Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 августа 2018 г. N 15АП-11282/18

город Ростов-на-Дону

13 августа 2018 г.

дело N А53-22171/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 03 августа 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 13 августа 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Герасименко А.Н.,

судей Емельянова Д.В., Сулименко Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ситдиковой Е.А.,

при участии:

от Нух Чименто Санайи Аноним Ширкети:

представитель Аксюк А.О. по доверенности от 29.05.2018,

представитель Нестеров С.А. по доверенности от 08.06.2018;

от Лавриченко Дениса Витальевича:

представитель Невский И.А. по доверенности от 04.06.2018;

от конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Торговый Порт" Кононова Сергея Викторовича:

представитель Косолапов А.А. по доверенности от 02.07.2018.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Нух Чименто Санайн Аноним Ширкети на определение Арбитражного суда Ростовской области от 18.06.2018 по делу N А53-22171/2015 о включении требований в реестр требований кредиторов

по заявлению Лавриченко Дениса Витальевича

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Торговый Порт" (ИНН 6165152091, ОГРН 1086165007455), принятое в составе судьи Щербаковой И.Л.

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Торговый Порт" (далее - должник) 21.04.2017 в Арбитражный суд Ростовской области поступило заявление Лавриченко Дениса Витальевича о включении в реестр требований кредиторов должника задолженности в размере 27 851 112, руб. 06 коп., из которых основной долг в размере 26 929 536 руб., неустойка в размере 921 588 руб. 57 коп.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 15.06.2017 требования Лавриченко Дениса Витальевича включены в треть очередь реестра требований кредиторов должника в размере 27 851 112 руб. 06 коп., из которых основной долг в размере 26 929 536 руб., неустойка в размере 921 588 руб. 57 коп.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2017 определение Арбитражного суда Ростовской области от 15.06.2017 оставлено без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22.11.2017 определение Арбитражного суда Ростовской области от 15.06.2017 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27.07.2017 отменены, вопрос направлен на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

При новом рассмотрении суд кассационной инстанции указал на необходимость рассмотреть вопрос о наличии (отсутствии) оснований для применения исковой давности, при отсутствии таких оснований - установить, выполнялись ли работы и какова их стоимость.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 18.06.2018 требования Лавриченко Дениса Витальевича включены в третью очередь реестра требований кредиторов общества с ограниченной ответственностью "Торговый Порт" в размере 27 851 112 руб. 06 коп., из которых основной долг в размере 26 929 536 руб., неустойка в размере 921 588 руб. 57 коп.

Не согласившись с принятым судебным актом, Нух Чименто Санайн Аноним Ширкети обжаловало определение суда в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просило обжалуемое определение отменить, принять новый судебный акт.

В представленных отзывах на апелляционную жалобу Лавриченко Денис Витальевич, конкурсный управляющий должника Кононов Сергей Викторович просили обжалуемое определение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали правовые позиции по спору, представитель Нух Чименто Санайи Аноним Ширкети возражал против удовлетворения ходатайства о допросе в качестве свидетеля Сергеева Д.А.

Судом удовлетворено ходатайство. Сергеев Д.А. был приглашен в судебное заседание, предупрежден судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний, за отказ от дачи показаний, ответил на вопросы суда, представителя Нух Чименто Санайи Аноним Ширкети.

Показания свидетеля зафиксированы на материальном носителе аудиозаписи судебного заседания.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, свидетеля, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, определением Арбитражного суда Ростовской области от 30.05.2016 (резолютивная часть от 25.05.2016) в отношении общества с ограниченной ответственностью "Торговый Порт" введена процедура наблюдения, временным управляющим утвержден Богатырев Сергей Геннадьевич.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 10.02.2017 (резолютивная часть от 07.02.2017) общество с ограниченной ответственностью "Торговый Порт" признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим утвержден Богатырев Сергей Геннадьевич.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 27.02.2018 арбитражный управляющий Богатырев Сергей Геннадьевич освобожден от исполнения обязанностей конкурсного управляющего.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 19.03.2018 конкурсным управляющим утвержден Кононов Сергей Викторович.

