Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2018 г. N 01АП-1010/17

12 февраля 2018 г.

А43-35525/2016

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Захаровой Т.А.,

судей Кириловой Е.А., Протасова Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Герасимовой И.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Министерства финансов Нижегородской области

на решение от 18.10.2017 и дополнительное решение от 28.11.2017 Арбитражного суда Нижегородской области

по делу N А43-35525/2016,

принятое судьей Мукабеновым И.Ю.

по заявлению муниципального казенного учреждения "Главное управление по капитальному строительству города Нижнего Новгорода" о признании недействительными предписания от 24.11.2016 N 306-23-4-8331/16 и представления от 24.11.2016 N 306-23-4-8332/16 Министерства финансов Нижегородской области,

при участии в судебном заседании представителей:

муниципального казенного учреждения "Главное управление по капитальному строительству города Нижнего Новгорода" - Тимофеева Е.А. по доверенности от 10.01.2018 сроком действия до 31.12.2018, Федяевой В.А. по доверенности от 09.01.2018 сроком действия до 31.12.2018, Масленникова С.Л. по доверенности от 09.01.2018 сроком действия до 31.12.2018;

Министерства финансов Нижегородской области - Аргудяевой С.Ю. по доверенности от 10.01.2018 N 8 сроком действия до 31.12.2018, Карпова Д.В. по доверенности от 17.01.2018 N 45 сроком действия до 31.12.2018, Сыщенко А.В. по доверенности от 11.01.2018 N 17 сроком действия до 31.12.2018;

администрации города Нижнего Новгорода - Бекишевой Е.С. по доверенности от 20.12.2017 N 01-303Д сроком действия до 31.12.2018,

и установил:

муниципальное казенное учреждение "Главное управление по капитальному строительству города Нижнего Новгорода" (далее - МКУ "ГУКС по г. Нижнему Новгороду", Учреждение) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области с заявлениями о признании недействительным предписания от 24.11.2016 N 306-23-4-8331/16 и недействительным представления от 24.11.2016 N 306-23-4-8332/16 Министерства финансов Нижегородской области (далее - Минфин НО, Министерство).

По заявлениям учреждения суд возбудил дело N А43-35525/2016 и дело N А43-35546/2016.

Определением от 20.02.2017 дела N А43-35525/2016 и N А43-35546/2016 объединены в одно производство для совместного рассмотрения с присвоением делу N А43-35525/2016.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены администрация г. Нижнего Новгорода (далее - орган местного самоуправления) и ООО "Фирст-НН" (далее - Общество).

Решением от 18.10.2017 по делу N А43-35525/2016 Арбитражный суд Нижегородской области удовлетворил заявленные требования в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, Минфин НО обратилось в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В обоснование апелляционной жалобы заявитель указывает на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела, неправильное применение норм материального и процессуального права.

Министерство настаивает на том, что представленные в материалы дела документальные доказательства полностью подтверждают наличие в действиях Учреждения нарушения действующего бюджетного законодательства, повлекшее дополнительное расходование бюджетных средств. Суд первой инстанции не принял во внимание его доводы, не исследовал надлежащим образом представленные им доказательства, что привело к принятию незаконного судебного акта.

В отзывах на апелляционную жалобу МКУ "ГУКС по г. Нижнему Новгороду" и ООО "Фирст-НН" указывают на законность обжалуемого судебного акта, просят оставить его без изменения.

В судебном заседании представители МКУ "ГУКС г.Нижнего Новгорода", Министерства, администрации г. Нижнего Новгорода поддержали доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее.

ООО "Фирст-НН" о дате, времени и месте судебного заседания извещены, в том числе публично путем размещения информации на сайте Первого арбитражного апелляционного суда, представителей в судебное заседание не направило.

В соответствии со статьями 123, 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено в отсутствие неявившихся представителей лиц, участвующих в деле.

Законность принятого судебного акта, правильность применения норм материального и процессуального права проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 257-262, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

По делу установлено, что во исполнение плана контрольной деятельности на III квартал 2016 года Министерство финансов Нижегородской области провело проверку соблюдения администрацией г. Нижнего Новгорода и МКУ "ГУКС по г. Нижнему Новгороду" условий, целей, порядка предоставления и целевого использования субсидий, предоставленных при реализации программы "Развитие физической культуры и массового спорта" Адресной инвестиционной программы Нижегородской области на 2015-2015 годы, утвержденной постановлением Правительства Нижегородской области от 23.10.2015 N 683.

Результаты проверки отражены в акте от 23.09.2016, на который Учреждение 29.03.2016 направило в адрес Министерства возражения.

В ходе проверки выявлены нарушения части 6 статьи 709, части 1 статьи 743, части 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 4.33 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004, части 1 статьи 306.4 Бюджетного кодекса Российской Федерации, в связи с чем 24.11.2016 Министерство выдало Учреждению предписание N 306-23-4-8331/16 об устранение выявленных нарушений.

Считая предписание и представление Министерства от 24.11.2016 не соответствующими действующему законодательству и нарушающими права и законные интересу в сфере осуществления экономической деятельности, МКУ "ГУКС по г. Нижнему Новгороду" обратилось в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции руководствовался статьями 65, 71, 198, 200, 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьями 265, 266.1, 270.2 Бюджетного кодекса Российской Федерации, статьей 710 Гражданского кодекса Российской Федерации и исходил из того, что Министерство не доказало законность и обоснованность оспариваемых ненормативных актов.

Проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, суд апелляционной инстанции не установил оснований для отмены или изменения судебного акта ввиду следующего.

В соответствии со статьей 123 Конституции Российской Федерации, статьями 7, 8, 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство осуществляется на основе состязательности и равноправия сторон.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается, как на основания своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия государственными органами, органами местного самоуправления, иными органами, должностными лицами оспариваемых актов, решений, совершения действий (бездействия), возлагается на соответствующие орган или должностное лицо.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, для признания ненормативного правового акта, решения, действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие совокупности двух условий:

несоответствие ненормативного правового акта, решения, действия (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц закону или иному нормативному правовому акту;

нарушение ненормативным правовым актом, решением, действием (бездействием) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно части 4 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Статья 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусматривает, что арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

В соответствии с частью 1 статьи 265 Бюджетного кодекса Российской Федерации государственный (муниципальный) финансовый контроль осуществляется в целях обеспечения соблюдения бюджетного законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов, регулирующих бюджетные правоотношения.

Согласно части 1 статьи 266.1 Бюджетного кодекса Российской Федерации объектами государственного (муниципального) финансового контроля являются: главные распорядители (распорядители, получатели) бюджетных средств, главные администраторы (администраторы) доходов бюджета, главные администраторы (администраторы) источников финансирования дефицита бюджета; финансовые органы (главные распорядители (распорядители) и получатели средств бюджета, которому предоставлены межбюджетные трансферты) в части соблюдения ими целей, порядка и условий предоставления межбюджетных трансфертов, бюджетных кредитов, предоставленных из другого бюджета бюджетной системы Российской Федерации, а также достижения ими показателей результативности использования указанных средств, соответствующих целевым показателям и индикаторам, предусмотренным государственными (муниципальными) программами; государственные (муниципальные) учреждения; государственные (муниципальные) унитарные предприятия; государственные корпорации и государственные компании; хозяйственные товарищества и общества с участием публично-правовых образований в их уставных (складочных) капиталах, а также коммерческие организации с долей (вкладом) таких товариществ и обществ в их уставных (складочных) капиталах; юридические лица (за исключением государственных (муниципальных) учреждений, государственных (муниципальных) унитарных предприятий, государственных корпораций и государственных компаний, хозяйственных товариществ и обществ с участием публично-правовых образований в их уставных (складочных) капиталах, а также коммерческих организаций с долей (вкладом) таких товариществ и обществ в их уставных (складочных) капиталах), индивидуальные предприниматели, физические лица в части соблюдения ими условий договоров (соглашений) о предоставлении средств из соответствующего бюджета бюджетной системы Российской Федерации, государственных (муниципальных) контрактов, соблюдения ими целей, порядка и условий предоставления кредитов и займов, обеспеченных государственными и муниципальными гарантиями, целей, порядка и условий размещения средств бюджета в ценные бумаги таких юридических лиц; органы управления государственными внебюджетными фондами; юридические лица, получающие средства из бюджетов государственных внебюджетных фондов по договорам о финансовом обеспечении обязательного медицинского страхования; кредитные организации, осуществляющие отдельные операции с бюджетными средствами, в части соблюдения ими условий договоров (соглашений) о предоставлении средств из соответствующего бюджета бюджетной системы Российской Федерации.

Под представлением в рамках бюджетного законодательства понимается документ органа внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля, который должен содержать информацию о выявленных нарушениях бюджетного законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов, регулирующих бюджетные правоотношения, нарушениях условий договоров (соглашений) о предоставлении средств из бюджета, государственных (муниципальных) контрактов, целей, порядка и условий предоставления кредитов и займов, обеспеченных государственными и муниципальными гарантиями, целей, порядка и условий размещения средств бюджета в ценные бумаги объектов контроля, а также требования о принятии мер по устранению причин и условий таких нарушений или требования о возврате предоставленных средств бюджета, обязательные для рассмотрения в установленные в указанном документе сроки или в течение 30 календарных дней со дня его получения, если срок не указан (часть 2 статьи 270.2 Бюджетного кодекса Российской Федерации).

Предписанием является документ органа внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля, содержащий обязательные для исполнения в указанный в предписании срок требования об устранении нарушений бюджетного законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов, регулирующих бюджетные правоотношения, нарушений условий договоров (соглашений) о предоставлении средств из бюджета, государственных (муниципальных) контрактов, целей, порядка и условий предоставления кредитов и займов, обеспеченных государственными и муниципальными гарантиями, целей, порядка и условий размещения средств бюджета в ценные бумаги объектов контроля и (или) требования о возмещении причиненного ущерба Российской Федерации, субъекту Российской Федерации, муниципальному образованию (часть 3 статьи 270.2 Бюджетного кодекса Российской Федерации).

Таким образом, оспариваемые предписание и представление выданы Минфином НО в рамках представленных ему законодателем полномочий.

