступен в персональных разделах участников в течение 3 лет с момента размещения.
Следовательно, указанная информация использована агентом при составлении отчетов.
В проверяемом периоде двухсторонние договоры купли-продажи электрической энергии не заключались.
Действия агента по купле-продаже электроэнергии (мощности) на ОРЭМ, по оптимизации затрат общества на оптовом рынке электроэнергии и мощности (пункт 3.1.4, 3.1.10 договора, пункт 2.3.11 отчетов к договору N 16А/12), указанные в отчетах агента полностью соответствуют количественным и суммовым показателям по приобретению электроэнергии (мощности), отраженным в отчетах ОАО "АТС", предоставленных коммерческим оператором обществу, в подтверждение исполнения обязательств на ОРЭМ. Следовательно, указанные данные используются агентом для составления отчетов.
Агент в отчетах указывает, что в соответствии с п. 3.1.10 договора он предпринял необходимые действия в интересах общества для оптимизации затрат общества на покупку электрической энергии и/или мощности. В своей работе агент активно использовал стратегию снижения затрат на покупку электроэнергии на рынке на сутки вперед и балансирующем рынке, заключающуюся в минимизации рисков покупки электроэнергии по более высоким ценам и продажи электроэнергии по низким ценам на балансирующем рынке. В этих целях агент в расчетном периоде вел ежедневный анализ результатов торговых сессий, предоставляемых коммерческим оператором, анализировал ценовые сигналы рынка "на сутки вперед" и балансирующего рынка. На основании разработанных агентом ценовых стратегий агент осуществил для общества оптимальное планирование почасового потребления по ГТП общества и минимизацию стоимости отклонений фактического потребления по итогам отчетного периода.
Вышеуказанное отражено агентом в каждом отчете, что говорит о формальном выполнении агентом действий по оптимизации затрат общества на покупку электрической энергии и (или) мощности. Данные действия не могли быть произведены агентом.
Порядок предоставления участниками оптового рынка в ОАО "АТС" документов, обеспечивающих проведение конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед и конкурентного отбора заявок для балансирования системы на оптовом рынке (далее -документы КОЦЗ) приведен в Регламенте подачи ценовых заявок участниками оптового рынка (Приложение N 5 к договору о присоединении к торговой системе оптового рынка) (далее - Регламент 5) и Регламенте регистрации и учета свободных договоров купли-продажи электрической энергии (Приложение N 6.1 к договору о присоединении к торговой системе оптового рынка) (далее - Регламент 6.1). В соответствии с указанными Регламентами документы КОЦЗ в период с 01.01.2011 по 31.12.2013 предоставлялись в электронном виде, подписанные электронной подписью (далее - ЭП) участника оптового рынка, с применением форматов специализированного ПО "АРМ "Заявки" и/или "АРМ "Участника".
При этом вышеуказанные заявки подавались как до заключения договора управления (агентского), так и после сотрудниками, выполнявшими ранее аналогичные функции и получавшими заработную плату в ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" (ЗАО "ДЭС").
Согласно Положению "Об управлении оптового рынка электроэнергии и мощности" ООО "ДЭС" функциями управления, в том числе, являются: составление почасовых прогнозов потребления электроэнергии, формирование расчетных диспетчерских графиков почасовых значений, согласование с ОАО "СО ЕЭС".
Таким образом, указанные функции реализованы сотрудниками, выполнявшими ранее аналогичные функции и получавшими заработную плату в ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" (ЗАО "ДЭС").
В соответствии с п.3.1.20 договора агентом осуществлен в отчетном периоде расчет стоимости покупной электроэнергии и мощности по ГТП общества.
По запросу общества агент в течение отчетного периода составлял и сообщал обществу необходимую информацию для формирования плана движения потоков наличности общества по статьям, связанным с куплей/продажей электроэнергии и мощности и по статьям затрат на услуги инфраструктурных и иных организаций, связанных с куплей-продажей электроэнергии/мощности (Приложение N 9 к отчету).
Как указано выше, сотрудники агента производят согласование вышеуказанных видов работ, тогда как непосредственное исполнение осуществляют сотрудники налогоплательщика.
Следовательно, ссылка агента на тот факт, что она формировала графики платежей, составляла план движения потоков наличности несостоятельна.
В отчетах указано, что в соответствии с п.3.1.18 договора агент осуществил и сообщил обществу прогноз нерегулируемых цен по методике определения свободных (нерегулируемых) цен (далее - СНЦ), изложенной в регламентах оптового рынка.
Данные действия фактически не могли быть произведены агентом ввиду следующего.
ОАО "АТС" ежегодно публикует прогнозы свободных (нерегулируемых) цен на электрическую энергию и мощность по субъектам Российской Федерации (далее -прогнозы СНЦ) в соответствии с Федеральным законом от 21.02.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", а также в соответствии с пунктом 7.1.5. договора о присоединении, о чем было изложено выше.
Работа агента по осуществлению платежей общества по купле-продаже электроэнергии и мощности, а также оплате услуг (пункт 3.1.19 договора, пункт 2.7 отчетов к договору N 16А/12) фактически не могла быть произведена агентом ввиду следующего.
В отчете агента указано, что в соответствии с п. 3.1.19 договора агент осуществил формирование графиков платежей по всем договорам купли-продажи электроэнергии/мощности, договорам оказания услуг, заключенным в отношении общества, с контрагентами и инфраструктурными организациями на оптовом и розничном рынках
Вместе с тем, сроки платежей по договорам, обеспечивающим покупку электрической энергии и мощности для потребителей ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" и ЗАО "ДЭС" закреплены Регламентами ОРЭМ и условиями следующих договоров: договором о присоединении к торговой системе оптового рынка, договором комиссии на продажу электрической энергии по результатам конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед, договором купли-продажи электрической энергии по результатам конкурентного отбора заявок для балансирования системы, договором коммерческого представительства, договором комиссии на продажу мощности и иными.
Сотрудники агента производят согласование указанных видов работ, тогда как непосредственное исполнение осуществляют сотрудники налогоплательщика. Следовательно, ссылка агента на тот факт, что он формировал графики платежей, составлял план движения потоков наличности несостоятельна.
Таким образом, составление ПАО ГК "ТНС Энерго" графиков платежей по договорам, обеспечивающим покупку электрической энергии и мощности для потребителей заявителя носит формальный характер.
Из отчета агента следует, что в соответствии с п. 3.1.21 он направляла обществу счета на перечисление денежных средств агента в счет исполнения финансовых обязательств общества перед контрагентами общества на оптовом и розничном рынках.
Оплата за поставленную электрическую энергию и мощность на ОРЭМ происходит на основании условий заключенных договоров на ОРЭМ, Регламента финансовых расчетов на оптовом рынке электроэнергии к договору о присоединении к торговой системе оптового рынка и Правил оптового рынка электроэнергии и мощности, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2010 N 1172. Оплата происходит через торговые счета открытые в Уполномоченной кредитной организации оптового рынка (УКО) в тот период - "Альфа-Банк" - это обязательное условия проведения расчетов и работы на ОРЭМ.
Установлено, что передача документов контрагентам по заключенным договорам на ОРЭМ происходит посредством Почты России, сформированный пакет документов направляется в адрес контрагента, электронные адреса, на которые направлялась документация в электронном виде ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" (rossbt2@yandex.ru) ЗАО "Донэнергосбыт" donsbt2@yandex.ru. Денежные средства, перечисленные управляющей организации по указанным счетам, в течение 1 -3 дней возвращались обратно на расчетный счет общества.
Следовательно, агент создавал видимость расчетов с контрагентами налогоплательщика.
В отчете отражено, что агент в соответствии с п. 3.1.25 договора произведен оперативный учет осуществленных расчетов по платежам за электрическую энергию и мощность, оплату услуг инфраструктурных и прочих организаций.
Под видом оперативного учета агентом в отчете (Приложение N 12 к отчету) приложен реестр платежных поручений и платежные поручения на обратное перечисление денежных средств агентом налогоплательщику, которые ранее общество перечислило агенту.
Таким образом, указанное приложение N 12 не несет значимой информации для общества, увеличивая наполняемость (объем) отчета.
В отчете агента указано, что управляющей организацией в соответствии с п.3.1.27 договора в отчетном периоде получены по электронной почте первичные бухгалтерские документы общества по купле-продаже электроэнергии и мощности на оптовом рынке электроэнергии и мощности (предоставление указанных документов в электронном виде предусмотрено договором о присоединении).
Встречными проверками ООО "Шахтинская Газотурбинная Электростанция", ООО "Башкирская генерирующая компания", ОАО "Фортум", ПАО "Мосэнерго", ПАО "Федеральная гидрогенерирующая компания - Русгидро", ПАО "Энел Россия", ОАО "Российский концерн по производству электрической и тепловой энергии на атомных станциях", ПАО "Квадра-Генерирующая Компания", ООО "Лукойл-Экоэнерго", ООО "Территориальная генерирующая компания N 1", установлено, что документооборот, как по электронной почте, так и по Почте России осуществлялся контрагентами налогоплательщика с обществом напрямую без участия управляющей компании, либо на электронные адреса сотрудников и ранее исполнявших аналогичные работы (Коневский, Клименко). Так, конечным адресатом указываются ООО "ДЭС", ЗАО "ДЭС", ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго". Договоры купли-продажи электрической энергии и мощности заключались с использованием электронно-цифровой подписи ОАО "ЦФР", электронная рассылка документов осуществлялась на следующий электронный адрес: для ЗАО "Донэнергосбыт" donsbt2@yandex.ru
В связи с тем, что регламентами оптового рынка электрической энергии и мощности (ОРЭМ) определенно, что все расчеты между субъектами рынка осуществляются через единую уполномоченную кредитную организацию (ОАО "Альфа-Банк", с 01.07.2014 ОАО "АБ "Россия"), оплата за поставленную электроэнергию (мощность) происходила напрямую без участия третьего лица, все документы пересылались почтой.
Из материалов, полученных в ответ на поручение налогового органа от поставщиков электроэнергии и мощности, а также от ОАО "АТС", ОАО "ЦФР", ОАО "СО ЕЭС" следует, что по договорам купли-продажи электрической энергии и мощности ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" (покупатель) отвечает за принятие и оплату электрической энергии мощности, ЗАО "ЦФР" оказывает комплексную услугу по расчету требований и обязательств; ОАО "СО ЕЭС" наделено полномочиями определять объем мощности, фактически поставленной каждым поставщиком на оптовый рынок; ОАО "АТС" осуществляет деятельность по организации торговли на оптовом рынке электроэнергии, а также наделено полномочиями определять количество и цену (стоимости) мощности, покупаемой (продаваемой) по результатам конкурентного отбора мощности.
При этом по договорам о предоставлении мощности ЗАО "ЦФР" оказывает комплексную услугу по расчету требований и обязательств участников оптового рынка, ОАО "ФСК ЕЭС" и ОАО "СО ЕЭС"; ОАО "СО ЕЭС" в полномочия входит осуществление централизованного круглосуточного и непрерывного управления электроэнергетическим режимом энергосистемы, а также осуществление контроля за своевременной и надлежащей реализацией ПАО "Энел Россия" инвестиционной программы строительства генерирующих объектов, с использованием которых осуществляется торговля мощностью на оптовом рынке, в том числе, в целях обеспечения поставки мощности с использованием объектов генерации.
ОАО "АТС" оказывает услугу по организации торговли на оптовом рынке, связанную с заключением и организацией исполнения сделок по обращению электрической энергии, мощности и иных объектов торговли, обращение которых допускается на оптовом рынке, а также осуществляет иные функции коммерческого оператора оптового рынка, в том числе наделено полномочиями определить объем и стоимость мощности, покупаемой по договорам о предоставлении мощности. НП "Совет рынка" - в полномочия входит утвержденные формы договора о присоединении и изменений к ней, стандартных форм договоров, обеспечивающих осуществление торговли на оптовом рынке электрической энергией, мощностью, иными товарами и услугами, обращение которых осуществляется на оптовом рынке, в том числе осуществление контроля за соблюдением правил оптового рынка и регламентов оптового рынка продавцом и покупателем.
В соответствии с п. 3.1.34 договора в сроки, установленные Регламентом коммерческого учета электрической энергии и мощности (Приложение N 11 к договору о присоединении), агент в течение отчетного периода произвел на основании данных сервера сбора данных учета электроэнергии общества формирование фактических данных по точкам измерения и точкам поставки и осуществил передачу указанных данных в форматах 80020 и 80050 коммерческому оператору в сроки, установленные регламентами оптового рынка электроэнергии и мощности.
В соответствии с п. 3.1.35 договора агент на основании перечня кодов учетных показателей принципала (Приложение N 17 отчета) в регламентные сроки с 1 по 6 число месяца, следующего за отчетным, произвел согласование интегральных и почасовых величины сальдо-перетоков электроэнергии со смежными субъектами ОРЭМ за отчетный период.
Данные действия фактически не могли быть произведены агентом ввиду следующего.
Согласованием сальдо-перетоков электроэнергии общества занимались бывшие сотрудники управления оптового рынка электроэнергии и мощности ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго", что подтверждается допросами Гуревич М.А., Сагамонова Л.Д., при этом, расходы по договорам с ПАО ГК "ТНС Энерго" несопоставимы с расходами на содержание сотрудников, выполнявших те же функции в ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" (ЗАО "ДЭС"). Представленные в отчете документы фактически являются квитанциями, подтверждающими получение ОАО "АТС" актов учета перетоков между ЗАО "Донэнергосбыт" и смежными субъектами ОРЭМ, представленных в ОАО "АТС" другими организациями.
В соответствии с п. 3.1.44 договора агентом произведен анализ просроченной дебиторской задолженности (далее - дебиторской задолженности) ОАО "ЦФР" перед обществом.
Как указывает агент, им был проведен анализ просроченной дебиторской задолженности ОАО "ЦФР" перед обществом, тогда как работа по снижению просроченной дебиторской задолженности на оптовом рынке перед обществом агентом не проведена (досудебная работа: претензионные письма, исчисление неустоек, исчисление процентов за пользование чужими денежными средствами, исковое производство, исполнительное производство).
Из анализа Приложения N 5 - Акты сверки расчетов с ЗАО "ЦФР", Приложение N 28 следует, что работой по снижению дебиторской задолженности занималось общество, корреспонденция зарегистрирована проверяемым налогоплательщиком, а не агентом.
Вышеуказанной работой занимались бывшие сотрудники ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" и ЗАО "ДЭС". Так, согласно Приказу N 24 от 01.08.2012 (Приложение N 27 к возражениям) контроль за покупкой электрической энергии и мощности на оптовом рынке электроэнергии возложен, в том числе, на Коневского М.Б.
В соответствии с п. 3.1.44 договора агентом проведена работа по мониторингу изменений нормативно-правовых документов (Приложение N 18 к отчету).
Из анализа Приложения N 18 следует, что агентом в отчете не указано, в какие именно нормативно-правовые акты внесены изменения, каким нормативно правовым актом внесены изменения, каковы последствия указанных изменений для общества. Следовательно, указанное Приложение N 18 к отчету составлено формально для увеличения наполняемости отчета.
Из анализа представленных отчетов ПАО ГК "ТНС Энерго" по агентскому договору следует, что приложения к отчету, подтверждающие выполнение работ (оказание услуг) ПАО ГК "ТНС Энерго" по договору с ЗАО "ДЭС", носят формальный характер, так как приложенные к отчетам документы, а именно: акты приема-передачи электрической энергии, счета-фактуры, отчеты ЦФР, отчеты АТС, счета на оплату за электроэнергию и мощность, платежные поручения подготавливались другими участниками оптового и розничного рынка электроэнергии, сотрудниками инфраструктурных организаций оптового рынка электроэнергии (ОАО "АТС", ОАО "ЦФР", ОАО "СО ЕЭС"), сотрудниками, выполнявшими ранее аналогичные функции и получавшими заработную плату в ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" и ЗАО "ДЭС".
Более того, ОАО ГК "ТНС Энерго" не могло осуществлять оформление документов для покупки электрической энергии и мощности по договорам, заключенным на оптовом рынке электрической энергии и мощности, так как в соответствии с требованиями, установленными Правилами оптового рынка и договором о присоединении, определение поставщиков и покупателей электрической энергии и мощности, а также оформление документов по регулируемым договорам осуществляется сотрудниками организации коммерческой инфраструктуры оптового рынка (ОАО "АТС"), а также сотрудниками генерирующих компаний, с которыми заключены договоры купли-продажи электрической энергии и мощности.
Расчеты за приобретенную электроэнергию производились со счетов ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" и ЗАО "ДЭС".