В ходе процедуры конкурсного производства Лавриченко Денис Витальевич обратился в арбитражный суд с заявлением об установлении требований кредитора, указав в обоснование заявленных требований следующее.

20.12.2011 между обществом с ограниченной ответственностью "Анкер" (подрядчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Торговый Порт" (заказчик) был заключен договор подряда N 1581, согласно которого подрядчик обязуется выполнять работы на территории заказчика, расположенной по адресу:

г. Ростов-на-Дону, ул. 1-я Луговая, 42, включающей в себя причальный комплекс: причалы N 50,51,52, согласно нумерации Службы капитана Порта г. Ростов-на-Дону (п.1.1); подрядчик обязуется выполнить технический работы на объекте: ремонтно-технические работы причального комплекса заказчика, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную настоящим договором цену (п.1.3); работы, предусмотренные договором, осуществляются подрядчиком в следующие сроки: начало работ: не позднее 10.01.2012, окончание работ 30.03.2012 (п.3.1); стоимость работ определяется сметой, являющейся неотъемлемой частью договора (п.4.1); окончательный расчет заказчик производит в течение 10 банковских дней после завершения всего объема работ, включая устранение недостатков, выявленных при приемке работ и подписания сторонами акта приемки (п.4.5); при просрочке оплаты работы в соответствии с п.4.2.2 договора, заказчик обязан уплатить подрядчику пеню в размере удвоенной ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки (п.6.8).

Стороны согласовали к договору локальной сметный расчет. По дополнительному соглашению N 1 от 17.01.2012 подрядчик обязался выполнить предварительную подготовку акватории причального комплекса заказчика: расколоть лед, вывезти колотый лед, осуществить иные вспомогательные работы для дноочистке. К дополнительному соглашению подписана смета N 1582с.

Во исполнение условий договора, подрядчик выполнил работы на общую сумму 26 929 536 руб. Работы приняты заказчиком по актам о приемке выполненных работ формы КС-2 N 1 от 21.03.2012, N 2 от 29.03.2012.

10.04.2012 между обществом с ограниченной ответственностью "Анкер" (цедент) и Лавриченко Денисом Витальевичем (цессионарий) заключен договор уступки права требования (цессии) N 01/04, согласно которого цедент передает цессионарию, а цессионарий принимает право требования, принадлежащее на момент подписания договора цеденту на основании договора подряда N 1581 от 20.12.2011, заключенного между цедентом и ООО "Торговый Порт" (п.1.1); право требования, сложившееся из правоотношений должника и цедента по договору подряда N 1581 от 20.12.2011, переходит к цессионарию в полном объеме, а именно: право требования суммы основного долга по договору подряда N 1581 от 20.12.2011 в размере 26 929 536 руб., права, обеспечивающие исполнение должником обязательств по договору подряда N 1581 от 20.12.2011 (штрафы, неустойка), а также другие, связанные с требование права, предусмотренные действующим законодательством РФ, в том числе право на неуплаченные проценты (п.1.2); в счет расчетов по настоящему договору цессионарий обязуется оплатить цеденту в течение 5 дней с момента подписания договора денежные средства в размере 26 929 536 руб. (п.3.1).

Дополнительным соглашением N 1 от 16.04.2012 к договору уступки права требования (цессии) N 01/04 от 10.04.2012 стороны пришли к соглашению, что расчеты по договору производятся цессионарием путем передачи цеденту имущества (простых векселей) на сумму 30 000 000 руб. (п.1); в связи с этим п.3.2 договора изменен в следующей редакции: расчеты по настоящему договору производятся цессионарием путем передачи цеденту имущества (простых векселей) на сумму 30 000 000 руб., а именно: простой вексель Серия КЗ-Л N000006 от 19.09.2008, эмитентом которого является ОАО "Калачевский судостроительно-судоремонтный завод" на сумму 10 000 000 руб., простой вексель Серия КЗ-Л N000007 от 24.09.2008, эмитентом которого является ОАО "Калачевский судостроительно-судоремонтный завод" на сумму 10 000 000 руб., простой вексель Серия КЗ-Л N000010 от 03.10.2008, эмитентом которого является ОАО "Калачевский судостроительно-судоремонтный завод" на сумму 10 000 000 руб. (п.3.2).