Суд первой инстанции установил, что на основании поручений руководителя контрольно-ревизионного управления Минфина НО от 08.08.2016 N 306-23-05/56, от 29.08.2016 N 306-23-05/56-1 и от 15.09.2016 N 306-23-05/56-2 уполномоченные должностные лица Министерства провели проверку соблюдения МКУ "Главное управление по капитальному строительству города Нижнего Новгорода" условий, целей и порядка предоставления и целевого использования субсидий, предоставленных при реализации программы "Развитие физической культуры и массового спорта" Адресной инвестиционной программы Нижегородской области на 2015-2017 годы, утвержденной постановлением Правительства Нижегородской области от 18.04.2014 N 260, Адресной инвестиционной программы Нижегородской области на 2016-2018 годы, утвержденной постановлением Правительства Нижегородской области от 23.10.2015 N 683, за 2015 год и истекший период 2016 года.

Проверочные мероприятия в отношении Учреждения осуществлены в рамках проверки соблюдения органом местного самоуправления условий, целей и порядка предоставления и целевого использования субсидий, предоставленных при реализации программы "Развитие физической культуры и массового спорта" Адресной инвестиционной программы Нижегородской области на 2015 -2017 годы, утвержденной постановлением Правительства Нижегородской области от 18.04.2014 N 260, Адресной инвестиционной программы Нижегородской области на 2016-2018 годы, утвержденной постановлением Правительства Нижегородской области от 23.10.2015 N 683, за 2015 год и истекший период 2016 года.

Установлено по делу, что по результатам открытого аукциона в электронной форме МКУ "ГУКС по г. Нижнему Новгороду" и ООО "Фирст-НН" заключили муниципальный контракт от 14.10.2013 N 0132300000751000528 на выполнение работ по строительству физкультурно-оздоровительного комплекса по ул. Ярошенко, д. 5А с инженерными сетями в Московском районе г. Нижнего Новгорода. Цена контракта составила 468 512,3 тысяч рублей. Срок производства работ - с момента заключения контракта и до 01.08.2014.

Учреждение в период 2014-2015 годы дважды корректировало проектную документацию:

- первая корректировка проектной документации (фундаменты II и III блоков) (без изменения сметы) на объект строительства ФОК по ул. Ярошенко согласована в ГАУ НО "Управление государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий" (положительное заключение от 14.08.2014 N 0327-14/УГЭ-4546). Причиной изменения явилось возникновение необходимости в усилении фундаментов II и III блоков объекта;

- вторя корректировка проектно-сметной документации согласована в ГАУ НО "Управление государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий" (положительное заключение от 16.10.2015 N 0289-15/УГЭ-4546). Причиной изменения явилась необходимость строительства наружного газопровода, который отсутствовал в первоначальной проектно-сметной документации на строительство объекта.

Согласно представленным в материалы дела документам по состоянию на 01.01.2015 ООО "Фирст-НН" выполнило работы на общую сумму 349 651,45 тысяч рублей.

По состоянию на 02.09.2016 финансирование строительства объекта произведено в сумме 467 226,5 тысяч рублей, в том числе за счет субсидии из областного бюджета - 420 673,08 тысяч рублей, за счет средств местного бюджета - 46 553,42 тысяч рублей.

В рамках муниципального контракта от 14.10.2013 N 0132300000751000528 стороны заключили ряд дополнительных соглашений.

Дополнительные работы, выполненные Общество, были приняты заявителем, что подтверждается актами выполненных работ и справками о выполненных работах.

Дополнительные работы выполнены согласно положительному заключению государственной экспертизы от 16.10.2015 N 0289-15/УГЭ-4546 и сметам, прошедшим государственную экспертизу.

Проектно-изыскательские работы по проектированию объекта, а также инженерно-геологические изыскания территории объекта осуществляло ОАО "Нижегородский Промстройпроект" на основании муниципального контракта от 03.07.2012 N 14/1-2012.

26.03.2014 МКУ "ГУКС по г. Нижнему Новгороду" и ОАО "Нижегородский Промстройпроект" заключили договор N 1596-3-2014 на корректировку рабочей документации II и III блоков объекта на сумму 100 000 рублей.

Согласно письму МКУ "ГУКС по г. Нижнему Новгороду" от 25.03.2014 N 1-141092 возникла необходимость в корректировке конструкций II и III блоков объекта в связи с недостаточной несущей способностью свайного основания и повышенным уровнем грунтовых вод.

Во исполнение договора от 26.03.2014 N 1596-3-2014 ОАО "Нижегородский Промстройпроект" представило проект по усилению несущей способностью свайного основания конструкций II и III блоков объекта и расчет стоимости данных работ:

- локальный сметный расчет N 022.01.11 "Общестроительные работы (земля, фундаменты - КЖ12). Блок 2" на сумму 572,59 тысяч рублей, что в переводе в текущие цены контракта составляют 3729,8 тысяч рублей;

- локальный сметный расчет N 023.01.11 "Общестроительный работы КЖ12 (земля и фундаменты - доп.). Блок 3" на сумму 165,13 тысяч рублей, что в переводе в текущие цены контракта составляет 1075,6 тысяч рублей.

14.08.2014 ГАУ НО "Управление государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий" составило положительное заключение по корректировке проектной документации по объекту (фундаменты II и III блоков) без сметы N 0327-14/УГЭ-4546.

Согласно пункту 1.6 положительного заключения от 14.08.2014 N 0327-14/УГЭ-4546 в состав проектной документации и отчетных материалов о результатах инженерных изысканий входят:

- по II блоку: пояснительная записка, конструкции железобетонные, выполненные ООО МСК "Мост К";

- по III блоку: конструкции железобетонные, выполненные ОАО "Нижегородский Промстройпроект";

- по инженерно - геологическим изысканиям: технически отчет, выполненный ООО "ГеоСервис" в 2014 году.