Формированием актов оборота и актов учета перетоков электрической энергии, а также предоставление их в инфраструктурные организации оптового рынка электрической энергии (мощности) в форматах и сроки, установленные регламентами оптового рынка электрической энергии (мощности), а также передачей фактических данных по точкам измерения, точкам поставки в форматах 80020 и 80040 коммерческому оператору в сроки, установленные регламентами оптового рынка электрической энергии (мощности), занимались бывшие сотрудники ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго".
В период 2013-2014 г. денежные средства со счетов агента перечисляется в виде выплаты чистой прибыли (дивиденды) ПАО ГК "ТНС энерго" в пользу SUNFLAKE LIMITED. Таким образом, в результате заключения ПАО ГК "ТНС Энерго" агентских договоров и договора управления с ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" ЗАО "ДЭС" с необоснованно завышенной стоимостью работ (услуг) осуществлен вывод денежных средств через иностранные компании.
Материалами дела подтверждается, что целью заключения агентского договора между ОАО ГК "ТНС Энерго" и ЗАО "Донэнергосбыт" являлось создание ОАО ГК "ТНС Энерго" видимости выполнения работ, оказания услуг для прикрытия незаконного распределения денежных средств и получения проверяемым налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.
ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (ранее ЗАО "Донэнергосбыт") получена необоснованная налоговая выгода, выраженная в незаконном многократном увеличении стоимости выполнения работ (услуг) по покупке электрической энергии (мощности) в результате заключения договора управления с взаимозависимым лицом - ОАО ГК "ТНС Энерго", при отсутствии деловой цели для такого увеличения.
Инспекцией установлено, что расходы по агентскому договору N 16А/12 от 03.12.2012 являются экономически необоснованными, поскольку они не обусловлены разумными экономическими причинами и в совокупности с иными обстоятельствами, свидетельствующими о фактическом выполнении спорных работ сотрудниками самого налогоплательщика (переведенными в штат ОАО ГК "ТНС Энерго", а также формальном документообороте свидетельствуют о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в виде завышения расходов по налогу на прибыль организаций, а также неправомерном заявлении вычетов по налогу на добавленную стоимость.
В результате заключения ОАО ГК "ТНС Энерго" договора управления с сбытовыми организациями, входящими в группу "ТНС Энерго", с необоснованно завышенной стоимостью работ (услуг), осуществлен вывод денежных средств через иностранные компании.
По итогам проведенного анализа выписки из расчетного счета налогоплательщика и агента (работа агента по осуществлению платежей общества по купле-продаже электроэнергии и мощности, а также оплате услуг) агент не производил расчеты за электроэнергию и мощность, так как расчеты с инфраструктурными организациями и поставщиками электроэнергии и мощности производились с расчетных счетов общества.
Согласно пункту 3.1.21 договора N 16А/12 не позднее чем за 2 (два) рабочих дня до даты осуществления платежа агент должен направлять обществу счета на перечисление денежных средств агенту в счет исполнения финансовых обязательств общества перед контрагентами общества на оптовом и розничном рынках.
Денежные средства перечислялись ЗАО "Донэнергосбыт" в адрес агента с назначением платежа "в целях исполнения обязательств на ОРЭМ" в рамках агентского договора, на следующий день агентом денежные средства транзитом переводились на счета ЗАО "Донэнергосбыт" с назначением платежа "оплата за покупку элетроэнергии и мощности на ОРЭМ согласно договору о присоединении к торговой системе оптового рынка", которое производило расчеты за поставленную электроэнергию (мощность) на оптовом и розничном рынках электроэнергии.
Так, согласно анализу счетов ОАО ГК "ТНС Энерго" за 2013 г., 2014 г. между ОАО ГК "ТНС Энерго" и сбытовыми организациями, входящими в группу "ТНС Энерго" заключены агентские договоры и договоры управления, аналогичные заключенным с ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (ранее - ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго", ЗАО "ДЭС").
Из анализа банковских выписок по расчетным счетам ПАО ГК "ТНС Энерго" следует, что ПАО ГК "ТНС Энерго" (ООО "Транснефтьсервис С", ОАО ГК "ТНС Энерго") не производило расчеты за электроэнергию и мощность, расчеты с инфраструктурными организациями производились с расчетных счетов сбытовых организаций, входящих в группу "ТНС Энерго".
При этом денежные средства перечислялись сбытовыми организациями в адрес ПАО ГК "ТНС Энерго" (ОАО ГК "ТНС Энерго") с назначением платежа для покупки электроэнергии в рамках агентских договоров (договоров управления), затем транзитом переводились на счета сбытовых организаций, которые в последующем производили расчеты за поставленную электроэнергию и мощность на оптовом и розничном рынке электроэнергии.
Таким образом, перечисление денежных средств носило транзитный (формальный) характер, создавая видимость исполнения условий договора управления в части осуществления финансовых расчетов управляющей компании по заключенному договору.
Разница, которая оставалась на расчетных счетах ПАО ГК "ТНС Энерго" (ООО "Транснефтьсервис С", ОАО ГК "ТНС Энерго"), и, по сути, являлась вознаграждением по агентским договорам и договорам управления, в свою очередь, перечисляется на счета иностранных организаций зарегистрированных в Республике Кипр.
Большая часть денежных средств перечисляется компании SUNFLAKE LIMITED, зарегистрированной в республике Кипр (по данным официального сайта ПАО ГК "ТНС Энерго" http://tns-e.ru является аффилированным лицом ПАО ГК "ТНС Энерго", доля участия 30.06.2013-100%, 30.09.2013-100%, 30.06.2014-92,65%, 30.09.2014-69,50%, 31.03.2016-64,50%) (по данным сайтов www.mozma.ru, sberbank-cib.ru/files/19112012_2.pdf владельцем офшора SUNFLAKE LIMITED является Аржанов Д.А.), в проверяемом периоде Аржанов Д.А. являлся генеральным директором ПАО ГК "ТНС Энерго".
Денежные средства энергосбытовых организаций, входящих в группу "ТНС Энерго": ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону"; ПАО "ТНС энерго Нижний Новгород"; ПАО "ТНС энерго Воронеж"; ПАО "ТНС энерго Великий Новгород"; ОАО "Кубаньэнергосбыт"; ООО "ТНС энерго ПЕНЗА"; АО "ТНС энерго КАРЕЛИЯ"; ПАО "ТНС энерго Марий Эл"; АО "ТНС энерго ТУЛА"; ПАО "ТНС энерго Ярославль", изымаются из оборота для распределения под видом оплаты затрат, понесенных ОАО ГК "ТНС Энерго", в том числе, в аффилированные иностранные организации за счет неоправданного увеличения тарифов при введении в них затрат на содержание управляющей организации (агента).
Следовательно, в результате заключения ОАО ГК "ТНС Энерго" агентских договоров и договора управления со сбытовыми организациями, входящими в группу "ТНС Энерго", с необоснованно завышенной стоимостью работ (услуг), осуществлен вывод денежных средств через иностранные компании.
ОАО ГК "ТНС Энерго" полученные по агентскому договору денежные средства перечисляло в качестве займов и дивидендов в аффилированную иностранную организацию SUNFLAKE LIMITED, зарегистрированную в республике Кипр.
За услуги по агентскому договору от 03.12.2012 заявитель в соответствии с п. 3.3.6 уплачивает агенту агентское вознаграждение.
Налоговый орган оспаривает вознаграждение за оказанные услуги: вознаграждение агента за совершения юридических и иных действий по купле-продаже электрической энергии и мощности на оптовом и розничном рынке электрической энергии и мощности (В).
Согласно пункту 4.2 вышеуказанного договора размер и порядок расчета вознаграждения указаны в Приложении N 8 к договору.
Расходы по агентскому договору N 16А/12 от 03.12.2012 составили: за январь - июнь 2013 год - 67 473 395,97 рублей.
Расчет величины вознаграждения агента за совершение сделок по купле-продаже электроэнергии и мощности и иных юридически значимых действий на оптовом и розничном рынках от имени общества по агентскому договору зависят от количества приобретаемой электроэнергии и мощности, коэффициентов, вне зависимости от объемов и количества оказанных услуг и финансового результата.
Величина вознаграждения агента зависит от величины стоимости электроэнергии и мощности, приобретенных по всем договорам, заключенным агентом в интересах общества на оптовом и розничных рынках и действующим в расчетном периоде (за исключением свободных договоров купли-продажи электроэнергии и (или) мощности, по которым агент исполнял поручение общества.
Снижение стоимости услуг агента уменьшается за счет снижения корректировочного коэффициента. Величина корректировочного коэффициента к коэффициенту вознаграждения агента зависит от объема электроэнергии, покупаемой обществом по нерегулируемым ценам; от балансового объема электрической энергии, покупаемой обществом по нерегулируемым ценам.
Из представленных в налоговый орган пояснений налогоплательщика от 09.11.2017 N 02-12/10098 следует, что коэффициенты ничем не регламентированы и устанавливались исключительно между обществом и управляющей организацией по соглашению сторон.
Таким образом, налоговый орган пришел к выводу о том, что изменение величины корректировочного коэффициента дает возможность оказывать искусственное влияние на конечный результат стоимости услуг агента на ОРЭМ.
Анализ основных показателей финансово-хозяйственной деятельности ЗАО "Донэнергосбыт" до и после заключения агентского договора от 03.12.2012 показал, что чистая прибыль общества снизилась с 105 182 тыс. руб. в 2012 г. до 88 627 тыс. руб. в 2013 г. При этом коммерческие расходы существенно увеличились с 216 053 тыс. руб. до 3 492 010 тыс. руб. Доказательств обратного общество не представило.
Таким образом, единственный положительный экономический эффект от заключения агентского договора N 16А/12 от 03.12.2012 выразился в возможности получить налоговую выгоду путем необоснованного завышения расходов и применения налогового вычета, формального соблюдения условий статей 169, 171 -172, 252 НК РФ.
Таким образом, инспекцией представлены суду доказательства, свидетельствующие о формальном характере оформления документов при совершении сделок между взаимозависимыми с налогоплательщиком организацией, задействованными в схеме получения необоснованной налоговой выгоде.
Аналогичные обстоятельства были предметом исследования по делу N А40-163997/2016 по заявлению публичного акционерного общества "ТНС энерго Нижний Новгород" к Межрегиональной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 4.
Решением Арбитражного суда города Москвы от 06.03.2017, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 13.07.2017 и постановлением Арбитражного суда Московского округа от 20.10.2017, в удовлетворении заявленного требования отказано.
Определением Верховного Суда РФ от 19.02.2018 N 305-КГ17-22822 в передаче кассационной жалобы для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.
По эпизоду, связанному с отказом в признании части расходов и вычетов НДС по договору управления о передаче полномочий единоличного исполнительного органа, суд установил следующие обстоятельства.
Вид оспариваемых услуг по договору N 14/08 от 01.08.2012 - вознаграждение за оказание услуг по осуществлению полномочий единоличного исполнительного органа в части совершения юридических и иных действий по купле-продаже электрической энергии и мощности на оптовом и розничном рынке электрической энергии и мощности.
Налогоплательщиком 01.08.2012 заключен договор N 14/08 о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" с ООО "Транснефтьсервис С" (далее - договор от 01.08.2012).
Общество передает, а управляющая организация принимает на себя обязательства по осуществлению полномочий единоличного исполнительного органа общества, осуществляющего руководство текущей деятельностью общества (п. 1.1).
Управляющая организация принимает на себя обязанности по совершению сделок по купле-продаже электрической энергии и мощности и иных юридически значимых действия на оптовом и розничном рынках от имени общества (п.1.4). 02.08.2012 условия п. 1.4 были изменены дополнительным соглашением N 1.
В соответствии с п. 3.3.17.1-3.3.17.7 договора от 01.08.2012 с учетом изменений управляющая организация должна осуществлять действия по заключении сделок по купле/продаже электроэнергии и (или) мощности на оптовом и розничном рынках; в НП "Совет рынка"; инфраструктурных и иных организациях, связанных с куплей/продажей электроэнергии и (или) мощности.
Однако, действия управляющей организации по исполнению договора от 01.08.2012 носили формальный характер. Указанный факт подтверждается допросом Лапузиной Т.М., которая пояснила, что в соответствии с требованиями раздела VI правил оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.12.2010 N 1172 (далее - Правила оптового рынка) торговля электрической энергией и мощностью на оптовом рынке по регулируемым ценам (тарифам) на основании регулируемых договоров осуществляется в объемах, определенных ФСТ в сводном прогнозном балансе производства и поставок электрической энергии на соответствующий период регулирования (п. 63 Правил оптового рынка). При этом поставщики и покупатели электрической энергии и мощности по регулируемым договорам определяются организацией коммерческой инфраструктуры оптового рынка (п. 68 Правил оптового рынка), а именно ОАО "АТС" (договор о присоединении к торговой системе оптового рынка N178-ДП/08 от 31.03.2008).
Организацией, которая в соответствии с договором о присоединении к торговой системе оптового рынка, осуществляла расчет стоимости электроэнергии и мощности, являлось ОАО "АТС".
Перечни договоров на покупку электроэнергии и мощности по регулируемым договорам на ОРЭМ ОАО "АТС" формирует по каждому участнику с указанием контрагентов и номеров договоров и размещает на персональном разделе с доступом по электронному ключу в крипторазделе. Порядок расчета стоимости электроэнергии и мощности в соответствии с Федеральным законом "Об электроэнергетике" и Правилами оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденными постановлением Правительства РФ от 24.10.2003 N 643, определяется договором о присоединении к торговой системе оптового рынка.
Анализ представленных отчетов также показал формальность их составления. Так, в разделе "Работа управляющей организации по покупке электроэнергии и мощности по регулируемым договорам" указано, что управляющая компания обеспечила покупку электрической энергии и мощности для общества по регулируемым договорам осуществила анализ и произвела расчеты финансовых обязательств по указанным договорам (приведен перечень регулируемых договоров, действующих в отчетном периоде и контрагентов по регулируемым договорам).
Управляющей организацией приводятся объемы покупки электрической энергии и мощности по регулируемым договорам со ссылкой на то, что управляющая организация приобрела необходимый объем электроэнергии и мощности для обеспечения потребления населения и приравненных к нему групп потребителей.
При этом лицом, которое определяет продавцов и покупателей по регулируемым договорам, а также почасовые договорные объемы электрической энергии (мощности), приобретаемые по таким договорам, является коммерческий оператор.
Из анализа встречной проверки ОАО "АТС" следует, что представленные отчеты о результатах расчетов объемов и стоимости электроэнергии и мощности на оптовом рынке содержат следующую информацию: объемы потребления; покупка по регулируемым договорам электроэнергии и мощности в отношении потребления населения и приравненных к нему групп потребителей в разрезе договоров, ГТП, объемов электроэнергии (мощности); цена; стоимость; рынок на сутки вперед в разрезе: договоров, ГТП, объемов электроэнергии (мощности); цена; стоимость; балансирующий рынок в разрезе: договоров, ГТП, объемов электроэнергии (мощности); цена; стоимость; договоры, заключенные по результатам конкурентного отбора ценовых заявок на продажу мощности в разрезе: договоров, ГТП, объемов электроэнергии (мощности); цена; стоимость; договоры купли-продажи (поставки) мощности новых гидроэлектростанций, а также договоры купли-продажи мощности новых атомных станций в разрезе: договоров, объемов мощности, стоимости; договоры купли-продажи мощности, производимой с использованием генерирующих объектов, поставляющих мощность в вынужденном режиме в разрезе: договоров, объемов мощности, стоимости; итоговые данные о фактических объемах покупки/продажи электроэнергии на оптовом рынке; данные акта оборота электроэнергии.
ОАО "АТС" представлены акты об оказании услуги, согласно которым производится оплата за оказанные услуги. Так, в актах указывается объем производства (потребления) электроэнергии участником ОРЭ (соответствует разделу отчета "Данные акта оборота электроэнергии", тариф, сумма.