По акту приема-передачи от 16.04.2012 цеденту переданы векселя.

Поскольку задолженность по договору подряда перед Лавриченко Денисом Витальевич не была погашена, заявитель обратился в суд с исковым заявлением.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 15.08.2012 по делу N А53-19949/2012 с общества с ограниченной ответственностью "Торговый Порт" в пользу Лавриченко Дениса Витальевича взыскано 26 929 536 руб. задолженности, 921 588 руб. 57 коп. неустойки, всего 27 851 124 руб. 57 коп.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2012 решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.08.2012 по делу N А53-19949/2012 оставлено без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения.

11.12.2012 между ООО "Торговый Порт" и Лавриченко Денисом Витальевич заключено соглашение об отступном, которым стороны выразили волю на прекращение обязательств должника перед кредитором по оплате задолженности за работы, выполненные ООО "Анкер" по договору подряда N 1581 от 20.12.2011, право требования которой, передано Лавриченко Денису Витальевичу в размере 26 929 536 руб. со сроком оплаты 12.04.2012.

В качестве отступного в погашение данного долга ООО "Торговый порт" передало земельный участок, площадью 63 158 кв.м., с кадастровым номером 61:44:000000:0786, расположенный по адресу: г. Ростов-на-Дону, ул. 1-я Луговая 42г, кадастровой стоимостью 2 432 214 руб. 58 коп., и причал N 3 протяженностью 151, 4 м (литер N 1), инвентарный номер 18095, расположенный по адресу:

г. Ростов-на-Дону, ул. 1 -яЛуговая, 42 г, балансовой стоимостью 5 088 156 руб. 53 коп.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 31.01.2013 решение Арбитражного суда Ростовской области от 15.08.2012 по делу N А53-19949/2012 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26.10.2012 отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Учредитель должника - Нух Чименто Санайи Аноним Ширкети также обратился в суд с заявлением о признании недействительным договора подряда N 1581 от 20.12.2011.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 27.11.2012 по делу N А53-24056/12 в удовлетворении заявления Нух Чименто Санайи Аноним Ширкети о признании недействительным договора подряда N 1581 от 20.12.2011 отказано.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 07.06.2013 решение Арбитражного суда Ростовской области от 27.11.2012 по делу N А53-24056/12 оставлено без изменения, апелляционная жалоба без удовлетворения.

Учредитель должника - Нух Чименто Санайи Аноним Ширкеты также обратился в суд с заявлением о признании недействительным соглашения об отступном.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 19.09.2014 по делу N А53-12144/2014, оставленным без изменения постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2014, в иске отказано.

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 24.03.2015 решение Арбитражного суда Ростовской области от 19.09.2014 и постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.12.2014 по делу N А53-12144/2014 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 25.11.2015 по делу N А53-12144/2014 иск удовлетворен в части. ООО "ЯРД" присуждено к исполнению обязанности по возврату ООО "Торговый порт" следующего имущества: земельный участок площадью 63 158 кв.м., кадастровый номер 61:44:0000000:786, расположенный по адресу: г. Ростов-на-Дону, Железнодорожный район, ул. 1-я Луговая, 42 г; причал N 3 (в нумерации порта - причал N 50), кадастровый номер 61:44:0062402:43, расположенный по адресу: г. Ростов-на-Дону, Железнодорожный район, ул. 1-я Луговая, 42 г; причал N 2 (в нумерации порта - причал N 51) с кадастровым номером 61:44:0000000:157163, расположенный по адресу: г. Ростов-на-Дону, Железнодорожный район, ул. 1 -я Луговая, 42г; причал N 1 (в нумерации порта - причал N 52), кадастровый номером 61:44:0000000:160954, расположенный по адресу: г. Ростов-на-Дону, Железнодорожный район, ул. 1-я Луговая, 42п. В остальной части иска отказано. С ООО "ЯРД" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 24 000 руб.

Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.05.2016 решение Арбитражного суда Ростовской области от 25.11.2015 по делу N А53-12144/2014 отменено, принят новый судебный акт, согласно которого признаны недействительными взаимосвязанные сделки как прикрывающие отчуждение недвижимого имущества ООО "Торговый порт" в пользу ООО "ЯРД", оформленные соглашением об отступном от 11.12.2012 между ООО "Торговый порт" и Лавриченко Денисом Витальевичем по отчуждению земельного участка площадью 63 158 кв.м с кадастровым номером 61:44:0000000:786 и причала N 3 (в нумерации общества с ограниченной ответственностью "Торговый порт" - причал N 50) с кадастровым номером 61:44:0062402:43.

В то же время, при новом рассмотрении в рамках дела N А53-19949/2012 о взыскании с должника задолженности по договору подряда, Лавриченко Денис Витальевич заявил отказ от иска в связи с заключением с должником соглашения об отступном, которое в последующем признано судом недействительным.

Таким образом, по состоянию на дату обращения в арбитражный суд с настоящим заявлением об установлении требований кредитора, Лавриченко Денис Витальевич ссылался на наличие задолженности по договору подряда N 1581 от 20.12.2011, право требования которой, перешло к нему на основании договора уступки права требования (цессии) N 01/04 от 10.04.2012 и не было погашено в связи с признанием соглашения об отступном недействительной сделкой.

Оценив представленные доказательства в совокупности, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что суд первой инстанции обоснованно удовлетворил требования Лавриченко Дениса Витальевича, исходя из следующего.

В соответствии со статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Согласно пункту 1 статьи 142 Закона о банкротстве установление размера требований кредиторов осуществляется в порядке, предусмотренном статьей 100 Закона.

Согласно пункту 1 статьи 100 Закона о банкротстве кредиторы вправе предъявить свои требования к должнику в любой момент в ходе внешнего управления. Указанные требования направляются в арбитражный суд и внешнему управляющему с приложением судебного акта или иных подтверждающих обоснованность указанных требований документов. Указанные требования включаются внешним управляющим или реестродержателем в реестр требований кредиторов на основании определения арбитражного суда о включении указанных требований в реестр требований кредиторов.

Пунктами 3-5 статьи 100 Закона о банкротстве установлено, что возражения относительно требований кредиторов могут быть предъявлены в арбитражный суд внешним управляющим, представителем учредителей (участников) должника или представителем собственника имущества должника - унитарного предприятия, а также кредиторами, требования которых включены в реестр требований кредиторов.

При этом требования кредиторов, по которым не поступили возражения, рассматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов. По результатам рассмотрения арбитражный суд выносит определение о включении или об отказе во включении требований кредиторов в реестр требований кредиторов. Указанные требования могут быть рассмотрены арбитражным судом без привлечения лиц, участвующих в деле о банкротстве.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 26 постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", в силу пунктов 3-5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

Целью проверки судом обоснованности требований является недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку включение таких требований приводит к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих обоснованные требования.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основании своих требований и возражений.

Из представленных письменных документов и установленных по делу судом обстоятельств следует, что требования Лавриченко Дениса Витальевича основаны на наличии задолженности по договору подряда N 1581 от 20.12.2011, право требования которой, перешло к нему на основании договора уступки права требования (цессии) N 01/04 от 10.04.2012

Согласно пункту 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются цена подлежащей выполнению работы или способы ее определения.

По смыслу названных норм, основанием для оплаты выполненных работ по договору подряда является выполнение предусмотренных договором работ и их принятие заказчиком. Факт выполнения работ должен быть подтвержден соответствующими первичными документами.

Статьей 309 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (пункт 1 статьи 310 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В пункте 5.1 договора подряда установлено, что по окончании всех работ заказчик обязан принять выполненные работ, за исключением случаев, когда он вправе потребовать безвозмездного устранения недостатков в разумный срок или отказаться от исполнения договора. Работы считаются выполненными с момента подписания сторонами акта приемки выполненных работ в полном объеме. При завершении работ по настоящему договору, подрядчик предоставляет заказчику акт приемки работ, счет на окончательную оплату (пункт 5.2).