Стоимость дополнительных работ по усилению несущей способности свайного основания конструкций фундаментов II и III блоков определена в соответствии с локальными сметными расчетами, выполненными ООО МСК "Мост К", и составляет 31 922 тысяч рублей, что на 27 116,6 тысяч рублей дороже, чем по расчетам стоимости данных работ, выполненных ОАО "Нижегородский Промстройпроект" по договору от 26.03.2014 N 1596-3-2014.

Установив в ходе проверки вышеизложенные обстоятельства, Министерство пришло к заключению о необоснованной замене проектно-сметной документации по корректировке конструкций фундаментов II и III блоков объекта, выполненной ОАО "Нижегородский Промстройпроект", на проектно-сметную документацию, выполненную ООО МСК "Мост К", удорожание дополнительных работ составило 27 116,6 тысяч рублей.

В ходе осуществления проверочных мероприятий Минфин НО изучило инженерно-геологические изыскания, выполненные на территории объекта ООО "ГеоСервис" по заказу подрядной организации ООО "Фирст-НН", согласно которым установившийся уровень грунтовых вод на период бурения (февраль 2014 года) зафиксирован на глубинах 1,2-1,5 м, в период интенсивного снеготаяния, обильных ливневых дождей и утечек из водонесущих коммуникаций возможен подъем уровня грунтовых вод.

По мнению Министерства, заявленный в качестве обоснования необходимости корректировки конструкций фундаментов II и III блоков объекта - повышенный (относительно данных инженерно) уровень грунтовых вод - опровергается повторными изысканиями на территории объекта ООО "ГеоСервис" в февраля 2014 года, согласно которым верхний уровень грунтовых вод (глубина 1,2 м) на 0,4 м ниже, чем по результатам изысканий, выполненных ООО "Топоснова" в июле 2012 года (глубина 0,8 м).

В представленной ОАО "Нижегородский Промстройпроект" во исполнение договора от 26.03.2014 N 1596-3-2014 проектной документации указано, что проект разработан в связи с нарушением производства работ - недобивкой свай до проектной отметки, что повлекло уменьшение несущей способности свай, а также в связи с вымыванием грунта поверхностными водами из-под подошвы выполненных ростверков.

В данном случае Министерство посчитало, что ООО "Фирст-НН" нарушило правила производства работ при устройстве фундаментов II и III блоков объекта: сваи забиты с поверхности земли (т.е. без разработки котлована, требующегося по проекту) не на проектную отметку.

Также из оспариваемого предписания следует, что Министерство выявило нарушение пунктов 3.21, 6.7 муниципального контракта от 14.10.2013 N 013230000751000528 (отсутствует общий журнал работ, данные которого служат основанием для составления актов о приемке выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ и затрат; отсутствует исполнительная документация по устройству свайного основания), в связи с чем пришло к выводу о том, что заявленная в качестве обоснования необходимости в корректировке конструкций фундаментов II и III блоков объекта - недостаточная несущая способность свайного основания возникла в результате нарушения ООО "Фирст-НН" правил производства работ.

Министерство считает, что в нарушение условий муниципального контракта от 14.10.2013 N 013230000751000528, а также действующего законодательства приняты к оплате дополнительные работы по усилению несущей способности свайного основания фундаментов II и III блоков объекта, потребность в которых возникла в результате нарушения ООО "Фирст-НН" правил производства работ, на общую сумму 31 922 тысяч рублей, из которых 10 147,1 тысяч рублей оплачено.

В ходе проверки Министерство проанализировало Проект производства работ на строительное водопонижение на объекте, выполненной ООО "Бюро строительной экспертизы" в 2014 году.

Стоимость дополнительных работ на строительное водопонижение на объекте определена в соответствии с локальными сметными расчетами, выполненными ООО МСК "Мост К" и составляет 6395,5 тысяч рублей. Учреждением данные работы и сумма приняты.

Осуществляя проверочные мероприятия, Министерство установило, что МКУ "ГУКС г. Нижнего Новгорода" приняло к оплате дополнительные работы по покрытию геотекстилем в два слоя при устройстве проездов и площадок на сумму 1579,1 тысяч рублей, в то время как проектом данные работы не предусмотрены.

Учреждение приняло работы по пуско-наладке установок водоочистных компактных на сумму 1332,7 тысяч рублей, что, по мнению проверяющих, нарушает пункт 4.5 муниципального контракта от 14.10.2013 N 013230000751000528.

Согласно локальному сметному расчету N 062.10.20 "Оборудование котельной" предусмотрен монтаж модульной котельной. В смете блочная котельная указана как 1 штука общей стоимостью 22005,1 тысяч рублей. В состав оборудования котельной обязательно должен входить газораспределительный узел для понижения газа.

ООО "Фирст-НН" закупило и смонтировало блочную котельную, что подтверждается актом о приемке выполненных работ от 10.07.2014 N 21 на сумму 22506,4 тысяч рублей.

В ходе строительства объекта произведена корректировка проектно- сметной документации, в которой предусмотрена прокладка наружного газопровода к блочной котельной ФОКа с устройством газораспределительного пункта шкафного типа в целях понижения давления газа на входе в котельную.