ОАО "АТС" представлены доверенности на право подписи с применением ЭЦП: от имени ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" Недоруба П.И. документы в соответствии со следующими областями применения - документы, обеспечивающие финансовые расчеты между участниками оптового рынка (с 23.04.2013 сроком на 3 года, с 21.04.2014 сроком на 3 года); от имени ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" Пашинину Е.А. документы в соответствии со следующими областями применения - документы, обеспечивающие финансовые расчеты между участниками оптового рынка (с 03.09.2014 сроком на 1 год); от имени ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" Артюшенко А.К. документы в соответствии со следующими областями применения - документы, обеспечивающие финансовые расчеты между участниками оптового рынка (с 29.10.2014 сроком на 1 год); от имени ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" Коневскому М.Б. (с 23.04.2013 сроком на 3 года, с 27.05.2013 сроком на 3 года, с 21.04.2014 сроком на 3 года) документы в соответствии со следующими областями применения: документы, связанные с получением статуса субъекта оптового рынка; документы, обеспечивающие проведение конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед и конкурентного отбора заявок для балансирования системы на оптовом рынке; документы, связанные с торговлей электроэнергией и мощностью по регулируемым договорам купли-продажи электроэнергии и мощности на оптовом рынке; документы, связанные с торговлей электроэнергией и мощностью на территориях, не объединенных в ценовые зоны оптового рынка электроэнергии и мощности; документы, обеспечивающие торговлю мощностью на оптовом рынке электроэнергии и мощности; документы, обеспечивающие организацию системы измерений и сбора информации о фактическом производстве электроэнергии и мощности и об их потреблении на оптовом рынке; документы, обеспечивающие взаимодействие с системным оператором; документы, обеспечивающие финансовые расчеты между участниками оптового рынка; документы, обеспечивающие организацию биржевой торговли электроэнергией и мощностью; документы о составе, состоянии и параметрах объектов генерации, потребления и передачи электроэнергии; документы, обеспечивающие информационное взаимодействие с коммерческим оператором оптового рынка электроэнергии и мощности; от имени ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" Белоусовой Г.А. (с 23.04.2013 сроком на 3 года, с 21.04.2014 сроком на 3 года) документы в соответствии со следующими областями применения: документы, связанные с торговлей электроэнергией и мощностью по регулируемым договорам купли-продажи электроэнергии и мощности на оптовом рынке; документы, обеспечивающие торговлю мощностью на оптовом рынке электроэнергии и мощности; документы, обеспечивающие финансовые расчеты между участниками оптового рынка.
Доверенности на Сагамонова Л.Д. (с 23.04.2013 сроком на 1 месяц, 27.05.2013 сроком на 1 месяц, с 08.04.2014 сроком на 1 месяц) на выполнение от лица ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" следующих действий: подать заявление на регистрацию Коневского М. Б., Недоруба П. И., Белоусовой Г. А. в реестре Удостоверяющего центра; получить от Удостоверяющего центра ОАО "АТС" ключи подписи и сертификаты ключей подписи, выданные на имя вышеуказанных лиц; расписываться в соответствующих документах Удостоверяющего центра ОАО "АТС" для исполнения поручений, определенных настоящей доверенностью.
Доверенности на Озадовского М.И. (03.09.2014 сроком на 1 месяц, с 29.10.2014 сроком на 1 месяц) на выполнение от лица ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" следующих действий: подать заявление на регистрацию Пашининой Е. А, Артюшенко А. К.. в реестре Удостоверяющего центра; получить от Удостоверяющего центра ОАО "АТС" ключи подписи и сертификаты ключей подписи, выданные на имя вышеуказанных лиц; расписываться в соответствующих документах Удостоверяющего центра ОАО "АТС" для исполнения поручений, определенных настоящей доверенностью.
Таким образом, налоговый орган пришел к обоснованному выводу о том, что работы на ОРЭМ с контрагентами и инфраструктурными организациями осуществляли бывшие сотрудники ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" и ЗАО "ДЭС", а также непосредственно сотрудники общества.
Управляющая организация не оказывала влияния на выбор продавца, покупателя, почасовые договорные объемы электрической энергии и мощности по регулируемым договорам; не приобретала необходимый объем электроэнергии и мощности по регулируемым договорам для обеспечения потребления населения и приравненных к нему групп потребителей в силу отсутствия полномочий на указанные действия.
Налогоплательщик не представил документального подтверждения факт оказания услуг в указанной части, отчет управляющей компании не содержит данных анализа, результаты анализа, данных о произведенных расчетах, а также с какой целью проводился анализ, выводы к которым привел анализ.
В соответствии с п. 3.3.17.10 договора от 01.08.2012 с учетом изменений управляющая организация должна предпринимать необходимые действия в интересах общества для оптимизации затрат общества на покупку электрической энергии и (или) мощности.
Во исполнение п. п. 3.3.17.10 договора от 01.08.2012 управляющая организация ежемесячно из отчета в отчет указывает, что предприняла необходимые действия в интересах общества для оптимизации затрат общества на покупку э/э и/или мощности. В своей работе управляющая организация активно использовала стратегию снижения затрат на покупку э/э на рынке на сутки вперед и балансирующем рынке, заключающуюся в минимизации рисков покупки э/э по более высоким ценам и продажи э/э по низким ценам на балансирующем рынке. В этих целях управляющая организация в расчетном периоде вела ежедневный анализ результатов торговых сессий, предоставляемых коммерческим оператором, анализировала ценовые сигналы рынка "на сутки вперед" и балансирующего рынка. На основании разработанных управляющей организацией ценовых стратегий управляющая организация осуществила для общества оптимальное планирование почасового потребления по ГТП общества и минимизацию стоимости отклонений фактического потребления по итогам отчетного периода.
Вышеуказанные обстоятельства отражаются управляющей организацией ежемесячно в отчетах, что свидетельствует о формальности их составления в указанной части.
В соответствии с п. 3.3.17.11 договора от 01.08.2012 с учетом изменений управляющая организация должна представлять интересы общества при оформлении и подписании документов, обеспечивающих проведение конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед.
Во исполнение указанного пункта договора в отчете управляющей организацией отражено, что в целях осуществления купли/продажи электроэнергии на рынке "на сутки вперед" управляющей организацией ежедневно производился расчет ценовых заявок на сутки вперед. В отчетном периоде управляющая организация производила ежедневный анализ цен РСВ и балансирующего рынка в группах точек поставки общества. Это позволило оптимальным образом организовать куплю/продажу электроэнергии на РСВ, исключив риски значительных закупок на балансирующем рынке по более высоким ценам (к отчету прилагаются ценовые заявки и почасовой отчет о купле/продаже электроэнергии).
Однако, по факту торги на рынке на сутки вперед обеспечивались коммерческим оператором оптового рынка (ОАО "АТС") путем приема заявок от покупателей оптового рынка об объемах покупки электроэнергии с разбивкой по часам на следующие сутки, а от продавцов оптового рынка об объемах и ценах продажи электроэнергии по часам на эти же сутки.
При этом передача заявок осуществлялась с учетом требований регламента подачи ценовых заявок участниками оптового рынка Приложение N 5 к договору о присоединении и Регламента регистрации и учета свободных договоров купли-продажи электрической энергии (Приложение N 6.1 к договору присоединения, далее - Регламент N 6.1.) и занимались этим бывшие сотрудники ПАО "ТНС Энерго Ростов-на-Дону" Коневский М.Б. и Сагамонов Л.Д.
В соответствии с указанными Регламентами документы по конкурентному отбору ценовых заявок предоставлялись в электронном виде, подписанные электронной подписью участника оптового рынка, с применением форматов специализированного ПО "АРМ "Заявки" и/или АРМ "Участника".
От имени общества документы КОЦЗ в период с 01.01.2013 по 31.12.2014 предоставлялись в электронном виде, подписанные электронной подписью участника оптового рынка, с применением форматов специализированного ПО "АРМ Участника ОРЭ Заявки" и/или "АРМ "Участника": Коневский М.Б., Сагамонов Л.Д., Гуревич М.А.
ОАО "АТС" ежедневно осуществляет публикацию отчетов, сформированных по результатам КОЦЗ (Приложение N 7 к договору о присоединении) в персональном разделе Участника оптового рынка. Указанная информация публикуется на официальном сайте ОАО "АТС" в открытом доступе и может быть использована для формирования документов КОЦЗ на следующие операционные сутки.
В составе публикуемой информации по результатам КОЦЗ, в отношении каждой ГТП участника оптового рынка, ОАО "АТС" публикует отчет "Сравнительный анализ индексов хабов и цены в ГТП участника за сутки", в котором содержится информация о цене РСВ в соответствующей ГТП, а также индексы хабов с указанием коэффициентов корреляции между указанными величинами.
Доступ к указанному отчету имеет только участник, получивший право участия в торговле электроэнергией и мощностью по соответствующей ГТП.
Следовательно, управляющая организация формировала и передавала заявки на планирование потребления на сутки вперед (ценопринимающие), а не осуществляла куплю/продажу электрической энергии.
Управляющая организация в отчетах указывает, что в соответствии с п. 3.3.17.11 договора N 14/08 посредством ежедневной подачи заявок на участие в торгах на рынке "на сутки вперед" осуществила куплю/продажу электроэнергии на РСВ по следующим договорам: N 0197-RSV-E-KR-06 от 06.09.2006 (договор купли-продажи электроэнергии) и N 0197-RSV-E-KM-06 от 06.09.2006 (договор комиссии).
Анализ договоров N 0197-RSV-E-KR-06 от 06.09.2006 (договор купли-продажи электроэнергии по результатам конкурентного отбора), N 0197-RSV-E-KM-06 от 06.09.2006 (договор комиссии на продажу электрической энергии по результатам конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед) показал, что приобретение электроэнергии на рынке "на сутки вперед" осуществляется ОАО "ЦФР".
Оплата по договору производится ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" в адрес ОАО "ЦФР" с расчетных счетов ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго".
Из вышеизложенного следует, что приобретением электроэнергии на рынке "на сутки вперед" занималось ОАО "ЦФР", а не управляющая организация.
При этом, расчеты проведены налогоплательщиком напрямую с ОАО "ЦФР", счета-фактуры выставлены ОАО "ЦФР" непосредственно в адрес налогоплательщика, следовательно, составлять акты сверки расчетов могло только ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго", так как именно общество владело всей необходимой информацией о расчетах с контрагентом, о задолженности.
Кроме того, из договора о присоединении к торговой системе оптового рынка N 178-ДП/08 следует, что в целях покупки/продажи электроэнергии по свободным (нерегулируемым) ценам, определяемым путем конкурентного отбора ценовых заявок участников оптового рынка, осуществляемого за сутки до реального времени (а также в целях обеспечения исполнения обязательств по регулируемым договорам купли-продажи электроэнергии и мощности, свободным двусторонним договорам купли-продажи электроэнергии и оплаты стоимости системных ограничений и/или потерь), Участник оптового рынка, группы точек поставки которого расположены на территориях ценовых зон, обязан заключить с ЦФР (унифицированной стороной по сделкам на оптовом рынке) договор купли-продажи электроэнергии по результатам конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед по стандартной форме, являющейся приложением к настоящему Договору и договор комиссии на продажу электрической энергии по результатам конкурентного отбора ценовых заявок на сутки вперед по стандартной форме, являющейся приложением к настоящему договору, с определением количества электроэнергии и стоимости по таким договорам, в порядке, определенном Регламентом оптового рынка.
Куплю/продажу электрической энергии на "балансирующем рынке" осуществляло ОАО "ЦФР" (комиссионер) по договорам: N 0197-ВМА-Е-КР-06 от 06.09.2006 (договор купли/продажи) (и N0197-ВМА-Е-КМ-06 от 06.09.2006 г (договор комиссии), N 0197-ВМА-U-КМ-14 от 30.06.2014.
При этом комиссионер обязуется по поручению и за счет общества совершать в интересах последнего от своего имени сделки по продаже электроэнергии участникам оптового рынка и (или) ОАО "Федеральная сетевая компания Единой энергетической системы"; продавать электроэнергию по результатам проведенного расчета коммерческим оператором оптового рынка в порядке, предусмотренном договором о присоединении и регламентами оптового рынка (2.4).
Однако, управляющая организация указала, что в течение отчетного периода для общества формировала оперативный аналитический отчет о купле/продаже э/э на БР. Отчет содержит информацию для общества о расчете среднесуточных отклонений оперативного фактического потребления э/э от суточных величин планового баланса, утвержденного ФСТ РФ и бизнес-плана общества, с учетом рассчитанных управляющей организацией коэффициентов разнесения нагрузки, а также содержит оперативную информацию за каждые сутки отчетного периода о дополнительных затратах на БР, с учетом сложившихся цен и объемов купли/продажи э/э и прогноза объемов потребления э/э и мощности по ГТП общества.
Управляющей организацией осуществлен комплекс действий по покупке э/э на балансирующем рынке. По итогам сбора и обработки данных коммерческого учета э/э осуществленного управляющей компанией за отчетный период, и на основании заявок, поданных на РСВ, произведена купля/продажа отклонений фактического потребления от планового потребления э/э на БР. Покупка/продажа осуществляется в соответствии с договором N 0197-ВМА-Е-КР-06 от 06.09.2006 (договор комиссии, заключенный с ОАО "ЦФР"). Почасовой отчет о купле/продаже э/э на балансирующем рынке за отчетный период и проверочный расчет стоимости покупной э/э на БР является приложением к отчету.
Таким образом, представленные отчеты содержат недостоверную информацию, так как фактически заявленные услуги в указанной части оказывались не управляющей организацией, а коммерческими операторами. По факту управляющая организация не приобретала (продавала) электроэнергию по результатам конкурентного отбора для балансирования системы, так как не имела полномочий на совершение действий. Работа управляющей компании в рамках договора от 01.08.2012 сводилась к формальному подписанию документов, создавая видимость выполнения работ по договору, так как она не могла влиять ни на количество приобретаемой электроэнергии, ни на сроки приобретения, ни на расчеты.
В отчетах управляющей организации в отношении приобретения мощности отражено, что управляющая организация в интересах общества осуществила покупку мощности по договорам о предоставлении мощности, покупку мощности по договорам купли-продажи мощности, производимой с использованием генерирующих объектов, поставляющих мощность в вынужденном режиме, покупку мощности по договорам купли-продажи мощности по результатам конкурентного отбора ценовых заявок на продажу мощности.
При этом заявленный объем формально оказанных услуг не может являться таковым в силу раздела 7 договора о присоединении к торговой системе оптового рынка, так как содержание услуги ОАО "АТС" (коммерческий оператор) определяется одним или несколькими действиями в целях организации оптовой торговли электрической энергией, мощностью, в т.ч: определение для участника оптового рынка объемов (количества) покупки/продажи электрической энергии по регулируемым договорам купли-продажи электрической энергии и мощности и договорам комиссии на продажу электрической энергии и (или) мощности; определение для участника оптового рынка объемов (количества) покупки/продажи электрической энергии по договорам, обеспечивающим покупку/продажу электрической энергии и мощности в ценовых зонах; определение для участника оптового рынка объемов (количества) электрической энергии и мощности, принимаемых для целей формирования плановой и фактической схем платежей в ценовых зонах; определение для участника оптового рынка величин отклонений в неценовых зонах и их стоимости; определение для участника оптового рынка факта исполнения обязательств по передаче мощности по регулируемым договорам купли-продажи электрической энергии и мощности и определение стоимости мощности; определение для участника оптового рынка стоимости электрической энергии и мощности, принимаемой для целей формирования плановой и фактической схем в неценовых зонах; определение для участника оптового рынка обязательств/требований по Соглашению об обеспечении передачи мощности в ценовой зоне участниками оптового рынка - поставщиками электрической энергии и мощности; услуга КО, оказываемая участнику оптового рынка в соответствии с условиями договора, оплачивается по тарифу, установленному уполномоченным федеральным органом исполнительной власти по регулированию естественных монополий.
Вместе с тем Бушуева С.А. пояснила, что согласно п.11 Регламента определения объемов покупки и продажи мощности на оптовом рынке (Приложение N 13.2 к договору о присоединении к торговой системе) ОАО "АТС" размещает в электронном виде с применением электронной подписи в персональных разделах участников на своем официальном сайте в сети интернет "Ежемесячный отчет по объемам покупки и продажи мощности по ЗСП и ГТП для участников ценовых зон" в срок не позднее 15 числа месяца следующего за отчетным. В соответствии с регламентом электронного документооборота отчет доступен в персональных разделах участников в течение 3 лет с момента размещения.
Проведенный анализ данных указанных в отчетах управляющей организации и заключенных договорах купли-продажи электроэнергии (мощности) на ОРЭМ показал, что количественные и суммовые показатели по приобретению электроэнергии (мощности), отраженные в отчетах ОАО "АТС", предоставленных коммерческим оператором обществу в подтверждение исполнения обязательств на ОРЭМ соответствуют данным КО, а именно АТС. Следовательно, управляющая организация использовала информацию АТС и включала ее в свои отчеты.
В соответствии с п. 3.3.17.12 договора от 01.08.2012 с учетом изменений управляющая организация обеспечила формирование среднесрочного прогноза максимального объема планового почасового потребления на неделю вперед; провела работу по ежедневному формированию краткосрочного прогноза максимального объема планового почасового потребления на сутки вперед по группе точек поставки общества.
Для исполнения указанного поручения управляющая организация провела работу: по анализу статистики электропотребления общества за прошлые периоды; по формированию базы данных для планирования электропотребления; по определению профиля потребления по характерным дням; по приведению профиля потребления характерного дня к условиям прогнозируемого (внесение поправок к прогнозу потребления на температуру окружающего воздуха, освещенность, режимы работы крупных потребителей общества).