Разногласия сторон по качеству выполненных работ отсутствуют. Иные доказательства не представлены. О фальсификации и проведении экспертизы не заявлено.

В соответствии с пунктом 1 статьи 382 Гражданского кодекса Российской Федерации право (требование), принадлежащее кредитору на основании обязательства, может быть передано им другому лицу по сделке (уступка требования) или перейти к другому лицу на основании закона.

В соответствии с пунктом 11 договора N 01/04 уступки права требования от 10.04.2012 цедент - ООО "Анкер" передало цессионарию - индивидуальному предпринимателю Лавриченко Денису Витальевичу права требования по договору подряда N 1581 от 20.12.2011 о взыскании суммы основного долга в размере 26 929 536 руб. и права, обеспечивающие исполнение должником обязательств по договору подряда.

В силу пункта 1 статьи 384 Гражданского кодекса Российской Федерации право, если иное не предусмотрено законом или договором, право первоначального кредитора переходит к новому кредитору в том объеме и на тех условиях, которые существовали к моменту перехода права. В частности, к новому кредитору переходят права, обеспечивающие исполнение обязательства, а также другие связанные с требованием права, в том числе право на проценты.

Заявителем начислена неустойка в размере 921 588 руб. 57 коп. за ненадлежащее исполнение обязательств по уплате задолженности за период с 13.04.2012 по 29.06.2012.

В соответствии с пунктом 6.8 договора при просрочке оплаты работы в соответствии с пунктом 4.2.2 договора, заказчик обязан уплатить подрядчику пеню в размере удвоенной ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации за каждый день просрочки.

Контррасчет заявленных требований не представлен, возражений по методике начисления неустойки не заявлено.

С учетом чего суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для снижения размера неустойки в силу статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации и по пункту 2 постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81, доказательств того, что сумма неустойки является чрезмерной в материалы дела не представлено.

В данном случае заявитель, воспользовавшись своим правом на судебную защиту, обоснованно заявил требование о включении в реестр требований кредиторов в рамках дела о банкротстве.

Согласно пункту 1 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации недействительная сделка недействительна с момента ее совершения. Это правило распространяется и на признанную недействительной оспоримую сделку.

Согласно пункту 2 статьи 167 Гражданского кодекса Российской Федерации при недействительности сделки каждая из сторон обязана возвратить другой все полученное по сделке, а в случае невозможности возвратить полученное в натуре (в том числе тогда, когда полученное выражается в пользовании имуществом, выполненной работе или предоставленной услуге) возместить его стоимость, если иные последствия недействительности сделки не предусмотрены законом.

Таким образом, действующим законодательством предусмотрен порядок защиты прав кредитора в случаях признания сделки должника недействительной.

При этом в данном случае между должником ООО "Торговый порт" и Лавриченко Денисом Витальевичем до настоящего времени не произведены расчеты в связи с возвратом сторон к первоначальному положению.

То обстоятельство, что в постановлении суда апелляционной инстанции по делу А53-12144/2014 на странице 19 и 20 постановления отражено, что встречное предоставление по соглашению об отступном не было представлено со ссылкой на постановление суда кассационной инстанции от 31.03.2013 г. по делу N А53-19942/2012 не является преюдициальным обстоятельством для данного дела, поскольку вопрос встречного предоставления не являлся предметом спора, кроме того, на тот момент имелся вступивший в законную силу судебный акт от 07.06.2013 г. по делу А53-24056/2012, т.е. принятый после направления на новое рассмотрение заявления о взыскании задолженности за оказанные услуги и после отказа Лавриченко Д.В. от иска в связи с фактическим удовлетворением требований по делу А53-19949/2012. При этом в постановлении суда апелляционной инстанции по делу А53-24056/2012 на странице 6 отражено, что суд не находит оснований для признания договора подряда недействительной сделкой по мотиву ее ничтожности в силу мнимого характера. Из материалов дела А53-24056/2012 не следует, что стороны договора подряда преследовали цель вывода активов ООО "Торговый порт" посредством этого договора. Также в судебном акте отражено что, в ходе рассмотрения заявленных требований о признании недействительным договора подряда заключенного между ООО "Анкер" и ООО "Торговый порт" установлено, что в июне 2012 г.