При корректировке проектно-сметной документации в части прокладки наружного газопровода в блочной котельной возникла необходимость в понижении давления газа на вводе в котельную до 300 мбар, а в предусмотренной проектом котельной параметр давления газа на вводе составлял 3000 мбар.

Таким образом, закупленная и смонтированная блочная котельная не имела в составе оборудования газораспределительного узла.

Установив вышеизложенное, Минфин НО пришло к заключению о том, что ООО "Фирст-НН" нарушило пункты 1.4, 3.3 контракта, поскольку блочная котельная была закуплена и смонтирована не в соответствии с проектом, что привело, в свою очередь, к необходимости установки ГРПШ на сумму 634 500 тысяч рублей.

Министерство усмотрело в действиях МКУ "ГУКС г. Нижнего Новгорода" нарушение пункта 3.21 контракта, а также пунктов 4.17, 4.18 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81-35.2004, утвержденной постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1: при оценке стоимости работ по прокладке труб методом горизонтально направленного бурения в пункте 57 акта о приемке выполненных работ от 28.12.2015 N 277 применена, не соответствующая фактически выполняемой работе расценка, что привело к излишнему принятию к оплате работ в сумме 1288,5 тысяч рублей.

В нарушение пункта 4.33 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации МДС 81 -35.2004 заказчик произвел оплату резерва средств на непредвиденные работы по контракту без документов, обосновывающих затраты на общую сумму 8924 тысяч рублей.

ООО "Фирст-НН" выполнило работы по устройству проездов и площадок на территории ФОКа из материалов, не соответствующих ГОСТам, не выдержаны толщины щебня и коэффициент уплотнения асфальтобетонного покрытия, крупность и марка песка не соответствуют проектной, верхний слой асфальтобетонного покрытия по показателям не соответствуют нижнему слою.

Министерство считает, что оплаченные средства за вышеуказанные работы в сумме 4300,5 тысяч рублей подлежат возврату в бюджет.

Кроме того, Министерство усмотрело в действиях ООО "Фирст-НН" нарушения, выразившиеся в выполнении работ по водопроводу хозяйственно-питьевому и противопожарному, канализации дождевой, канализации бытовой, поскольку материал применялся не в соответствии с проектом и ГОСТ 8736-2014, что привело принятию к оплате в сумме 5662,5 тысяч рублей.

Всесторонне и полно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об обоснованности заявленных Учреждением требований.

При этом суд исходил из следующего.

Выполненная ОАО "Нижегородский Промстройпроект" проектная документация на строительство объекта прошла первую государственную экспертизу в ГАУ НО "Управление государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий", по результатам которой выдано положительное заключение от 23.05.2013 N 0358-13/УГЭ-454.

При производстве работ по муниципальному контракту от 14.10.2013 N 013230000751000528 выявлено несоответствие уровня грунтовых вод. Мероприятия по водопонижению проектом не предусмотрены, в связи с чем выполнение забивки свай с поверхности с применением добойника было способом выполнения данных работ, что не нарушает технологию забивки свай и применяется при грунтах насыщенных водой.

В целях создания гарантийной безопасности эксплуатации ФОКа, руководствуясь требованиями ГОСТ Р 54257-2010 "Надежность строительный конструкций и оснований" принято решение о применении на 2 блоке фундамента типа плиты. ООО "МОСТ-К" было предложено проектное решение по усилению фундамента 2 блока, которое получило положительное заключение ГАУ НО "Управление государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий" от 14.08.2017 N 0327-14/УГЭ-4546.

Увеличение сметной стоимости объекта в части работы по усилению несущей способности фундаментов 2 и 3 на сумму 31922 тысяч рублей обосновано.

Как следует из материалов дела, на проектно-сметную документацию получено положительное заключение ГАУ НО "Управление государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий" от 16.10.2015 N 0289-15/УГЭ-4546.

Проектной и сметной документацией к муниципальному контракту от 14.10.2013 N 013230000751000528 не были предусмотрены мероприятия по устройству водопонижения для производства работ по строительству зданий и сооружений ФОК.

При начале работ было обнаружено несоответствие грунтовых вод, (значительно выше 1,5-2 м), нежели указано в проектной документации.

21.01.2014 глава администрации г.Нижнего Новгорода дал поручение выполнить мероприятия по водопонижению.

Работы по водопонижению велись двумя способами:

- котлованы 2 и 3 блока с помощью иглофильтров, а для строительства наружных сетей и сооружений;

- благоустройство с помощью водопонизительных скважин с установленными в них насосами.

Проектно-сметная документация получила положительное заключение ГАУ НО "Управление государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий" от 16.10.2015 N 0289-15/УГЭ-4546 (локальные сметные расчеты N 000.01.30 доп. "Водопонижение иглофильтрами", N 000.01.49 доп. "Водопонижение скважинами. Работа 5 месяцев").

Согласно пункту 2.221 "Пособия по проектированию земляного полотна и водоотвода железных и автомобильных дорог". Приложение к СНиП 2.05.07-85", геотекстиль применяют в конструкциях земляного полотна, сооружаемого на слабых грунтах (торфяных, илах, заторфованных и водонасыщенных грунтах). Кроме того, в соответствии с пунктом 2.6 этого же Пособия расстояние между нижней гранью гидроизоляции и наивысшим уровнем грунтовых вод должно быть не менее 0,2 м.