Ежедневные отчеты (по рабочим дням) управляющей организации по прогнозированию планового почасового потребления общества на сутки вперед представлены в Приложении N 6 к отчету.
Из анализа Приложения N 6 к отчету следует, что в целях минимизации рисков покупки электроэнергии на балансирующем рынке по цене превышающей цену рынка на сутки вперед управляющая организация применяет методику опережающего планирования с завышением или занижением прогноза потребления по зонам наименьшей убыточности.
Согласно Положению "Об управлении оптового рынка электроэнергии и мощности" ООО "ДЭС" функциями управления, в том числе, являются: составление почасовых прогнозов потребления электроэнергии, формирование расчетных диспетчерских графиков почасовых значений, согласование с ОАО "СО ЕЭС".
Указанные функции реализованы сотрудниками, выполнявшими ранее аналогичные функции и получавшими заработную плату в ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" (ЗАО "ДЭС").
В соответствии с п. 3.3.17.13 договора от 01.08.2012 с учетом изменений управляющая организация в регламентные сроки оформила и подписала от имени общества документы, обеспечивающие взаимодействие с системным оператором, в том числе в части подачи уведомлений системному оператору о максимальном почасовом потреблении.
Взаимодействие между ПАО "ТНС Энерго Ростов-на-Дону" и ОАО "СО ЕЭС" осуществляется в рамках договора диспетчеризации N ОДУ-2/59 от 15.12.2009 и договора о присоединении к торговой системе оптового рынка N 178-ДП/08 от 31.03.2008.
Договор диспетчеризации N ОДУ-2/59 от 15.12.2009 (далее - договор от 15.12.2009) заключен в соответствии с утвержденной НП "Совет рынка" типовой формой договора возмездного оказания услуг по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике в части обеспечения надежности функционирования электроэнергетики путем организации отбора исполнителей и оплаты услуг по обеспечению системной надежности, услуг по обеспечению вывода ЕЭС России из аварийных ситуаций, услуг по формированию перспективного технологического резерва мощностей, являющейся приложением N Д 17 к договору о присоединении к торговой системе оптового рынка.
Финансовые расчеты между ОАО "СО ЕЭС" и участником оптового рынка электроэнергии и мощности осуществляются в порядке, предусмотренном действующим законодательством, договором о присоединении и Регламентом финансовых расчетов на оптовом рынке электроэнергии.
Согласно п. 4.3 договора от 15.12.2009 информацию о фактических объемах потребления (покупки) электрической энергии за предыдущий месяц по всем ГТП потребителя и ГТП экспорта, зарегистрированным за ПАО "ТНС Энерго Ростов-на-Дону" на оптовом рынке, ОАО "СО ЕЭС" ежемесячно получает от ОАО "АТС" в соответствии с действующим законодательством и договором о присоединении.
По Соглашению о взаимодействии ОАО "АТС" и ОАО "СО ЕЭС" на оптовом рынке электроэнергии от 01.04.2008 передача информации о фактических объемах потребления (покупки) электроэнергии за предыдущий месяц по всем ГТП потребления и ГТП экспорта осуществляется в виде XML файла, подписанного ЭЦП уполномоченного лица ОАО "АТС", через консоль СОИ.
Проведение финансовых расчетов между ОАО "СО ЕЭС" и участниками оптового рынка электроэнергии (мощности) в соответствии с Регламентом финансовых расчетов осуществляет ОАО "ЦФР".
Между ОАО "СО ЕЭС" и ОАО "ЦФР" заключен договор на оказание комплексной услуги по расчету требований и обязательств от 22.01.2010 N SO-01-10. Согласно п. 3.1 договора ОАО "ЦФР" формирует сводный реестр платежей, направляет на исполнение в уполномоченную кредитную организацию подготовленный ОАО "ЦФР" сводный реестр платежей по обязательствам на оптовом рынке электроэнергии (мощности) и осуществляет контроль за его исполнением, предоставляет ОАО "СО ЕЭС" информацию о фактически произведенных расчетах за услуги по ОДУ в части обеспечения надежности функционирования электроэнергетики в порядке, предусмотренном Приложением N3 к договору N SO-01-10.
Расчеты за оказанные по договору услуги осуществляются в порядке и сроки предусмотренные Регламентом финансовых расчетов на оптовом рынке электроэнергии (п. 5.9 договора N ОДУ-2/59).
Из анализа платежных поручений к договору от 15.12.2009 следует, что расчеты с ОАО "Системный оператор Единой энергетической системы" произведены ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго", а не управляющей организацией. По аналогичному договору, заключенному ЗАО "ДЭС" с ОАО "Системный оператор Единой энергетической системы", расчеты произведены ЗАО "ДЭС".
В соответствии с п. 7 Правил оптового рынка электрической энергии и мощности, утвержденных постановлением Правительства РФ от 27.12.2010 N 1172, покупатели электроэнергии сообщают ОАО "СО ЕЭС" максимальные почасовые объемы потребления электроэнергии не позднее 24 часов до начала суток, в течение которых осуществляется поставка электроэнергии. В соответствии с п. 4.2.2 Регламента подачи уведомлений участниками оптового рынка (приложение N 4 к договору о присоединении к торговой системе оптового рынка) уведомление о максимальном почасовом объеме потребления электрической энергии (далее - уведомление о МППП) подается участником оптового рынка путем внесения информации на интернет-сайт территориального (-ых) подразделения (-й) системного оператора, на территории которого находится группа точек поставки потребления, в соответствии с инструкциями, опубликованными на этом сайте.
Уведомления о МПППпо ГТП ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" (пояснения СО ЕЭС к встречной проверке) ежедневно подавалась участником оптового рынка на технологический веб - сайт ОАО "СО ЕЭС", с использованием ЭЦП следующими лицами: с 01.01.2013 по 01.05.2013 - Гуревич М.А., с 02.05.2013 по 31.12.2014 -Коневским М.Б. Документы (счета, акты, счета-фактуры) от имени ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" и ЗАО "ДЭС" за период с 01.01.2013 по 31.12.2014 получал ведущий специалист Отдела инженерно-хозяйственного обеспечения филиала ОАО "СО ЕЭС" Ростовское РДУ Томилин И.В.
Проведение финансовых расчетов между ОАО "СО ЕЭС" и участниками оптового рынка электроэнергии (мощности) в соответствии с Регламентом финансовых расчетов осуществляет ОАО "ЦФР".
Подписание Актов сверки с ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" и ЗАО "ДЭС", а также передача документов (счетов-фактур, актов, договоров) за период с 01.01.2013 по 31.12.2014 в филиале ОАО "СО ЕЭС" Ростовское РДУ производилось при личном контакте ведущим специалистом ОИХО Томилиным И.В., а в исполнительном аппарате ОАО "СО ЕЭС" по почте.
Документы (договоры, счета-фактуры, акты, отчеты) в филиале ОАО "СО ЕЭС" Ростовское РДУ направлялись по адресам: г. Ростов-на-Дону, ул. Мечникова, д.39 (с 01.01.2013 по 14.02.20140, г. Ростов-на-Дону, ул. Тургеневская, д. 78а (с 15.02.2014). В исполнительном аппарате ОАО "СО ЕЭС" документы направлялись по адресам: г. Ростов-на-Дону, ул. Краснодарская 2-я, 147 А (с 01.01.2013 по 28.04.2013), г. Ростов-на-Дону, ул. 14 линия, д.86 Коневскому М. Б. (с 29.04.2013).
Таким образом, вышеуказанные сотрудники исполняли описанные действия и ранее, являясь сотрудниками общества, вместе с тем расходы общества на оплату услуг управляющей организации несопоставимы с расходами на содержание сотрудников, выполнявших те же функции в ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго".
В соответствии п. 3.3.17.19, п. 3.3.17.21, 3.3.17.22, п. 3.3.17.23 договора от 01.08.2012 с учетом изменений управляющая организация осуществила расчеты с коммерческим оператором, центром финансовых расчетов, системным оператором за оказанные услуги в порядке и сроки, предусмотренные договором о присоединении к торговой системе оптового рынка электроэнергии и мощности.
Взаимодействие между сбытовыми организациями и коммерческим оператором осуществляется в рамках договора о присоединении к торговой системе оптового рынка. Услуги коммерческого оператора каждому участнику оптового рынка, в том числе ПАО "ТНС Энерго Ростов-на-Дону" оказываются на основании ст. 33 Федерального закона "Об электроэнергетике".
Услуга коммерческого оператора оплачивается по тарифу, ежегодно устанавливаемому ФСТ России (Приказ ФСТ России от 04.12.2012 N 321-э/2).
В соответствии с п. 3.3.17.19 договора и отчета управляющая организация осуществила формирование графиков платежей по всем договорам купли-продажи электроэнергии/мощности, договорам оказания услуг, заключенным в отношении общества, с контрагентами и инфраструктурными организациями на оптовом и розничном рынках.
В отчетах управляющей организации по осуществлению полномочий единоличного исполнительного органа к договору N 14/08 от 01.08.2012 указано, что в течение месяца ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго", с согласованием специалистов управляющей организации, выполнило следующие виды работ: координация разработки ежемесячного платежного календаря - графика движения денежных средств, с учетом следующих факторов: запланированных контрольных финансово-экономических показателей эффективности деятельности общества годовых и квартальных; прогнозов финансово-экономического состояния общества по итогам месяца прогнозируемых объемов и сроков оплаты обязательств на ОРЭМ и по расчетам с сетевыми компаниями ОАО "МРСК Юга филиал "Ростовэнерго" и ОАО "Донэнерго"; планирование поступлений денежных средств от реализации электроэнергии и компенсации потерь и своевременной оплаты обязательств перед контрагентами; утверждение платежного календаря - графика движения денежных средств на соответствующий месяц; контроль исполнения платежей на ОРЭМ с целью своевременности исполнения обязательств на контрольную дату и расчетов с сетевыми компаниями; утверждение ежедневного плана движения денежных средств, в т. ч. и принятие решения по оптимальному использованию доступных собственных денежных средств и оценка целесообразности привлечения кредитных ресурсов и сумм их погашения
Услуги управляющей организации включены и в отчет по текущему управлению организацией и в отчет по услугам управляющей компании осуществляемой на ОРЭМ.
Следовательно, общество в рамках одного договора, но по разным отчетам оплачивает идентичные услуги, что противоречит пункту 5 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, согласно которому суммы, отраженные в составе расходов налогоплательщиков, не подлежат повторному включению в состав его расходов.
При этом, сотрудники управляющей компании производят согласование вышеуказанных видов работ, тогда как непосредственное исполнение осуществляют сотрудники налогоплательщика. Следовательно, ссылка на тот факт, что управляющая организация формировала графики платежей, составляла план движения потоков наличности, несостоятельна.
Составление ПАО ГК "ТНС Энерго" графиков платежей по договорам, обеспечивающим покупку электрической энергии и мощности для потребителей ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго", носит формальный характер.
Из отчета управляющей компании следует, что в соответствии с п. 3.3.17.21 она направляла обществу счета на перечисление денежных средств в счет исполнения финансовых обязательств общества перед контрагентами общества на оптовом и розничном рынках.
Как установлено в рамках проверки, оплата за поставленную электрическую энергию и мощность на ОРЭМ происходит на основании условий заключенных договоров на ОРЭМ, Регламента финансовых расчетов на оптовом рынке электроэнергии к договору о присоединении к торговой системе оптового рынка и Правил оптового рынка электроэнергии и мощности, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2010 N 1172.
Оплата происходит через торговые счета, открытые в Уполномоченной кредитной организации оптового рынка (УКО) в тот период - "Альфа-Банк" - это обязательное условия проведения расчетов и работы на ОРЭМ.
Передача документов контрагентам по заключенным договорам на ОРЭМ происходит посредством Почты России, сформированный пакет документов направляется в адрес контрагента, электронные адреса, на которые направлялась документация в электронном виде ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" (rossbt2@yandex.ru) ЗАО "Донэнергосбыт" donsbt2@yandex.ru.
Денежные средства, перечисленные налогоплательщиком управляющей организации по указанным счетам, в течение 1 -3 дней возвращались обратно на расчетный счет общества. Управляющая организация создавала видимость расчетов с контрагентами налогоплательщика. Согласно анализу выписок банка с расчетных счетов ПАО ГК "ТНС Энерго" и общества установлено, что расчеты с инфраструктурными организациями производились с расчетных счетов ПАО "ТНС Энерго Ростов-на-Дону".
В отчете отражено, что управляющая организация в соответствии с п. 3.3.17.25 договора произведен оперативный учет осуществленных расчетов по платежам за электрическую энергию и мощность, оплату услуг инфраструктурных и прочих организаций.
Под видом оперативного учета управляющей организацией в отчете (Приложение N 12 к отчету) приложен реестр платежных поручений и платежные поручения на обратное перечисление денежных средств управляющей организацией налогоплательщику, которые ранее общество перечислило управляющей компании.
Таким образом, приложение N 12 свидетельствует о формальном увеличении наполняемости (объема) отчета, без реального оказания услуг в указанной части.
В соответствии с п. 3.3.17.20 договора управляющей организацией осуществлен в отчетном периоде расчет стоимости покупной электроэнергии и мощности по ГТП общества.
По запросу общества управляющая организация в течение отчетного периода составляла и сообщала обществу необходимую информацию для формирования плана движения потоков наличности общества по статьям, связанным с куплей/продажей электроэнергии и мощности и по статьям затрат на услуги инфраструктурных и иных организаций, связанных с куплей продажей электроэнергии/мощности (Приложение N 9 к отчету).
В отчетах управляющей организации по осуществлению полномочий единоличного исполнительного органа к договору N 14/08 от 01.08.2012 указано, что в течение месяца ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго", с согласованием специалистов управляющей компании, выполнило следующие виды работ: координация разработки ежемесячного платежного календаря - графика движения денежных средств, с учетом следующих факторов: запланированных контрольных финансово-экономических показателей эффективности деятельности общества годовых и квартальных; прогнозов финансово-экономического состояния общества по итогам месяца; прогнозируемых объемов и сроков оплаты обязательств на ОРЭМ и по расчетам с сетевыми компаниями ОАО "МРСК Юга филиал "Ростовэнерго" и ОАО "Донэнерго"; планирование поступлений денежных средств от реализации электроэнергии и компенсации потерь и своевременной оплаты обязательств перед контрагентами; утверждение платежного календаря - графика движения денежных средств на соответствующий месяц; контроль исполнения платежей на ОРЭМ с целью своевременности исполнения обязательств на контрольную дату и расчетов с сетевыми компаниями; утверждение ежедневного плана движения денежных средств, в т.ч. и принятие решения по оптимальному использованию доступных собственных денежных средств и оценка целесообразности привлечения кредитных ресурсов и сумм их погашения.
Таким образом, услуги управляющей организации включены в отчет по текущему управлению организацией и в отчет по услугам управляющей компании, осуществляемой на ОРЭМ. Следовательно, общество в рамках одного договора, но по разным отчетам оплачивает идентичные услуги, что противоречит пункту 5 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации.
При этом, сотрудники управляющей компании производят согласование вышеуказанных видов работ, тогда как непосредственное исполнение осуществляют сотрудники налогоплательщика.
В соответствии п. 3.3.17.26, п. 3.3.17.27, 3.3.17.29 договора от 01.08.2012 с учетом изменений управляющая организация проводила работы по проверке и подписанию первичных бухгалтерских документов общества.
Управляющей организацией в соответствии с п. 3.3.17.26 договора в отчетном периоде получены по электронной почте первичные бухгалтерские документы общества по купле-продаже электроэнергии и мощности на оптовом рынке электроэнергии и мощности (предоставление указанных документов в электронном виде предусмотрено договором о присоединении).
Управляющей организацией в соответствии с п. 3.3.17.27 договора в отчетном периоде проведена работа по проверке направленных первичных документов на соответствие выставленных контрагентами величин объемов и стоимостей, величинам рассчитанным ОАО "ЦФР". Реестр полученных и проверенных управляющей организацией первичных документов за отчетный период (с приложением копий актов приема-передачи и счетов фактур, полученных в электронном виде) представлен в приложении N 20 к отчету управляющей организации.
В соответствии с п. 3.3.17.29 договора управляющая компания обеспечила получение от поставщиков электроэнергии и мощности оригиналов актов приема-передачи электроэнергии и/или мощности, актов сверки расчетов, счетов-фактур на бумажных носителях и передала их обществу. Второй экземпляр подписанных от имени общества документов, направлен контрагентам общества. Отчеты об отправке документов представлены в Приложении N 19 к отчету.