ООО "Анкер" заключил аналогичные договора с ООО "Ростовский комбинат хлебопродуктов", 01.03.2012 г. с ИП Денисовым В.С., 31.10.2011 г. с ООО "Юг Руси - Золотая семечка", из которых следует выполнение ООО "Анкер" доноуглубительных и берегоукрепительных работ в порту Ростова-на-Дону. В судебном акте отражено, что рассматривать как специально созданное юридическое лицо ООО "Анкер" для вывода активов ООО "Торговый порт" нельзя, указанные лица не аффилированы, в материалы дела представлена документация подтверждающая факт выполнения работ по оспариваемому договору, доказательств фиктивности документов, оформляющих исполнение договора подряда не представлено, доказательств того, что работы вообще не выполнялись не представлено, доказательств завышения стоимости работ не представлено. При этом необходимо отметить, что в рамках дела А53-24056/2012 ООО "Анкер" обладало статусом ответчика, а в рамках дела А53-19942/2012 ООО "Анкер" вообще не привлекалось, даже в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований.

Суд первой инстанции также выполнил указания суда кассационной инстанции в части исследования вопроса о применении срока исковой давности.

В силу пункта 1 статьи 196 Гражданского кодекса Российской Федерации общий срок исковой давности составляет три года со дня, определяемого в соответствии со статьей 200 настоящего Кодекса.

По мнению участника должника, ООО "Анкер" мог обратиться в арбитражный суд за защитой своих интересов в течение трех лет со дня окончания срока исполнения ООО "Торговый Порт" своих обязательств - не позднее 31.03.2015 и 09.04.2015. При этом, как указывает участник, заключенный между ООО "Анкер" и Лавриченко Денисом Витальевичем договор уступки прав требования (цессии) N 01/04 от 10.04.2012 не повлиял на исчисление срока исковой давности. Таким образом, Нух Чименто Санайн Аноним Ширкети полагает, что срок исковой давности истек 31.03.2015 и 09.04.2015.

Отказывая в применении срока исковой давности, суд первой инстанции правомерно указал, что Лавриченко Денис Витальевич узнал о нарушении своего права после вынесения Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом постановления от 19.05.2016 по делу N А53-12144/2014, которым суд признал недействительной сделку, оформленную соглашением об отступном от 11.12.2012 между ООО "Торговый порт" и Лавриченко Денисом Витальевичем по отчуждению земельного участка площадью 63 158 кв. м. с кадастровым номером 61:44:0000000:786 и причала N 3 (в нумерации общества с ограниченной ответственностью "Торговый порт" - причал N 50) с кадастровым номером 61:44:0062402:43, заключение которого послужило основанием для отказа от заявленных требований в рамках дела А53-19949/2012, в связи с фактическим удовлетворением заявленных требований.

При этом ранее указанного судебного акта у заявителя не возникало право на обращение с соответствующим требованиям в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "Торговый порт", соответственно, он не мог знать о нарушении его права, поскольку между сторонами были произведены расчеты по соответствующей сделке, претензий не имелось.

Как установлено судом Лавриченко Д.В. направил претензию от 09.06.2016 в адрес ООО "Торговый Порт" об оплате суммы долга по договору и неустойки. Согласно указанного требования, заявитель требовал от ООО "Торговый Порт" уплатить сумму основного долга в размере 26 929 536 руб., 921 588 руб. 57 коп. - неустойки по договору подряда N 1581 от 20.12.2011 и потребовал произвести расчет с ним в срок не позднее 11.07.2016.