Таким образом, толщина конструкции одежды с учетом нормативного расстояния от геотекстиля до верхнего уровня грунтовых вод - 0,96 м, расстояние между отметкой верха асфальта и отметкой уровня грунтовых вод составляет 0,9 м, что меньше нормативно допустимого расстояния до верхней отметки уровня грунтовых вод.

При корректировке проектной документации работы по укладке геотекстиля включены в проектно-сметную документацию, на которую получено положительное заключение ГАУ НО "Управление государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий" от 16.10.2015 N 0289-15/УГЭ-4546.

Между тем, как следует из материалов дела, работы на 2000 кв.м не выполнены, что подтверждается разногласиями к акту контрольного обмера от 05.10.2016, следовательно, сумма 225,589 тысяч рублей оплате не подлежит, работы по укладке геотекстиля в сумме 1591,1 тысяча рублей не оплачены, таким образом, возврату эта сумма не подлежит.

Расчет и подбор котельной осуществлялся проектной организацией по тепловой нагрузке, которая необходима для отопления и горячего водоснабжения объекта. Проектной организацией ОАО "Нижегородский Промстройпроект" произведен расчет нагрузок, по которым был осуществлен подбор котельной.

В комплекте котельной отсутствовал газораспределительный узел.

Техническими условиями ОАО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород" от 20.05.2014 N 9994 обязало запроектировать и установить коммерческий узел учета расхода газа, между тем он не входил в комплектность блочно-модульной котельной, в связи с этим проектировался отдельно.

Установка и безаварийная работа узла коммерческого учета газа требовала понижение газа в сети, для чего было установлено ГРПШ. Проектная документация по установке узла учета расхода газа согласована с ОАО "Газпром межрегионгаз Нижний Новгород", ФБУ "Государственный региональный центр стандартизации, метрологии и испытаний".

Согласно пункту 2.2 Методики определения стоимости строительной продукции на территории Российской Федерации (утверждена постановлением Госстроя России от 05.03.2004 N 15/1 (МДС 81-35.2004)) и пункту 4.2 Указаний по применению Федеральных единичных расценок на строительные и специально - строительные работы (МДС 81-36.20040), главной функцией сметных норм является определение нормативного количества ресурсов, минимально необходимых и достаточно для выполнения соответствующего вида работ, как основы для последующего перехода к стоимостным показателям.

Работа по прокладке труб методом горизонтально-направленного бурения была предусмотрена проектом в соответствии с проектно-сметной документацией, получившей положительное экспертное заключение. Замена бурильной установки не противоречит нормативным требованиям.

Цена контракта определена на основании расчета начальной (максимальной) цены контракта.

Учреждение приняло и оплатило работы и затраты на сумму 8924 тысячи рублей.

Сумма 1924,4 тысячи рублей была оплачена за непредвиденные работы и затраты после получения положительного заключения государственной экспертизы от 16.10.2015 N 0289-15/УГЭ-4546.

В соответствии с пунктом 4.96 Методики определение стоимости продукции на территории Российской Федерации в сводный сметный расчет стоимости строительства включается резерв средств на непредвиденные работы и затраты, предназначенный для возмещения стоимости работ и затрат, потребность в которых возникает в процессе разработки рабочей документации или в ходе строительства в результате уточнения проектных решений или условий строительства в отношении объектов (выполнения видов работ), предусмотренных в утвержденном проекте. В отношении объектов капитального строительства, строительство, реконструкция или капитальный ремонт которых осуществляется с привлечением средств бюджетов бюджетной системы Российской Федерации, резерв средств на непредвиденные работы и затраты определяется государственным заказчиком по согласованию с главным распорядителем средств соответствующего бюджета (за исключением случаев, когда государственным заказчиком является главный распорядитель средств) в размерах, не превышающих 2-х процентов - для объектов капитального строительства непроизводственного назначения.

При этих обстоятельствах оплаченные непредвиденные затраты в размере 2% цены контракта соответствуют условиями муниципального контракта от 14.10.2013 N 013230000751000528.

В ходе судебного разбирательства установлено, что при осуществлении Министерством проверочных мероприятий Учреждение представило все документы, подтверждающие качество песка, в том числе паспорт качества от 11.11.2011 на песок природный (строительный), выданный Центральной лабораторией ФГУП "Волгагеология", в заключении которой указано, что песок соответствует ГОСТ 8736-93; выписку из журнала физико-механических грунтов трассы и резервов (пески средней крупности, соответствуют требованию проекта, пригодны для устройства оснований из песка по ГОСТ 25100-2011); заключение испытаний асфальтобетона в вырубках и асфальтобетонной смеси, выполненное МКУ "Центр лабораторных испытаний" с положительным результатом испытаний; выписку из журнала испытания проб АБС, взятых из смесителя, дорожно-строительной лаборатории ООО "Асфальтобетонный завод" с положительным заключением о соответствии смеси асфальтобетонной требованиям ГОСТ.

Таким образом, сумма 4300,5 тысяч рублей не подлежит возврату.

Арбитражный суд обоснованно не согласился с позицией Министерства о несоответствии песка проекту и ГОСТ 8736-2014, поскольку в спецификации проекта песок отсутствует, отсутствует указание на модуль крупности песка, на профилях проекта указана лишь высота подстилающего слоя из песка 200 мм.

Кроме того, расценки в актах выполненных работ соответствуют сметной документации, выполненной проектной организацией, имеющей положительной заключение государственной экспертизы, на основании которой составлен расчет начальной (максимальной) цены контракта.