Из материалов, полученных в ответ на поручение налогового органа от поставщиков электроэнергии и мощности ОАО "АТС", ОАО "ЦФР", ОАО "СО ЕЭС" следует, что документооборот, как по электронной почте, так и по почте России осуществлялся контрагентами налогоплательщика с обществом напрямую без участия управляющей компании, либо на электронные адреса сотрудников и ранее исполнявших аналогичные работы (Коневский, Клименко). Так, конечным адресатом указываются ООО "ДЭС", ЗАО "ДЭС", ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго". Расчеты по покупке электроэнергии и мощности произведены обществом напрямую поставщикам, без привлечения управляющей организации (управляющая компания участвовала в расчетах как транзитер).
В соответствии с п. 3.3.17.34 Договора от 01.08.2012 управляющая организация на основании перечня кодов учетных показателей общества (Приложение N 17 к отчету) в регламентные сроки с 1 по 6 число месяца, следующего за отчетным, произвела согласование интегральных и почасовых величин сальдо-перетоков электроэнергии со смежными участниками оптового рынка и ОАО "ФСК ЕЭС" за отчетный период. Подписанные ЭЦП величины сальдо-перетоков предоставлены от имени общества в центр сбора информации коммерческого оператора.
В соответствии с п. 3.3.17.33 договора в сроки установленные Регламентом коммерческого учета электрической энергии и мощности (Приложение N 11 к договору о присоединении), управляющая организация в течение отчетного периода произвела на основании данных сервера сбора данных учета электроэнергии общества формирование фактических данных по точкам измерения и точкам поставки и осуществила передачу указанных данных в форматах 80020 и 80050 коммерческому оператору в сроки, установленные регламентами оптового рынка электроэнергии и мощности.
В течение отчетного периода в соответствии с п. 3.3.17.30 договора управляющая организация осуществила работу по сбору и обработке данных коммерческого учета электроэнергии (макет 80020) присылаемых смежными субъектами. Также управляющая организация сформировала и направила смежным субъектам макеты, содержащие данные коммерческого учета по точкам измерения.
В соответствии с п. 3.1 Регламента коммерческого учета электроэнергии и мощности (Приложение N 11 к договору о присоединении к торговой системе оптового рынка) Участники оптового рынка между собой, а также Участники оптового рынка и ФСК по смежным сечениям для обеспечения функционирования системы коммерческого учета электроэнергии на ОРЭ регулируют порядок информационного обмена, процедуру учета, порядка расчета и согласования количества электроэнергии в соответствии с настоящим Регламентом и Соглашениями об информационном обмене (далее - Соглашения), за исключением случая, определенного в п. 2.6 Регламента допуска к торговой системе оптового рынка (Приложение N 1 к договору о присоединении к торговой системе оптового рынка).
В соответствии с п. 3.8 Регламента коммерческого учета электроэнергии и мощности Участники оптового рынка между собой, а также Участники оптового рынка и ФСК по смежным сечениям обязаны согласовывать почасовые и интегральные акты учета перетоков с указанием фактических величин сальдо перетоков по сечениям в соответствии с заключенными Соглашениями.
В соответствии с п. 4.4. Регламента коммерческого учета участники ОРЭ и ФСК предоставляют в КО акты оборота, приложениями к которым являются акты учета перетоков и интегральные акты учета перетоков в порядке и сроки, предусмотренные регламентом коммерческого учета.
В соответствии с п. 3.3., 3.6., 7.13 Регламента коммерческого учета документами, необходимыми для составления акта оборота электроэнергии (мощности) (далее - акт оборота), являются перечни средств измерений для целей коммерческого учета (далее -ПСИ) оформленные участниками ОРЭ (участниками ОРЭ и ФСК) по всем сечениям, входящим в группу точек поставки участника ОРЭ, на основе которых формируются приложения к акту оборота - акты учета сальдо перетоков по всем сечениям, входящим в группу точек поставки участника ОРЭ.
В соответствии с п. 7.7 Регламента коммерческого учета акты оборота электроэнергии (мощности) направляются в КО в электронном виде (электронные документы формата 51070) в Программно-аппаратный комплекс КО (ПАК КО) на адрес электронной почты cm-crypto@rosenergo.com.
Из показаний Гуревич М.А. следует, что на последнем месте (служба информационного обмена и сальдо-перетоков филиала ПАО ГК "ТНС энерго" в г. Ростов-на-Дону) занималась проверкой документов (ПСИ, однолинейных схем, спецификаций и.т.д.) энергосбытовых компаний, желающих вывести потребителей на ОРЭМ; актуализация ГТП ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго", получением актов соответствия АИИС КУЭ по сечениям входящим в ГТП ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго", ежедневным сбором почасовых величин сальдо-перетоков от смежных субъектов ОРЭМ и формированием почасового потребления электроэнергии ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго", согласованием сальдо-перетоков электроэнергии со смежными субъектами ОРЭМ. Отправкой и получением макетов занималась служба информационного обмена и сальдо-перетоков филиалов филиала ПАО ГК "ТНС энерго" в г. Ростов-на-Дону. Макеты 80020,80040,51070 - Плясов, Семенцов, Гуревич.
Из показаний Сагамонова Л.Д. следует, что в ежедневном режиме согласовывались почасовые значения сальдо-перетоков ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" со смежными субъектами оптового рынка, формировались и отправлялись в ОАО "АТС" и смежным субъектам ОРЭ макеты XML 80020, велась база данных АИИС КУЭ в программах Конфигуратор АСКУЭ, Проводник АСКУЭ и своевременно вносить туда изменения по составу перетоков, точкам и каналам измерений.
Из вышеизложенного следует, что согласованием сальдо-перетоков электроэнергии общества занимались бывшие сотрудники управления оптового рынка электроэнергии и мощности ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго", при этом, расходы по договорам с ПАО ГК "ТНС Энерго" несопоставимы с расходами на содержание сотрудников, выполнявших те же функции в ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" (ЗАО "ДЭС").
В соответствии с п. 3.3.17.39 договора управляющей организацией произведен анализ просроченной ебиторской задолженности ОАО "ЦФР" перед обществом.
Работа по снижению просроченной дебиторской задолженности на оптовом рынке перед обществом управляющей компанией фактически не проведена.
В соответствии с п. 3.3.17.39 договора управляющей организацией проведена работа по мониторингу изменений нормативно-правовых документов (Приложение N 18 к отчету).
Из анализа Приложения N 18 следует, что управляющей организацией в отчете не указано, в какие именно нормативно-правовые акты внесены изменения, каким нормативно правовым актом внесены изменения, каковы последствия указанных изменений для общества. Следовательно, указанное Приложение N 18 к отчету составлено формально для увеличения наполняемости отчета.
Анализ представленных отчетов ПАО ГК "ТНС Энерго" к договору управления показал, что выполнение работ (оказание услуг) ПАО ГК "ТНС Энерго" по договорам с ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" и ЗАО "ДЭС", носят формальный характер, так как приложенные к отчетам документы, а именно: акты приема-передачи электрической энергии, счета-фактуры, отчеты ЦФР, отчеты АТС, счета на оплату за электроэнергию и мощность, платежные поручения и другие представленные документы подготавливались: другими участниками оптового и розничного рынка электроэнергии, сотрудниками инфраструктурных организаций оптового рынка электроэнергии (ОАО "АТС", ОАО "ЦФР", ОАО "СО ЕЭС"), сотрудниками, выполнявшими ранее аналогичные функции и получавшими заработную плату в ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" и ЗАО "ДЭС".
ОАО ГК "ТНС Энерго" не могло осуществлять оформление документов для покупки электрической энергии и мощности по договорам, заключенным на оптовом рынке электрической энергии и мощности, так как в соответствии с требованиями, установленными Правилами оптового рынка и договором о присоединении, определение поставщиков и покупателей электрической энергии и мощности, а также оформление документов по регулируемым договорам осуществляется сотрудниками организации коммерческой инфраструктуры оптового рынка (ОАО "АТС"), а также сотрудниками генерирующих компаний, с которыми заключены договоры купли-продажи электрической энергии и мощности.
Расчеты за приобретенную электроэнергию производились с расчетных счетов ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" и ЗАО "ДЭС".
Формированием актов оборота и актов учета перетоков электрической энергии, а также предоставление их в инфраструктурные организации оптового рынка электрической энергии (мощности) в форматах и сроки, установленные регламентами оптового рынка электрической энергии (мощности), а также передачей фактических данных по точкам измерения, точкам поставки в форматах 80020 и 80040 коммерческому оператору в сроки, установленные регламентами оптового рынка электрической энергии (мощности), занимались бывшие сотрудники ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго".
В период 2013-2014 г. денежные средства со счетов управляющей организации перечисляется в виде выплаты чистой прибыли (дивиденды) ПАО ГК "ТНС энерго" в пользу SUNFLAKE LIMITED. Таким образом, в результате заключения ПАО ГК "ТНС Энерго" агентских договоров и договора управления с ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" ЗАО "ДЭС" с необоснованно завышенной стоимостью работ (услуг) осуществлен вывод денежных средств через иностранные компании.
Таким образом, целью заключения договора управления между ОАО ГК "ТНС Энерго" и ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (ранее ОАО "Энергосбыт Ростовэнепрго") являлось создание организацией ОАО ГК "ТНС Энерго" видимости выполнения работ, оказания услуг, для прикрытия незаконного распределения денежных средств и получения ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" еобоснованной налоговой выгоды.
ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" получена необоснованная налоговая выгода, выраженная в незаконном многократном увеличении стоимости выполнения работ (услуг) по покупке электрической энергии (мощности) в результате заключения договора управления с взаимозависимым ОАО ГК "ТНС Энерго", при отсутствии деловой цели для такого увеличения.
В ходе выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что расходы по договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа N 14/08 от 01.08.2012 являются экономически необоснованными, поскольку они не обусловлены разумными экономическими причинами и в совокупности с иными обстоятельствами, свидетельствующими о фактическом выполнении спорных работ сотрудниками самого налогоплательщика (переведенными в штат ОАО ГК "ТНС Энерго", а также формальном документообороте свидетельствуют о получении обществом необоснованной налоговой выгоды в виде завышения расходов по налогу на прибыль организаций, а также неправомерном заявлении вычетов по налогу на добавленную стоимость.
В результате заключения ОАО ГК "ТНС Энерго" договора управления с сбытовыми организациями, входящими в группу "ТНС Энерго", с необоснованно завышенной стоимостью работ (услуг), осуществлен вывод денежных средств через иностранные компании.
По итогам проведенного анализа выписки из расчетного счета налогоплательщика и управляющей компании (Работа управляющей организации по осуществлению платежей общества по купле-продаже электроэнергии и мощности, а также оплате услуг) управляющая организация не производила расчеты за электроэнергию и мощность, так как расчеты с инфраструктурными организациями и поставщиками электроэнергии и мощности производились с расчетных счетов общества.
Согласно пункту 3.3.17.21 договора N 14/08 не позднее чем за 2 (два) рабочих дня до даты осуществления платежа управляющая организация должна направлять обществу счета на перечисление денежных средств в счет исполнения финансовых обязательств Общества перед контрагентами общества на оптовом и розничном рынках.
Денежные средства перечислялись ПАО "ТНС Энерго Ростов-на-Дону" в адрес управляющей организации с назначением платежа "в целях исполнения обязательств на ОРЭМ" в рамках договора управления, на следующий день управляющей компанией денежные средства транзитом переводились на счета ПАО "ТНС Энерго Ростов-на-Дону" с назначением платежа "оплата за покупку электроэнергии и мощности на ОРЭМ согласно договору о присоединении к торговой системе оптового рынка", которое в последующем производило расчеты за поставленную электроэнергию (мощность) на оптовом и розничном рынках электроэнергии.
Так, согласно анализу счетов ОАО ГК "ТНС Энерго" за 2013-2014 г. между ОАО ГК "ТНС Энерго" и сбытовыми организациями, входящими в группу "ТНС Энерго", заключены агентские договоры и договоры управления, аналогичные заключенным с ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (ранее - ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго", ЗАО "ДЭС").
Из анализа банковских выписок ПАО ГК "ТНС Энерго" следует: ПАО ГК "ТНС Энерго" (ООО "Транснефтьсервис С", ОАО ГК "ТНС Энерго") не производило расчеты за электроэнергию и мощность, расчеты с инфраструктурными организациями производились с расчетных счетов сбытовых организаций, входящих в группу "ТНС Энерго".
Денежные средства перечислялись сбытовыми организациями в адрес ОАО ГК "ТНС Энерго" (ООО "Транснефтьсервис С", ОАО ГК "ТНС Энерго") с назначением платежа для покупки электроэнергии в рамках агентских договоров (договоров управления), затем транзитом переводились на счета сбытовых организаций, которые в последующем производили расчеты за поставленную электроэнергию и мощность на оптовом и розничном рынке электроэнергии.
Таким образом, перечисление денежных средств носило транзитный (формальный) характер, создавая видимость исполнения условий договора управления в части осуществления финансовых расчетов управляющей компании по заключенному договору.
За услуги по договору от 01.08.2012 заявитель в соответствии с п. 6.1 уплачивает управляющей организации вознаграждение, которое состоит из трех частей, при этом налоговый орган оспаривает два вида вознаграждения за оказанные услуги: вознаграждение за оказание услуг по осуществлению полномочий единоличного исполнительного органа в части совершения юридических и иных действий по купле-продаже электрической энергии и мощности на оптовом и розничном рынке электрической энергии и мощности (В).
Вознаграждение за успешное управление (переменная составляющая вознаграждения) - выплачивается за эффективность управления управляющей организацией при оказании услуг по осуществлению полномочий единоличного исполнительного органа.
За исполнение действий, предусмотренных договором, расчет вознаграждения производится в соответствии с Приложением N 2 к договору от 01.08.2012: общая сумма базового вознаграждения составляет 96 000 000 руб., расчетным периодом по выплате базового вознаграждения является календарный месяц. Базовое вознаграждение (постоянная составляющая) уплачивается управляющей организации ежемесячно в размере 1/12 суммы, указанной в п. 1, на основании счета, выставляемого управляющей организацией, в сроки согласно п. 7.3 договора от 01.08.2012. Вознаграждение за успешное управление (переменная составляющая) рассчитывается поквартально и по результатам года. Для определения эффективности деятельности управляющей организации по исполнению договора применяются следующие годовые и квартальные ключевые показатели эффективности (КПЭ) общества: чистая прибыль, уровень реализации, коэффициент текущей ликвидности.
При этом способы расчета КПЭ определяется в Приложении N 1 к договору от 01.08.2012.
Основной целью управляющей организации является повышение эффективности деятельности общества, управление имуществом общества, извлечение максимальной прибыли, сохранение и укрепление положения общества на рынке (п. 2.1. договора от 01.08.2012).
В связи с тем, что КПЭ зависят от показателей чистая прибыль, уровень реализации, коэффициент текущей ликвидности налоговый орган проанализировал указанные показатели с целью установления, была ли выполнена одна из основных задача, поставленная перед управляющей организацией по заключенному договору от 01.08.2012, достижение максимальных показателей по увеличению прибыли.
Так, налоговым органом было установлено, что за период 2012 год рентабельность собственного капитала (ROE) составила 23%, рентабельность продаж (-) - 9,4%, коэффициент срочной ликвидности - 0,58, коэффициент текущей ликвидности - 1,19, реализация электроэнергии-100%. За период 2013 год рентабельность собственного капитала (ROE) составила 15,5%, рентабельность продаж (-) - 1,6%, коэффициент срочной ликвидности - 0,66, коэффициент текущей ликвидности - 1,09, реализация электроэнергии-97%. За период 2013 год рентабельность собственного капитала (ROE) составила 17,3%, рентабельность продаж (-) - 3,1%, коэффициент срочной ликвидности -0,69, коэффициент текущей ликвидности - 1,10, реализация электроэнергии-98,3%.
По итогам проведенного анализа рентабельность собственного капитала (ROE) в 2014 году снизилась по сравнению с 2012 г. на 5,7%, при этом в 2014 году по сравнению с предыдущим годом указанный показатель незначительно вырос - на 1,8%.
Рентабельность продаж в 2013 г. резко снизилась по сравнению с 2012 г. с 9,4% до 1,6%. В 2014 г. показатель составил 3,1%, что на 1,5% выше аналогичного показателя предыдущего года, но на 6,3% ниже аналогичного показателя 2012 г. Реализация электроэнергии в проверяемом периоде снизилась по сравнению с 2012 г. и составляет в 2013 г. - 97%, в 2014 г. - 98,3, что на 3% и 1,7% соответственно ниже показателя 2012 г.
Таким образом, результат деятельности общества по итогам 2013 финансового года обозначен отрицательными показателями, что опровергает доводы общества.