15.06.2016 Лавриченко Д.В. получил ответ от ООО "Торговый Порт" согласно которого должник пояснил, что 19.05.2016 соглашение об отступном от 11.12.2012, заключенное между ООО "Торговый Порт" и Лавриченко Денисом Витальевичем признано недействительным, что подтверждается постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда по делу N А53-12144/14, что означает, что стороны по договору подряда N 1581 от 20.12.2011 вернулись к первоначальному положению. На настоящий момент, ООО "Торговый Порт" имеет задолженность перед Лавриченко Денисом Витальевичем по договору подряда N 1581 от 20.12.2011 в размере 27 851 112 руб. 06 коп., однако, не имеет возможности произвести расчет по требованию от 09.06.2016, а именно: уплатить сумму основного долга в размере 26 929 536 руб., 921 588 руб. 57 коп. - сумму неустойки, так как в отношении ООО "Торговый Порт" введена процедура, применяемая в деле о банкротстве - наблюдение, временным управляющим утвержден Богатырев Сергей Геннадьевич, что подтверждается определением Арбитражного суда Ростовской области о признании требований заявителя обоснованными и введении наблюдения от 30.05.2016.

По правилам пункта 2 статьи 206 ГК РФ, если по истечении срока исковой давности должник или иное обязанное лицо признает в письменной форме свой долг, течение исковой давности начинается заново.

Таким образом, начиная с 15.06.2016 течение срока исковой давности в части требований Лавриченко Дениса Витальевича по оплате задолженности по договору подряда N 1581 от 20.12.2011 в размере 26 929 536 руб. основного долга, 921 588 руб. 57 коп. неустойки, началось заново.

Нух Чименто Санайн Аноним Ширкети при рассмотрении дела в суде первой инстанции заявлено о фальсификации доказательств, а именно: претензии об оплате суммы долга по договору и неустойки и ответа на требование.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 05.03.2018 была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено Государственному бюджетному учреждению Ростовской области "Бюро судебно-медицинской экспертизы" эксперту Ткаченко Сергею Ивановичу.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1) Возможно ли установить время выполнения реквизитов (записей, подписей) в оригинале требования от 09.06.2016 и оригинале ответа ООО "Торговый порт" за исх. N 39 от 15.06.2016?

2) Если да, то каков период их выполнения и соответствует он, либо нет, указанным в документах датам их составления?

3) Если установить время выполнения указанных реквизитов документов не возможно, то указать причину невозможности установления времени выполнения реквизитов документов?

В материалы дела представлено заключение эксперта N 895/5642 от 03.04.2018 согласно которого, решить вопросы о времени исполнения реквизитов (записей, подписей), а также о соответствии или несоответствии давности их исполнения датам, обозначенным в документах не представляется возможным по причине, изложенным в исследовательской части заключения. Штрихи, которыми выполнены подписи и рукописный текст в исследуемых документах не имеют признаков недавнего исполнения, что свидетельствует о том, что они были совершены ранее 12 месяцев до момента проведения исследования.

В исследовательской части заявления указано, что материалы письма, которыми выполнены записи, не имеют признаков обесцвечивания, изменения цвета. Бумага, на которой выполнены документы, не имеет признаков изменения цвета, выраженных потертостей, загрязнений.

Суд первой инстанции, с учетом выводов эксперта о том, что время нанесения текста (подписи) на документах установить невозможно, а также отсутствие признаков, позволяющих полагать, что документы подвергались агрессивному внешнему воздействию, пришел к верному выводу относительно невозможности утверждать о фальсификации доказательств.

С учетом изложенного, срок исковой давности не был пропущен.

Суд кассационной инстанции также указал на необходимость установить, выполнялись ли работы и какова их стоимость.

Как следует из материалов дела, при первоначальном рассмотрении заявления Лавриченко Д.В. о взыскании с ООО "Торговый порт" задолженности за оказанные услуги в материалы дела представлены договор, КС-2, КС-3, с учетом о мнимости договора подряда, и наличия обществе корпоративного конфликта, подписания договора со стороны порта лицом, полномочия которого оспариваются в судебном порядке (фактическое выполнение работ не должно подтверждаться доказательствами наличия формального документооборота по сделке в отсутствие доказательств, подтверждающих реальность хозяйственной операции) суд кассационной инстанции 31.01.2013 г. в рамках дела А53-19949/2012 направил заявление на новое рассмотрение.