В соответствии со статьей 710 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда фактические расходы подрядчика оказались меньше тех, которые учитывались при определении цены работы, подрядчик сохраняет право на оплату работ по цене, предусмотренной договором подряда, если заказчик не докажет, что полученная подрядчиком экономия повлияла на качество выполненных работ.

Согласно пункту 2.2 муниципального контракта от 14.10.2013 N 013230000751000528 цена контракта является твердой и не подлежит изменению. Более того, из письма Росстроя Российской Федерации от 05.08.2005 N 6641 следует, что корректировка расценок в меньшую сторону неправомерна.

Материалами дела подтверждается, что ООО "Фирст-НН" не выполнило некоторые работы: разделом проектной документации "Холодоснабжение ледового поля" не предусмотрена установка клапанов.

В ходе рассмотрения настоящего спора установлено, что в локально-сметном расчете данные объемы работ указаны ошибочно. Позже на сумму 242160,78 тысяч рублей были выполнены работы по автоматике (блок I, II, III);

- при контрольном обмере отсутствовали часы в количестве 2 штук - вторичные ударные (на сумму 46735 тысяч рублей). Часы вторичные цифровые установлены в помещении бассейна в период строительства;

- проектной документацией "01596-1-ТП" предусмотрена установка трех насосов WILO в помещении теплового пункта здания ФОКа, а также предусмотрен складской запас таких же насосов в количестве трех штук. При контрольном обмере насосы в количестве трех штук отсутствовали.

При таких обстоятельствах из 13334,3 тысяч рублей подрядчик (ООО "Фирст-НН") не выполнил работы на сумму 120698 тысяч рублей.

МКУ "ГУКС г. Нижнего Новгорода" получало денежные средства на строительство указанного объекта из бюджета г. Нижнего Новгорода и, как следует из материалов дела, Учреждение направило выделенные денежные средства на строительство объекта "Физкультурно-оздоровительный комплекс по ул. Ярошенко, д.5а с инженерными сетями в Московском районе г. Нижнего Новгорода".

Кроме того, установлено, что Арбитражный суд Нижегородской области в рамках дела N А43-1138/2016 возбудил производство по заявлению ООО "Фирст-НН" к МКУ "Главное управление по капитальному строительству города Нижнего Новгорода" о взыскании суммы долга 47 423 209,98 рублей именно по муниципальному контракту от 14.10.2013 N 013230000751000528.

Решением от 13.10.2016 Арбитражный суд Нижегородской области удовлетворил заявленные требования частично.

Постановлением от 02.03.2017 Первый арбитражный апелляционный суд изменил решение суда первой инстанции, взыскав с Учреждения в пользу Общества задолженность по муниципальному контракту в сумме 48708983,93 рубля.

МКУ "Главное управление по капитальному строительству г. Нижнего Новгорода" исполнило судебный акт, выплатив задолженность перед ООО "Фирст-НН" по муниципальному контракту от 14.10.2013 N 013230000751000528.

В силу статьи 16 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вступившие в законную силу судебные акты арбитражного суда являются обязательными для органов государственной власти, органов местного самоуправления, иных органов, организаций, должностных лиц и граждан и подлежат исполнению на всей территории Российской Федерации.

Согласно части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица.

Статьями 709 (пункт 5) и 743 (пункт 3) Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик обязан сообщать заказчику о необходимости проведения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, которые увеличивают сметную стоимость строительства объекта.

При этом пунктом 4 статьи 743 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что подрядчик, не выполнивший обязанности, установленной пунктом 3 данной статьи, лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков, если не докажет необходимость немедленных действий в интересах заказчика, в частности, в связи с тем, что приостановление работ могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Таким образом, подрядчик, выполняя строительные работы по контракту, вправе претендовать на оплату дополнительно выполненных работ при соблюдении условий, предусмотренных законом.

В рамках дела N А43-1138/2016 суд установил, что необходимость выполнения этих работ была вызвана ошибками проектирования, которые выявились в ходе производства работ. В частности, ООО "Фирст-НН" обнаружило несоответствие уровня грунтовых вод проектной отметке, наличие на территории строительной площадки металлических опор, предназначенных для движения трамвайных путей и препятствующих проведению работ по устройству свайного поля, фундаментов, прокладке ливневой канализации и благоустройству. На территории строительной площадки располагались четыре трубопровода напорной канализации, вынос которых не был предусмотрен условиями контракта. Наличие данных обстоятельств явилось препятствием для строительства двух блоков здания и как следствие привели к необходимости выполнения мероприятий по понижению уровня грунтовых вод, выносу с территории строительства металлических опор, трубопроводов. Дополнительные работы были выполнены по измененному проекту, учитывающему фактический уровень грунтовых вод и другие ошибки проектирования.

До момента выполнения спорных работ по каждому виду сторонами составлялись следующие документы: акт дополнительного освидетельствования необходимости выполнения дополнительных работ, локальный сметный расчет, ведомость объемов работ, а после их выполнения сторонами подписаны акты выполненных работ. Кроме того, необходимость проведения дополнительных работ согласовывалась на совещаниях с Департаментом строительства, что зафиксировано в соответствующих протоколах. В частности, по результатам проведенных оперативных совещаний ответчику поручено проработать вопрос о корректировке проектно-сметной документации по неучтенным затратам, представить в Департамент строительства перечень дополнительных работ по объекту с указанием сроков проектирования и стоимости, подготовить проект постановления о долгосрочном контракте на выполнение дополнительных работ и направить его в Департамент правового обеспечения для подготовки правового заключения.