Анализ основных показателей финансово-хозяйственной деятельности ПАО "ТНС Энерго Ростов-на-Дону" и анализ вознаграждений (квартальных, годовых) за успешное управление по результатам квартала (года) показал, что показатель "Коммерческие расходы" составляет существенную часть расходов и имеет тенденцию к росту, прирост в 2012 г. по сравнению с 2010 г. составил 133% или 678 053 тыс. руб. в абсолютной величине. Прирост в 2013 г. по сравнению с 2012 г. составил 681 % (расчет за минусом ЗАО "ДЭС"), в 2014 г. по сравнению с 2013 г. прирост составил 37%.
Таким образом, увеличивая коммерческие расходы, налогоплательщик уменьшил прибыль от продаж, которая в 2010 г. составляла 5% от выручки в 2011 г. - 12% от выручки, в 2012 г. - 9% (ЗАО "ДЭС" - убыток), в 2013 - 2%, в 2014 г. - 3%.
Показатель "Прибыль от продаж" снизился исключительно за счет роста коммерческих расходов, что негативно отразилось на показателе "Чистая прибыль", а также на уплате налогов в бюджет. Чистая прибыли составила в 2011 г. - 406 795 тыс. руб., 2012 г. - 201 898 тыс. руб., 2013 г. - 162 647 тыс. руб., 2014 г. - 203 112 тыс. руб.
Таким образом, отсутствие стабильного положительного экономического эффекта в результате сделок с ПАО ГК "ТНС Энерго" основан на объективных данных показателей финансовых результатов деятельности общества за период 2011 - 2014 г.
Из пояснительной записки к отчету об исполнении бизнес-плана за 2012 год ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго", являющейся приложением к отчету за 4 квартал 2012 года, следует, что коммерческие расходы налогоплательщика составляют (стр. 5) 779 755 тыс. руб., тогда как согласно Отчету о прибылях и убытках аналогичный показатель составляет 1 186 902 тыс. руб. и, как следствие, в отчете некорректно отражена расшифровка коммерческих расходов (стр. 6).
При этом установлено, что в разделе отчета 4.1 "Затраты из себестоимости" плановые показатели содержат статью затрат "Агентское вознаграждение" (запланировано - 572 282,1 тыс. руб.), следовательно, налогоплательщик, не заключив договор управления, уже запланировал расходы на агентское вознаграждение.
В отчете за 3 кв. 2012 г. по статье "Агентское вознаграждение" отражены плановые показатели 330 788,6 тыс. руб. и фактические показатели - 229 738,8 тыс. руб. за 4 кв. 2012 г. По статье "Агентское вознаграждение" отражены плановые показатели 572 282,1 тыс. руб., и фактические показатели - 229 738,8 тыс. руб.
Из отчетов следует, что вознаграждение управляющей компании за работу на ОРЭМ в 4 квартале 2012 г. налогоплательщиком не исчислялось, что не соответствует действительности.
Кроме того, проверкой установлено, что формула годового отчета частично включает в себя формулу квартального расчета.
В связи с отражением в проверяемом периоде вознаграждения по итогам работы за 2012 г. налоговым органом проанализированы формула расчета указанного вознаграждения, отчет по договору N 14/08 от 01.08.2012 за 2012 г., акт об оказании услуг N 8 от 30.06.2013 по итогам 2012 г., расчет стоимости вознаграждения управляющей компании по результатам 2012 г., регистр налогового учета за 2012 г. и установлен факт неверного применения обществом формулы. При расчете показателя КПЭ (ключевые показатели эффективности) по графе факт использованы показатели не за период действия договора (с августа по декабрь 2012 г.) а за весь 2012 год в целом.
Таким образом, единственный положительный экономический эффект от заключения сделки по передаче полномочий единоличного исполнительного органа управляющей организации выразился в возможности получить налоговую выгоду путем необоснованного завышения расходов и применения налогового вычета, формального соблюдения условий статей 169, 171 -172, 252 НК РФ.
Инспекцией вынесено решение о проведении оценочной экспертизы, проведение которой поручено ООО "Северокавказский центр экспертиз и исследований", эксперту Тушеву В.А. В распоряжение эксперта предоставлены материалы, указанные на стр. 2-12,14-15 заключения эксперта.
Согласно заключению эксперта от 08.07.2016 N 2016/122 рыночная цена на выполненные работы (услуги) определена по методу сопоставимости сделок. В отношении агентского договора на покупку электрической энергии и мощности от 03.12.2012 N 16А/12 за период с января 2013 по июнь 2013 г. включительно, сформирована выборка из 4 сделок-аналогов. В результате проведенного исследования интервал рыночных цен за период января 2013 по июнь 2013 г. включительно составил от 991274,20 руб. до 2426090,40 руб. При этом уровень цен на услуги агента по агентскому договору на покупку электроэнергии и мощности от 03.12.2012 N16А/12 за период с января 2013 по июнь 2013 г. включительно составляет от 8474979,91 руб. до 14019552,82 руб. за аналогичные услуги, следовательно, уровень цен на услуги агента по агентскому договору на покупку электроэнергии и мощности от 03.12.2012 N 16А/12 за период с января 2013 по июнь 2013 г. включительно не соответствует рыночному уровню цен, определенному в соответствии с требованиями Раздела V.1 НК РФ.
В отношении, договора о передаче полномочий единоличного исполнительного органа ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" от 01.08.2012 N 14/08 за период с января 2013 по декабрь 2014 года включительно сформирована выборка из 4 сделок-аналогов со ссылками на источники информации. При этом в связи с невозможностью выделения функций управления, базовое вознаграждение не исследуется, и остается в соответствии с договором. В связи с тем, что функции агентской части договора ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" от 01.08.2012 N14/08 и ООО "Донэнергосбыт" 03.12.2012 N 16А/12 идентичны, исследоваться будет агентская часть договора в соответствии со сформированной выборкой из 4 сделок-аналогов со ссылкой на источники информации.
В результате проведенного исследования интервал рыночных цен за период с января 2013 по декабрь 2014 г. включительно составил от 5270235,44 руб. до 12031555,68 руб.
При этом уровень цен на услуги агента по агентской части договора на покупку электроэнергии и мощности от 01.08.2012 N 14/08 за период с января 2013 по декабрь 2014 года включительно составляет от 44725325,68 руб. до 69526275,93 руб. за аналогичные услуги, следовательно, уровень цен на услуги агента по агентской части договора на покупку электроэнергии и мощности от 01.08.2012 N 14/08 за период с января по декабрь 2014 г. включительно не соответствует рыночному уровню цен, определенному в соответствии с требованиями Раздела V.1 НК РФ.
Таким образом, проведенная оценочная экспертиза подтвердила правильность и обоснованность выводов налоговой инспекции. Заявителем получена необоснованная налоговая выгода, выраженная в незаконном многократном увеличении стоимости выполнения работ (услуг) и, соответственно, налоговых вычетов по НДС, в результате заключения агентских договоров и договора управления с взаимозависимым лицом - ОАО ГК "ТНС Энерго", в связи с чем расходы по агентскому договору на покупку электрической энергии и мощности от 03.12.2012 N 16А/12 и по договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа от 01.08.2012 N 14/08 завышены, и являются экономически необоснованными.
В судебном заседании 13.12.2017 обществом на основании статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявлено ходатайство о назначении экспертизы.
При вынесении постановления о назначении оценочной экспертизы соблюдены все требования Налогового кодекса Российской Федерации, права заявителя, предоставленные статьей 95 Кодекса, в том числе п.7 указанной статьи. В рамках реализации своих прав обществом были поставлены дополнительные вопросы перед экспертом. Кроме того, общество реализовало право на заявление отвода экспертной организации и эксперту.
По итогам рассмотрения указанных заявлений и с учетом представленных возражений стороны, вынесено постановление об отказе в удовлетворении ходатайства об отводе эксперта и экспертной организации с указанием нормативно-обоснованных причин отказа.
Обществом было заявлено ходатайство о праве присутствовать при производстве экспертизы (пп. 3 п. 7 ст. 95 НК РФ), данное ходатайство было удовлетворено. Представители ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" участвовали при производстве экспертизы, что подтверждается актами при проведении оценочной экспертизы от 02.06.2016 от 24.06.2016, от 27.06.2016. По итогам проведенного исследования общество было ознакомлено с его результатами.
В постановлении от 03.07.2012 N 2341/12 Президиум ВАС РФ указал на необходимость в ходе рассмотрения в судах дел о получении налогоплательщиками необоснованной налоговой выгоды учитывать положения п. 7 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 и при наличии оснований полагать, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, определять объем прав и обязанностей налогоплательщика исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.
При принятии налоговым органом решения, в котором устанавливается недостоверность представленных налогоплательщиком документов и содержаться выводы о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль организаций подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам.
Довод общества о том, что экспертное исследование проведено на основании недостоверной информации документально не подтвержден. Заявитель указывает, что на сайтах, использованных экспертом, отсутствует информация о сделках, по которым был указан интервал цен. При этом общество представляет данные по состоянию на 29.09.2016, а оценочная экспертиза была проведена с 18.05.2016 по 08.07.2016. Таким образом, представленные нотариальные протоколы осмотра сайтов не соответствуют требованиям п. 4 ст. 66, п. 2 ст. 67, ст. 68, п. 6 ст. 71 АПК РФ.
Вместе с тем, нотариальные протоколы осмотра доказательств не опровергают установленные экспертом обстоятельства, которые исследовались им в период проведения экспертизы.
Кроме того, обществом в рамках п.7 ст. 95 НК РФ даны пояснения эксперту, в которых эксперту было предложено использовать информацию в отношении сделки ТГК-1. Информация о данной сделке включена экспертом в выборку сделок-аналогов со ссылками на источник информации (стр.69 заключения).
В связи с этим ссылка заявителя на недостоверность информации, приведенной в заключении эксперта является необоснованной и документально не подтвержденной.
Довод о том, что используя метод сопоставимых рыночных цен при определении интервала рыночных цен в части вознаграждения за совершение сделок по купле-продаже электроэнергии и мощности и иных юридически значимых действий на оптовом и розничном рынках экспертом приняты сделки, которые не могут рассматриваться в качестве потенциально сопоставимых с анализируемыми сделками общества в соответствии со ст.105.5 НК РФ отклоняется судом.
Сопоставимость сделок оценивалась по следующим факторам в соответствии со ст.105.5 НК РФ: объем выполненных работ (оказываемых услуг), осуществление финансовых операций, осуществление стратегического управления, риски, связанные с осуществлением стратегического управления, географическое место расположения рынков и их величина, однородными работами (услугами) признаются работы (услуги), которые не являлись идентичными, имеют сходные характеристики (п. 7 ст. 38 НК РФ).
Следовательно, при составлении выборки экспертом устанавливались ключевые факторы сделок. При этом эксперт не обязан подбирать идентичные сделки, тем более при условии, что подбор идентичных сделок невозможен. Подбор осуществлялся по факторам, указанным в части предмета агентского договора. При этом в функциях аналогичных компаний, указанных в выборке, присутствуют энерготрейдинговые услуги, а также осуществляют формирование базы данных и торгового графика, сопровождение торгового графика, обеспечение подачи торговой заявки, расчет схемы платежей, сопровождение схемы платежей, обеспечение эффективного использования денежных средств, осуществление информационного обмена с ГП на РРЭ или ОАО "АТС" на ОРЭМ. То есть, имеют схожие параметры, следовательно, могут быть признаны сделкой-аналогом в соответствии ст. 105.5 НК РФ.
Правовое значение заключения экспертизы определено законом в качестве доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу ст. 71 АПК РФ подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.
Обществом не представило документального обоснования нелегитимности заключения эксперта, недостоверности содержащихся в нем сведений.
При изложенных обстоятельствах, отсутствуют правовые основания для назначения экспертизы, предусмотренные ст. 82 АПК РФ. Согласно заявленному ходатайству общества те же самые вопросы были предметом исследования в рамках ст. 95 НК РФ.
Принимая во внимание, что аналогичное ходатайство о проведении экспертизы было заявлено при рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции, при этом обществом не были опровергнуты доводы суда первой инстанции об отсутствии правовых оснований для проведения экспертизы, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства в силу ч. 2 ст. 268 АПК РФ.
Денежные средства, перечисленные на депозитный счет Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда платежным поручением от 19.04.2018 г. N 012489 в размере 155 000 рублей, подлежат возврату обществу.
Общество представило в суд реестры полученных ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" первичных документов (представлены в виде сопроводительных писем), а также реестры актов приема передачи электроэнергии, счетов-фактур по договорам, заключенным на ОРЭМ.
Заявитель указывает, что управляющей организацией в соответствии с п. 3.3.17.26 договора N 14/08 от 01.08.2012 о передаче полномочий единоличного исполнительного органа в отчетном периоде получены по электронной почте первичные бухгалтерские документы общества по купле-продаже электроэнергии и мощности на оптовом рынке электроэнергии и мощности (предоставление указанных документов в электронном виде предусмотрено договором о присоединении).
Управляющей организацией в соответствии с п. 3.3.17.27 договора в отчетном периоде проведена работа по проверке направленных первичных документов на соответствие выставленных контрагентами величин объемов и стоимостей, величинам рассчитанным ОАО "ЦФР". Реестр полученных и проверенных управляющей организацией первичных документов за отчетный период (с приложением копий актов приема-передачи и счетов фактур, полученных в электронном виде) представлен в приложении N 20 к отчету управляющей организации.
В соответствии с п. 3.3.17.29 договора управляющая компания обеспечила получение от поставщиков электроэнергии и мощности оригиналов актов приема-передачи электроэнергии и/или мощности, актов сверки расчетов, счетов-фактур на бумажных носителях и передала их обществу. Второй экземпляр подписанных от имени общества документов, направлен контрагентам общества.
Налоговым органом проведен анализ функций управления оптового рынка электроэнергии и мощности ЗАО "ДЭС", согласно которому функциями управления, в том числе являются: проверка полученных от ЗАО "ЦФР" документов по проведению расчетов на ОРЭМ на соответствие объемов купленной электроэнергии и мощности для передачи в бухгалтерию, ведение учета объемов закупки электроэнергии и мощности на ОРЭМ, контроль и анализ покупок электроэнергии и мощности на ОРЭМ по секторам рынка.
Таким образом, до заключения договора N 14/08 от 01.08.2012 с управляющей организацией, работа по проверке первичных документов (актов приема-передачи, счетов-фактур), осуществлялась структурным подразделением налогоплательщика.
Более того, в реестрах, представленных в материалы дела, не указано, каким образом, осуществлялась проверка пакетов первичных документов, а именно, что, по мнению налогоплательщика, являлось оказанием услуги управляющей организацией: количественно-суммовой учет, наличие документов, оформление первичных документов согласно законодательству РФ и т.д.
При этом все реестры подписаны исполнителем "Прудовая Ю.А.", которая до работы в филиале управляющей компании являлась сотрудником ЗАО "ДЭС": с 19.09.2008 по 12.05.2012 занимала должность бухгалтера ООО "Донэнергосбыт"; с 14.05.2012 по 2015 г. должность ведущего экономиста службы купли-продажи электроэнергии и договорной работы филиала ООО "Транснефтьсервис С" г. Ростов-на-Дону.
Таким образом, из представленных документов суд не установил реальности оказанных услуги, так как идентифицировать и установить услугу, оказанную управляющей организацией, невозможно.
Кроме того, налоговым органом установлено, что документооборот, как по электронной почте, так и по Почте России осуществлялся контрагентами налогоплательщика с обществом в большинстве случаев напрямую без участия управляющей организации, либо на электронные адреса сотрудников и ранее исполнявших аналогичные работы (Коневский, Клименко). Так, конечным адресатом указываются ООО "ДЭС", ЗАО "ДЭС", ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго". Расчеты по покупке электроэнергии и мощности произведены обществом напрямую поставщикам, без привлечения управляющей компании, что подтверждается материалами встречных проверок ООО "Шахтинская Газотурбинная Электростанция", ООО "Башкинская генерирующая компания", ОАО "Фортум", ПАО "Мосэнерго", ПАО "Федеральная гидрогенерирующая компания Русгидро", АО "Интер Рао -Электрогенерация", ПАО "Энел Россия", ОАО "Российский концерн по производству электрческой и тепловой энергии на атомных станциях", ПАО "Квадра-Генерирующая Компания", ООО "Лукойл-Экоэнерго", ООО "Территориальная генерирующая компания". Таким образом, оплата за поставленную электроэнергию (мощность) по договорам за период с 01.01.2013 по 31.12.2014 производилась напрямую ЗАО "Донэнергосбыт" и ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" через торговые счета в уполномоченных банках в соответствии с регламентами оптового рынка электроэнергии и мощности, передача документов, счетов-фактур, актов, договоров в адрес ОАО "Энергосбыт бРостовэнерго" и ЗАО "Донэнергосбыт" осуществлялась на почте по следующим почтовым адресам: для ОАО "ЭнергосбытРостовэнерго": 344022, г.Ростов-на-Дону, пер.Журавлева, д.47, для ЗАО "Донэнергосбыт": 344037, г. Ростов-на-Дону, ул. 14 линия, д.86, электронная рассылка документов осуществлялась на следующие электронные адреса: для ОАО "ЭнергосбытРостовэнерго": esb-rostov@tns-e.ru, для ЗАО "Донэнергосбыт": donsbt2@yandex.ru.
В отношении представленной обществом таблицы "Снижение стоимости отклонений на оптовом рынке при планировании ПАО ГК "ТНС Энерго" по сравнению со статистикой работы ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" до заключения договора с ПАО ГК "ТНС Энерго" суд указывает, что на 23 графу таблиц "Выгода (+)/ Убыток (-) от планирования ПАО "ГК "ТНС Энерго"" оказала влияние не работа управляющей организации, а присоединенная организация ЗАО "ДЭС".
Так, показатели за апрель 2011 - март 2012 и 1 полугодие 2013 годов указаны без учета присоединенной организации ЗАО "ДЭС", тогда как 2 полугодие 2013 г. и 2014 г. указаны данные с учетом указанной организации, и как следствие, показатели, отраженные за 2014 г. будут отражены с более высокими показателями, при этом они же будут являться некорректными. Указанное является следствием неправильно проведенного анализа показателей.
Обществом необоснованно исключены из расчета периоды январь-март 2011 г. и апрель-декабрь 2012 г., а также не обоснован период апрель 2011 г.- март 2012 г. При этом, периодом осуществления работ управляющей организации на ОРЭМ является период с апреля 2012 г. по 31 июля 2012 г. (агентский договор N 03/03/179/1/12 от 30.03.2012), с 01.08.2012 по настоящее время N 14/08 от 01.08.2012.
Таким образом, довод налогоплательщика о получении положительного эффекта от проведенной работы ПАО ГК "ТНС Энерго" с целью снижения стоимости отклонения на оптовом рынке при планировании ПАО ГК "ТНС Энерго" по сравнению со статистикой работы ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" до заключения договора с ПАО ГК "ТНС Энерго" является документально не подтвержденным.
В отношении доводов заявителя о двойном налогообложении и ущемлении прав и обязанностей иных налогоплательщиков суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.
Взаимосвязанными лицами признаются организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц. Организации признаются взаимозависимыми, если одна из них непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации и доля такого участия составляет более 20%, как и было установлено по итогам проведенной налоговой проверки.
В силу пп.7 п. 2 ст. 105.1 НК РФ ПАО ГК "ТНС Энерго" является взаимозависимым лицом по отношению к ПАО "ТНС Энерго Ростов-на-Дону", а также в соответствии со ст. 4 Закона РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" ПАО ГК "ТНС Энерго" является аффилированным лицом заявителя. Указанный факт налогоплательщиком не оспаривается.
Таким образом, ПАО ГК "ТНС Энерго" было способно оказывать влияние на деятельность ОАО "ТНС Энерго Ростов-на-Дону", в том числе, на способность принимать решения, связанные с хозяйственной деятельностью организации.
Суть двойного налогообложения заключается в обложение дважды одного и того же вида дохода, одной и той же его суммы разными налогами или обложение одного и того же дохода идентичным налогом в разных странах.
В пояснениях от 28.11.2017 обществом не приведены конкретные факты и обстоятельства двойного налогообложения. Ни в материалы налоговой проверки, ни в материалы судебного дела не представлены доказательства применения к обществу двойного налогообложения.
Так, из рассмотрения налогообложения спорных сделок по налогу на прибыль следует, что если у одной стороны - ПАО ГК "ТНС энерго" указанная сделка включена в доходы (книгу продаж), то у другой стороны - ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" в расходы (книгу покупок). Доходы управляющей организации уменьшаются на ее текущие расходы, и, как следствие, налоговая база управляющей компании формируется самостоятельно.
Таким образом, налогообложение сделки осуществляется единожды и не приводит к двойному налогообложению, поскольку объект налогообложения возникает у разных налогоплательщиков в разных суммовых выражениях.
В части налога на добавленную стоимость заявитель утверждает, что оба участника спорных сделок уплатили НДС в сумме 266 759 382,23 руб., включая спорные суммы налога: общество уплатило НДС в сумме 266 759 382,23 руб. в составе цены спорных услуг (как по договору управления, так и агентскому договору); контрагент общества начислил НДС в сумме 266 759 382,23 руб. к уплате в бюджет.
При этом общество не уплачивает в бюджет НДС со спорных сделок, а принимает указанные суммы к вычету.
С учетом изложенного доводы общества в части применения двойного налогообложения необоснованны.
Доводы общество, согласно которым, не все сотрудники были приняты в штат ПАО ГК "ТНС Энерго", производился отбор с учетом квалификации и требований к рассматриваемым задачам, а также то, что работники самостоятельно выбирали место работы, были заявлены при рассмотрении дела в суде первой инстанции и им была дана надлежащая оценка.
Представленные обществом в судебное заседание от 29.11.2017 документы (штатное расписание, приказы о приеме на работу, об увольнении, переводе, трудовые договора) фактически подтверждают позицию налогового органа о том, что одни и те же работники, работавшие ранее у налогоплательщика и в последствии переведенные в управляющую организацию без фактического перемещения оказывали и осуществляли одни и те же услуги для общества, как до так и после их перевода.
Налогоплательщик полагает, что выплата дивидендов и предоставление займов не влияет на налогообложение по сделкам общества. Источником выплаты дивидендов является чистая прибыль, это означает, что дивиденды выплачиваются после уплаты всех налогов.
Суд первой инстанции правомерно указал, что по данным РСТ в смете расходов гарантирующего поставщика ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" расходы по статье "Агентский договор" утверждены на 2013 год в сумме 219500,6 тыс. руб., на 2014 год составляют 221581,96 тыс. руб., следовательно, включение указанных расходов в тариф повлекло его увеличение. Данное обстоятельство влечет за собой необоснованное увеличение тарифов населения (в части физических лиц) и увеличение себестоимости продукции, работ услуг (в части юридических лиц). Правомерность указанного вывода подтверждается Определением Верховного Суда Российской Федерации от 14.07.2016 N 9-АПГ16-13.
В отношении представленных налогоплательщиком в суд налоговых деклараций ПАО ГК "ТНС Энерго" за 2013-2014 г. суд указывает, что декларации не содержат отметку налогового органа об их принятии, на декларациях отсутствуют подписи лица, подтверждающего достоверность и полноту сведений, указанных в декларациях. Кроме того, налогоплательщиком не представлены пояснения в отношении физических лиц, их относимости к существу спора.
Статьей 105.3 НК РФ установлены общие положения о налогообложении в сделках между взаимозависимыми лицами. Положения данной статьи должны учитываться при определении соответствующей налоговой базы по отдельным налогам. При этом если главами части второй НК РФ, регулирующими вопросы исчисления и уплаты отдельных налогов, определены иные правила определения цены товара (работы, услуги) для целей налогообложения, то применяются правила части второй НК РФ.
Пунктом 1 ст. 105.3 НК РФ установлено, что для целей НК РФ цены, применяемые в сделках, сторонами которых являются лица, не признаваемые взаимозависимыми, а также доходы (прибыль, выручка), получаемые лицами, являющимися сторонами таких сделок, признаются рыночными.
Налоговый контроль в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным по контролю и надзору в области налогов и сборов (ЦА ФНС России).
Согласно позиции, приведенной в письме от 18.10.2012 N 03-01-18/8-145 при проведении выездных и камеральных налоговых проверок Минфин России считает возможным применять методы, установленные главой 14.3 НК РФ, в случаях: совершения между взаимозависимыми лицами сделок, не отвечающих признакам контролируемых, в которых исчисление налоговой базы осуществляется на основании отдельных статей части второй НК РФ исходя из цен, определяемых в соответствии со ст.105.3 НК РФ; в случаях совершения сделок, по результатам которых выявлены факты уклонения налогоплательщиков от налогообложения в результате манипулирования участниками сделки ценами и получения налогоплательщиками необоснованной налоговой выгоды.
Также подлежат отклонению доводы апелляционной жалобы общества с указанием на то, что спорные сделки не имели направленности и фактически не привели к получению необоснованной налоговой выгоды. В такой ситуации с 1 января 2012 года контроль цен в сделках между взаимозависимыми лицам для целей налогообложения мог быть произведен только при наличии оснований, предусмотренных Разделом V.I. НК РФ. Инспекция вышла за пределы полномочий, фактически проведя контроль соответствия в 2012-2013 годах цен, примененных в сделках между взаимозависимыми лицами, рыночным ценам, что относится к исключительной компетенции ФНС России.
Исходя из совокупности норм налогового законодательства, сделки между взаимозависимыми лицами можно разделить на две группы, а именно на контролируемые, признаваемые таковыми при соблюдении положений статьи 105.14 НК РФ, и иные сделки между взаимозависимыми лицами.
Критерии признания сделок контролируемыми установлены положениями статьи 105.14 НК РФ. При этом пункт 4 данной статьи предусматривает исключение из общего правила, при котором сделки между взаимозависимыми лицами при наличии критериев, установленных пунктами 1-3 статьи 105.14 НК РФ контролируемыми не считаются. Таким образом, правовые основания применения пункта 4 статьи 105.14 НК РФ к сделкам, не относящимся к контролируемым, отсутствуют.
Положения НК РФ разграничивают полномочия в части налогового контроля цен в сделках по уровням системы налоговых органов в Российской Федерации. Проверка соответствия цен в контролируемых сделках в силу положений пункта 1 статьи 105.17 НК РФ осуществляется непосредственно ФНС России, проверка цен в сделках между взаимозависимыми лицами, но которые не признаются контролируемыми в соответствии со статьей 105.14 НК РФ, может проводиться территориальными налоговыми органами в ходе камеральной или выездной налоговой проверки. Положения абзаца 3 пункта 1 статьи 105.17 НК РФ предусматривают запрет на осуществление проверок цен в ходе камеральных и выездных налоговых проверок только в отношении контролируемых сделок.
На основании пункта 1 статьи 105.16 НК РФ налогоплательщики обязаны уведомлять налоговые органы о совершенных ими в календарном году контролируемых сделках, указанных в статье 105.14 НК РФ.
ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" не подавало уведомление о контролируемых сделках, что также отражено в заявлении. Следовательно, рассматриваемые сделки определены как неконтролируемые. Кроме того, сделки между ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" и ОАО ГК "ТНС Энерго" не подпадают под критерии, установленные статьей 105.14 НК РФ (не относятся к контролируемым сделкам по суммовому критерию).
Сторонами не отрицается, что спорные сделки не являются контролируемыми. Сделки заявителя с ПАО ГК "ТНС энерго" относятся к сделкам, по которым объем доходов не превышает установленные ст. 105.14 НК РФ суммовые критерии.
Инспекция не осуществляла контроль цен в сделках между взаимозависимыми лицами, а установила получение обществом необоснованной налоговой выгоды.
Налоговый кодекс Российской Федерации не исключает возможность определения размера недоимки как применительно к установленным главой 14.3 Кодекса методам, используемым при определении для целей налогообложения доходов (прибыли, выручки) в сделках, сторонами которых являются взаимозависимые лица, так и на основании сведений о рыночной стоимости объекта оценки, если с учетом всех обстоятельств дела эти сведения позволяют сделать вывод не о точной величине, но об уровне дохода, который действительно мог быть получен при совершении сделок аналогичными налогоплательщиками.
В данном случае налоговый орган установил совокупность обстоятельств, свидетельствующих о том, что ведение дел налогоплательщика управляющей организацией направлено на оказание налогоплательщику услуг во исполнение своих же решений о выплате материнской иностранной компании и оффшорным иностранным компаниям денежных средств под различными предлогами.
Обязанности, предусмотренные агентскими договорами и договором управления, до момента их заключения выполняли штатные сотрудники налогоплательщика, которые в дальнейшем были формально переведены в штат управляющей без какого-либо существенного изменения их должностных обязанностей, а также трудовых функций по отношению к налогоплательщику.
При этом, затраты налогоплательщика многократно увеличились в результате заключения спорных договоров.
При анализе отчетов об оказанных услугах по агентским договорам и договору управления установлено, что отчеты содержат аналогичные перечни работ (услуг).
Вместе с тем, к каждому отчету за соответствующий период приложены однотипные по форме и содержанию документы, повторяющиеся каждый месяц.
Отсутствует документальное подтверждение фактического оказания услуг (выполнения работ), предусмотренных агентскими договорами и договором управления.
Таким образом, тот факт что налоговый орган не в полном объеме снял понесенные расходы и вычеты по указанным выше договорам, а сделал это по результатам проведения экспертного исследования, при этом фактически сохранив уровень расходов принимаемый общество до заключения оспариваемых договоров, не свидетельствует о том, что инспекция вышла за пределы полномочий и проводила контроль соответствия цен, примененных в сделках между взаимозависимыми лицами, рыночным ценам, который относится к исключительной компетенции ФНС России, поскольку сделки не являются контролируемыми.
Работы, выполняемые участниками оптового рынка электроэнергии, строго регламентированы законодательством, регулирующим данную сферу деятельности электроэнергетической отрасли. В этой связи следует оценивать изменение качества, а не видов работ (услуг) в рамках агентских договоров и договора управления по сравнению с работой, выполняемой обществом.
Как утверждает общество, заключение договоров с ПАО "ГК ТНС энерго" было экономически обосновано, направлено на сохранение жизнедеятельности общества, сохранение статуса субъекта оптового рынка, статуса гарантирующего поставщика Ростовской области и более того, повышение финансовой устойчивости и привлекательности общества и его развитие: создание единого ГП на базе двух обществ (ЗАО "Донэнергосбыт" и ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго"), привлечение новых крупных потребителей, не имеющих возможности самостоятельно приобретать электроэнергию на ОРЭМ в силу отсутствия квалифицированных кадров и финансовых ресурсов); привлекательность для кредитных организаций с целью кредитования, получение прибыли Обществом.
Однако, в ходе выездной налоговой проверки установлено, что обязанности, предусмотренные агентскими договорами и договором управления, до момента их заключения выполняли штатные сотрудники общества (ЗАО "Донэнергосбыт" и ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго"), которые в дальнейшем были формально переведены в штат ПАО ГК "ТНС Энерго" без какого-либо существенного изменения их должностных обязанностей, а также трудовых функций по отношению к ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону", при этом, затраты проверяемого налогоплательщика многократно увеличились в результате заключения спорных договоров.
Обществом не представлено документального подтверждения фактического оказания ОАО ГК "ТНС Энерго" услуг (выполнения работ), предусмотренных агентскими договорами и договором управления, за исключением работ, выполненных бывшими сотрудниками общества, а первичные документы, которые представлены ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (ранее - ЗАО "Донэнергосбыт" и ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго") по взаимоотношениям с ОАО ГК "ТНС Энерго", содержат недостоверную информацию, не подтверждают реальность осуществления хозяйственных операций.
Следовательно, обществом получена необоснованная налоговая выгода, выраженная в незаконном многократном увеличении стоимости выполнения работ (услуг) и, соответственно, налоговых вычетов по НДС, в результате заключения агентских договоров и договора управления с взаимозависимым лицом ОАО ГК "ТНС Энерго", в связи с чем расходы по агентским договорам на покупку электрической энергии и мощности от 22.12.2010 N 42/12, от 21.12.2011 N 36/12 и по договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа от 01.08.2012 N 10/08 завышены и являются экономически необоснованными.
Налоговой инспекцией сделан вывод о том, что вознаграждение в сумме 12 млн. руб., выплаченное обществом в 2013 году Адвокатской конторе "Аснис и партнеры", включено в состав расходов в нарушение статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации.
Суд установил, что ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" заключило с адвокатами Адвокатской конторы "Аснис и партнеры" Коллегии адвокатов "Московская городская коллегия адвокатов" Максимовым И.В. и Борисовой О.А. соглашение от 01.08.2012 N 88-12/396/01/12 об оказании юридической помощи.
Согласно п. 3.1 соглашения за оказание юридической помощи доверитель выплачивает адвокатам ежемесячно 2 500 000 руб.
Первоначально пунктом 3.2 соглашения была предусмотрена выплата вознаграждения в сумме 28 000 000 руб., которое подлежало выплате адвокатам при условии получения доверителем не менее 80% от суммы задолженности ОАО "Новочеркасский завод синтетических продуктов".