Решением Арбитражного суда Нижегородской области от 29.10.2014 по делу N А43-18893/2014 в связи с необходимостью проведения дополнительных работ продлен срок выполнения работ по контракту. При этом суд исходил из того, что приостановка работ со стороны истца была оправданной, необходимой и правомерной.

Так, в пункте 4 положительного заключения государственной экспертизы корректировки проектной документации указано, что корректировка конструкций фундаментов II и III блоков выполнена в связи с недостаточной несущей способностью свайного основания и повышением (относительно данных инженерно-геологических изысканий) уровнем грунтовых вод, что привело к вымыванию грунта поверхностными водами из-под подошвы выполненных ростверков блока II. Таким образом, продолжение строительства блоков II и III согласно ранее полученной документации могло привести к гибели или повреждению объекта строительства.

Кроме того, необходимость выполнения спорных работ подтверждается актом экспертного исследования N 2/ст-2017 от 26.01.2017, подготовленного ООО "Центр независимых экспертиз" по заданию истца по проведению анализа акта проверки от 23.09.2016, составленного КРУ Министерства финансов Нижегородской области.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.07.2009 N 57 "О некоторых процессуальных вопросах практики рассмотрения дел, связанных с неисполнением либо ненадлежащим исполнением договорных обязательств" разъяснило в пункте 2, что независимо от состава лиц, участвующих в деле о взыскании по договору и в деле по иску об оспаривании договора, оценка, данная судом обстоятельствам, которые установлены в деле, рассмотренном ранее, учитывается судом, рассматривающим второе дело. В том случае, если суд, рассматривающий второе дело, придет к иным выводам, он должен указать соответствующие мотивы.

Указанное означает, что оценка, данная судом обстоятельствам в рамках дела N А43-1138/2016, должна быть учтена при рассмотрении настоящего спора.

Всесторонне и полно исследовав обстоятельства, имеющие значение для дела, оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, применив нормы материального права, суд первой инстанции пришел к обоснованному и правомерному выводу о том, что Учреждение не допустило нарушения положений бюджетного законодательства, следовательно, у Минфина НО отсутствовали правовые основания для выдачи оспариваемых предписания и представления.

В соответствии с частью 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Арбитражный суд Нижегородской области правомерно удовлетворил заявленные Учреждением требования.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Таким образом, отношения по возмещению судебных расходов возникают между сторонами состоявшегося судебного спора. Иными словами, после прекращения отношений истца с государством по поводу уплаты государственной пошлины и рассмотрения судом дела возникают отношения между сторонами судебного спора (истцом и ответчиком) по поводу возмещения судебных расходов, в состав которых законодателем включена уплаченная сумма государственной пошлины.

При этом суд, взыскивая с ответчика уплаченную истцом в бюджет государственную пошлину, возлагает на ответчика обязанность не по уплате государственной пошлины в бюджет, а по компенсации истцу денежных сумм, равных понесенным им судебным расходам.

В этой связи то обстоятельство, что в конкретном случае ответчиком является государственный или муниципальный орган, освобожденный от уплаты государственной пошлины на основании подпункта 1.1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации, не должно влечь отказ истцу в возмещении его судебных расходов.

Законодателем не предусмотрено освобождение государственных и муниципальных органов от возмещения судебных расходов в случае, если решение принято не в их пользу. Напротив, в части 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации гарантируется возмещение всех понесенных судебных расходов в пользу выигравшей дело стороны, независимо от того, является ли проигравшей стороной государственный или муниципальный орган.

Установлено, что в данном случае изначально Учреждение оспаривало предписание и представление Министерства в рамках дел N А43-35525/2016 и А43-35546/2016.

При подаче каждого заявления была уплачена государственная пошлина в размере 3000 рублей.

Определением суда от 20.02.2017 заявления объединены в одно производство для совместного рассмотрения.

Поскольку суд первой инстанции удовлетворил заявленные Учреждением требования, в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации он законно и обоснованно взыскал с государственного органа в пользу заявителя понесенные им судебные расходы.

Предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания к отмене решения и дополнительного решения арбитражного суда первой инстанции отсутствуют.

При этом судом не допущено нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в любом случае основаниями для отмены судебного акта.

Апелляционные жалобы Министерства по приведенным доводам не подлежат удовлетворению как основанные на неверном толковании норм действующего законодательства.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем не могут служить основанием для отмены решения и дополнительного решения суда первой инстанции.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы Первый арбитражный апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение от 18.10.2017 и дополнительное решение от 28.11.2017 Арбитражного суда Нижегородской области по делу N А43-35525/2016 на основании пункта 1 части 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат оставлению без изменения.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.37 Налогового кодекса Российской Федерации Министерство освобождено от уплаты государственной пошлины при обращении в арбитражный суд.

Руководствуясь статьями 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение от 18.10.2017 и дополнительное решение Арбитражного суда Нижегородской области от 28.11.2017 по делу N А43-35525/2016 оставить без изменения, апелляционные жалобы Министерства финансов Нижегородской области - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Т.А. Захарова

Судьи

Е.А. Кирилова Ю.В. Протасов