Дополнительным соглашением от 28.02.2013 к соглашению об оказании юридической помощи N 88-12/396/01/12 от 01.08.2013 (пункт 4) данное условие исключено из текста соглашения. Одновременно дополнительным соглашением от 28.02.2013 установлено, что, учитывая, что со стороны должника - ОАО "НЗСП" в период с сентября 2012 г. по февраль 2013 г. оплачено более 200 млн. рублей в пользу доверителя стороны пришли к соглашению в том, что доверитель выплачивает на счет адвокатской конторы вознаграждение за достигнутые адвокатами результаты работы по соглашению в сумме 12 000 000 рублей.
Таким образом, в результате заключения дополнительных соглашений изменился размер дополнительной выплаты с 28 000 000 руб. до 12 000 000 руб.
Оценив представленные обществом документы, в том числе соглашение N 88-12/396/01/12 от 01.08.2012, дополнительные соглашения от 28.02.2013, инспекция установила, что выплата дополнительного вознаграждения поставлена в зависимость исключительно от суммы взысканной задолженности и по существу является вознаграждением, уплачиваемым доверителем за уже оказанные и оплаченные услуги и только в случае, если они привели к удовлетворению требования заказчика. Условное вознаграждение не подразумевает совершения представителями оказания дополнительных услуг либо осуществления иного встречного предоставления в рамках договора на оказание юридической помощи.
В силу пункта 1 статьи 423 ГК РФ договор, по которому сторона должна получить плату или иное встречное предоставление за исполнение своих обязанностей, является возмездным.
Таким образом, из буквального толкования данной нормы следует, что по договору оплата правовых услуг должна производиться за фактически выполненные услуги и ее размер не зависит от достижения того результата, ради которого заключается такой договор.
Как следует из правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 23.01.2007 N 1-П, реализация гражданских прав и обязанностей по поводу оказания правовых услуг не может предопределять конкретные решения и действия органов государственной власти и должностных лиц.
Включение в текст договора о возмездном оказании правовых услуг условия о выплате вознаграждения в зависимости от самого факта принятия положительного для истца решения суда расходится с основными началами гражданского законодательства, допускающими свободу сторон в определении любых условий договора, если они не противоречат законодательству (пункт 2 статьи 1 ГК РФ), поскольку в данном случае это означает введение иного, не предусмотренного законом, предмета договора. Кроме того, в этом случае не учитывается, что по смыслу пункта 1 статьи 423 ГК РФ плата по договору за оказание правовых услуг, как и по всякому возмездному договору, производится за исполнение своих обязанностей.
Суд первой инстанции дал надлежащую оценку доводам общества о том, что выплаченное вознаграждение адвокатам в сумме 12 000 000 руб. меньше первоначально установленного в п.3.2 соглашения от 01.08.2012 N 88-12/396/01/12 вознаграждения - 28 000 000 руб., которое подлежало бы выплате при условии получения меньшей суммы долга в размере 176,8 млн. руб., не влияет на правовую квалификацию данного вознаграждения.
Определением Арбитражного суда Ростовской области от 09.04.2010 по делу N А53-4706/2010 в отношении ОАО "НЗСП" (должник) введена процедура банкротства - наблюдение.
Решением Арбитражного суда Ростовской области от 17.05.2011 по делу N А53-4706/2010в отношении должника открыто конкурсное производство.
ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" в рамках указанного дела о банкротстве является кредитором по текущим платежам, размер которых составляет более 100 млн. руб. Текущая задолженность ОАО "НЗСП" перед ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" по состоянию на январь 2011 г. составляла - 39024,9 тыс. руб., май 2011 г. - 79691 тыс. руб., январь 2012 г. - 71806,6 тыс. руб., на февраль 2012 г. - 77565,5 тыс. руб., на июнь 2012 г. -110287 тыс. руб., июль 2012 го. - 119768,3 тыс. руб., на август 2012 г. - 128 602,8 тыс. руб.
Конкурсным управляющим проигнорировано наличие текущей задолженности третьей очереди по оплате коммунальных услуг ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" на сумму более 70 млн. руб. Тем самым, действия конкурсного управляющего привели к нарушению прав ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" на своевременное получение оплаты коммунальных услуг в полном объеме.
11.10.2012 ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" направило в адрес конкурсного управляющего ОАО "НЗСП" письмо с предложением незамедлительно произвести оплату задолженности. Фактически спор урегулирован во внесудебном порядке составлением акта сверки расчетов.
Работа адвоката по взысканию задолженности с ОАО "НЗСП" составила: 25.10.2012 адвокатом подана жалоба в Арбитражный суд Ростовской области на действие (бездействие) конкурсного управляющего; 10.12.2012 адвокатом подано заявление об отказе от жалобы в связи с полным погашением задолженности.
Таким образом, к непосредственному взысканию задолженности привели действия налогоплательщика (письмо ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" от 11.10.2012), а не адвоката.
В судебном заседании представитель общества не смог пояснить, какие конкретно действия произведены адвокатами за вознаграждение 12 млн. рублей.
На основании исследования представленных доказательств судом первой инстанции установлено, что Адвокатской конторе "Аснис и партнеры" помимо ежемесячного вознаграждения, предусмотренного соглашением N 88-12/396/01/12 от 01.08.2012, выплачено вознаграждение за достижение определенных результатов по взысканию задолженности с должника. При этом, работа по подаче документов в суд предусмотрена соглашением и оплачивалась по нему.
Таким образом, дополнительное вознаграждение, выплаченное в 2013 году в соответствии с дополнительным соглашением от 28.02.2013, в нарушение ст.252 НК РФ необоснованно отнесено в состав расходов, уменьшающих величину полученных доходов и, соответственно, занижена налогооблагаемая база для исчисления налога на прибыль на 12 000 000 руб.
Учитывая изложенное, установлено завышение косвенных расходов и занижение налоговой базы по налогу на прибыль за 2013 г. на сумму 12 000 000 руб., в связи с чем, обществу правомерно доначислен налог на прибыль в размере 2 400 000 руб.
В ходе проведения проверки установлено, что налогоплательщиком подана уточненная декларация за 2013 г. на увеличение перенесенных с 2012 г. убытков на сумму 55 581 418 руб. на основании решения Арбитражного суда Ростовской области от 17.09.2015 по делу N А53-14997/2015.
Из анализа представленных документов следует, что налогоплательщиком заключено мировое соглашение с ОАО "Донэнерго" (от 17.09.2015 по делу N А53-14997/2015), согласно которому стороны подтверждают, что урегулировали разногласия по объему и стоимости электроэнергии, приобретенной ОАО "Донэнерго" в целях компенсации потерь в декабре 2012 г. в размере 34 350050 кВт/ч на сумму 66021867,81 руб. (в т. ч. НДС - 10071132,37 руб.). На основании мирового соглашения налогоплательщиком выставлен корректировочный счет-фактура N 0600-6/к от 31.10.2015 и акта приема-передачи электроэнергии N 9994 от 31.10.2015 на уменьшение объема и стоимости в размере 66021867,81 руб., в т. ч. НДС - 10071132,37 руб.
Таким образом, выявленная разница в стоимости электроэнергии не является неточностью или ошибкой, а является результатом отражения налогоплательщиком новой информации, которая была недоступна обществу на момент отражения соответствующих фактов хозяйственной деятельности.
Общество не располагало документами, подтверждающими скорректированное количество полученной электроэнергии; формировало базу на основании имеющихся первичных документов, подтверждающих совершение хозяйственных операций; ошибок при исчислении налоговой базы указанного периода по данному вопросу не допущено.
Согласно пункту 9 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.11.2011 N 148 "Обзор практики разрешения арбитражными судами дел, связанных с применением отдельных положений главы 30
Налогового кодекса Российской Федерации" по смыслу статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые последствия влекут не сами гражданско-правовые сделки, а совершаемые в их исполнение финансово-хозяйственные операции, отражаемые в бухгалтерском учете. При этом налогообложению подвергается финансовый результат, формируемый по итогам налогового (отчетного) периода на основе данных регистров бухгалтерского учета, в том числе совокупности совершенных в этом периоде названных операций.
В ходе проведения анализа бухгалтерской отчетности установлено, что налогоплательщиком не отражена выручка от реализации потерь в адрес ОАО "Донэнерго" в размере 167 585 651 руб. в 2012 году, следовательно, корректировка уменьшения выручки произведена налогоплательщиком незаконно.
Исходя из доводов общества, следует, что в акте оборотно-сальдовая ведомость по счету 62 за декабрь 2012 г. сумма 167 585 651,53 руб. представлена свернуто, за вычетом корректировки в сумме 2 284 786,28 руб. - в остатке 165 300 865,25 руб. В подтверждение этого предоставлен анализ счета 62 за декабрь 2012 г. по контрагенту ОАО "Донэнерго". Тем самым, по мнению общества, доводы инспекции о том, что налогоплательщиком не отражена выручка от реализации потерь в адрес ОАО "Донэнерго" в размере 167 585 651 руб. в 2012 году, не состоятельны.
Вместе с тем, судом апелляционной инстанции установлено, что анализ счета содержит сведениях об услугах по передаче электроэнергии и потери 2011 года по договору N 27 от 20.11.2009, тогда как спорная сумма возникла в рамках договора N 14-УП/2012/10/37 ОДР от 12.01.2012 и относится к декабрю 2012 г. Из оборотно-сальдовых ведомостей следует, что в декабре 2012 года обществом не отражена реализация потерь в адрес ОАО "Донэнерго". Уведомление об изменении стоимости товара датировано 31.10.2015.
Согласно статье 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" первичный учетный документ должен быть составлен при совершении факта хозяйственной жизни, а если это не представляется возможным - непосредственно после его окончания, следовательно, бухгалтерское законодательство позволяет формировать документ, подтверждающий произведенные расходы или полученные доходы после отчетной даты, но непосредственно после окончания предоставления услуг за месяц.
Следовательно, вышеуказанный документ относится к 2015 году.
В соответствии с п. 5.7 письма ФНС России от 25.07.2013 N АС-4-2/13622 "О рекомендациях по проведению выездных налоговых проверок" в зависимости от степени охвата проверкой документов и информации, свидетельствующих о деятельности налогоплательщика, проверка документов может быть проведена сплошным или выборочным методом. Как указано в решении ВАС РФ от 11.06.2010 по делу N ВАС-5180/10, в каждом конкретном случае должностное лицо, проводящее проверку, самостоятельно определяет метод проведения проверки. Проверка ПАО "ТНС Энерго Ростов-на-Дону" проводилась выборочным методом.
Налоговым органом в ходе проверки проверялся вопрос правильности и правомерности переноса убытков на будущие налоговые периоды.
Из вышеизложенного следует, что налогоплательщиком необоснованно применены положения ст. 54 НК РФ и необоснованно произведен перерасчет налоговой базы за предыдущий налоговый период.
Доводы общества о том, что период расходов на услуги по передаче электрической энергии по контрагенту ПАО "МРСК Юга" был известен, следовательно, положения ст. 54 НК РФ не нарушены, не может быть принят во внимание, с учетом обращения ОАО "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в арбитражный суд с иском к ОАО "Энергосбыт Ростовэнерго" о взыскании 24 104 698,25 руб. долга по договору от 25.11.2011 N 442/01/11 за услуги по передаче электрической энергии, оказанные с ноября 2012 года по январь 2015 года.
Решением Арбитражного суда Ростовской области от 29.05.2015 по делу N А53-5784/2015, оставленным без изменения постановлением апелляционного суда от 18.08.2015, иск удовлетворен.
Удовлетворяя иск, суды исходили из того, что в силу пункта 18 Правил полного и (или) частичного ограничения режима потребления электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442, во взаимосвязи с положениями пункта 53 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства РФ от 04.05.2012 N 442, договоры энергоснабжения, заключенные со спорными потребителями, являются измененными с даты, указанной в уведомлении об отказе от их исполнения, в части объемов подлежащей поставке электроэнергии (не ниже аварийной брони), а не расторгнутыми в полном объеме. Услуги по передаче электроэнергии данным потребителям подлежат оплате заказчиком в объеме, поставленном в пределах уровня аварийной брони.
Таким образом, судами установлены новые обстоятельства, а не исправлены ошибки и искажения учета и отчетности налогоплательщика, следовательно, общество должно было отразить расходы по дате вступления суда в законную силу, а не корректировать декларацию по налогу на прибыль за 2013 год. С учетом изложенного доводы заявителя не соответствуют фактическим обстоятельствам.
Обществом в суд представлены следующие документы: акты об оказании услуг по передаче электроэнергии по сетям филиала ОАО "МРСК Юга" - "Ростовэнерго" за период 2013 г. по договору N 442/01/11/170296/25/12 от 25.11.2011; протоколы разногласий к актам об оказании услуг по передаче электроэнергии по сетям филиала ОАО "МРСК Юга" - "Ростовэнерго" за период 2013 г. по договору N 442/01/11/170296/25/12 от 25.11.2011; счета-фактуры за период 2013 г., акты сверки расчетов за 2013 г. помесячно, корректировочные акты к актам об оказании услуг по передаче электроэнергии по сетям филиала ОАО "МРСК Юга" - "Ростовэнерго" датированные 31.12.2015 по договору N 442/01/11/170296/25/12 от 25.11.2011; акты урегулирования разногласий от 31.12.2015 к актам об оказании услуг по передаче электроэнергии по сетям филиала ОАО "МРСК Юга" - "Ростовэнерго" за период 2013 г. по договору N 442/01/11/170296/25/12 от 25.11.2011; корректировочные счета-фактуры, датированные 31.12.2015.
Налогоплательщиком вышеуказанные первичные документы не представлялись в налоговый орган.
Факты хозяйственной жизни, к которым относятся сделки, события, операции, оказывающие или способные оказать влияние на финансовое положение экономического субъекта, финансовый результат его деятельности и (или) движение денежных средств в соответствии с положениями статьи 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" подлежат оформлению первичными учетными документами, которые должны быть составлены при совершении факта хозяйственной жизни, а если это не представляется возможным - непосредственно после его окончания.
Анализом первичных документов судом установлено, что корректировочные акты и акты урегулирования составлены 31.12.2015, таким образом, налогоплательщик в проверяемом периоде (2013-2014 г.) не располагал как указанными документами, так и их суммовыми значениями.
Кроме того, обществом не учтен тот факт, что спорная задолженность, отраженная в решении от 29.05.2015 по делу N А53-5784/2015 относится, в том числе, к иным периодам (2012, 2014, 2015 г.). Вместе с тем, уточненная декларация представлена только за 2013 г., тогда как за 2012, 2014, 2015 годы уточненные налоговые декларации по спорному вопросу не представлены.
Следовательно, налогоплательщиком в нарушение ст. 54, 252 НК РФ необоснованно в расходы 2013 г. включены затраты 2015 г. в размере 12 874 667 руб., что привело к доначислению налога на прибыль за 2013 г. в размере 2 574 933 руб.
На основании вышеизложенного, суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении заявления о признании решения от 20.01.2017 N 07/109.
Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, повторяют доводы, приведенные в суде первой инстанции, и свидетельствуют о несогласии заявителя с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом первой инстанции доказательств, но не опровергают их.
Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.
Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.
При подаче апелляционной жалобы, обществом уплачена государственная пошлина по платежному поручению N 222 от 09.01.2018 г. в размере 3 000 рублей.
Поскольку подача апелляционной жалобы на решение арбитражного суда, вынесенного по результатам рассмотрения заявлений о признании ненормативного правового акта недействительным, оплачиваются госпошлиной в размере 1500 рублей (пп. 12 п. 1 ст. 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации), ПАО "ТНС энерго Ростов-на-Дону" из федерального бюджета надлежит возвратить 1500 рублей, излишне уплаченной по платежному поручению N 222 от 09.01.2018 г., государственной пошлины.
На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд
ПОСТАНОВИЛ:
отказать в удовлетворении ходатайства публичного акционерного общества "ТНС энерго Ростов-на-Дону" о назначении экспертизы.
Решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.12.2017 по делу N А53-22126/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.
Возвратить публичному акционерному обществу "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (ИНН 6168002922) с депозитного счета Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда 155 000 рублей, внесенные платежным поручением от 19.04.2018 г. N 012489, после представления заявления с указанием реквизитов расчетного счета, открытого в банке на территории Российской Федерации.
Возвратить публичному акционерному обществу "ТНС энерго Ростов-на-Дону" (ИНН 6168002922) из федерального бюджета 1500 рублей излишне уплаченной по платежному поручению N 222 от 09.01.2018 г. государственной пошлины.
В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.
Постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.
|
Председательствующий |
А.Н. Герасименко |
|
Судьи |
Д.В. Николаев |
Откройте актуальную версию документа прямо сейчас
Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.