Как указано выше Постановлением суда апелляционной инстанции от 07.06.2013 по делу А53-24056/2012 отказано в удовлетворении заявления о признании ничтожным договора подряда от 20.12.2011 г. N 1581, установлены обстоятельства, свидетельствующие о том, что ООО "Анкер" выполняло аналогичные работы для иных лиц, в ходе рассмотрения дела А53-24056/2012 заявлений о проведении судебной экспертизы для установления проведения спорных работ не заявлялось.

В ходе рассмотрения данного заявления судом первой инстанции, установлено, что 07.12.2011 в адрес ООО "Торговый Порт" Федеральной службой по надзору в сфере транспорта направлено письмо о предоставлении материалов обследования причальных стенок N 50, 51, 52 и прилегающей акватории в целях соблюдения правил эксплуатации причальных гидротехническиз сооружений на основании РД 31.35.10-86 в срок до 30.01.2012.

В случае неисполнения указанных требований ООО "Торговый порт" может быть привлечен к административной ответственности.

Во исполнение предписания ООО "Торговый порт" заключил с ООО "Анкер" договор на обследование причального комплекса от 09.12.2011, согласно условиям которого, ООО "Анкер" принимает на себя обязательства по проведению работ по обследованию причального комплекса, а также прилегающей акватории, с целью подготовки к навигации 2012 года.

В материалах дела имеется проект проведения дноуглубительных работ в акватории р. Дон у причалов N 50,51,52 ООО "Торговый Порт", согласованный с капитаном порта г. Ростова-на-Дону, оценка воздействия и расчет ущерба водным биологическим ресурсам от проведения дноуглубительных работ в акватории р. Дон у причалов N 50,51,52 ООО "Торговый Порт", согласованный ФГУ "АДГБУВПиС" Капитан порта г. Ростов-на-Дону В.И. Полковников 17.01.2012 (т.3, л.д. 28-51).

Также в материалы дела представлено утвержденная Директором ФГУП "АзНИИИРХ" Агаповым С.А. оценка воздействия и расчет ущерба водным биологическим ресурсам от проведения доноуглубительных работ в акватории р. Дон у причалов N 50, 51, 52 ООО "Торговый порт" (т.3, л.д. 52-85).

Более того, 30.03.2012 ООО "Торговый Порт" в адрес Южного Управления Государственного морского и речного надзора было направлено письмо во исполнение предписания от 07.12.2011 о направлении отчета о состоянии глубин акватории, прилегающей к причальным стенкам N 50,51,52.

Представлено Свидетельство о допуске ООО "Анкер" к работам N СРОСР-С-1721.1-10052011 от 10.05.2011.

Согласно ответам капитана морского порта г. Ростова-на-Дону от 08.02.2018 и 21.02.2018 в службе капитана морского порта отсутствуют документы, подтверждающие согласование и отсутствие запроса/согласования на проведения ООО "Анкер" дноуглубительных и/или иных работ в период с ноября 2011 года по апрель 2012 года, при этом в ответе от 21.02.2018 г. отражено что данное отсутствие обусловлено истечением сроков давности (т. 4, л.д. 93 и т. 5, л.д. 52).

При этом довод Нух Чименто о погодных условиях, не позволяющих проведение дноуглубительных работ, был правомерно отклонен судом первой инстанции, поскольку согласно ответа ФГБУ "СКУ по гидрометеорологии и мониторингу окружающей среды" от 06.06.2018 за N 1/1-16/2507 минимальные температуры воздуха и воды ничем не отличаются от обычных, свойственных для данного времени года, с указанием минимальных значений температур.

Возможность проведения водолазных работ также подтверждается представленным в материалы дела журналом водолазных работ, в котором также указаны температуры воды при каждом спуске под воду, отражено, что старшиной являлся Науменко Д.А., водолаз Лейн Г.А. отражено что работы проводились на причалах 50,51,52, в стесненных условиях под льдом, осуществлен подъем металла (т. 5, л.д. 53-61)

Доводы Нух Чименто о невозможности проведения ООО "Анкер" работ в связи с отсутствием технической возможности судом не может быть принят во внимание, поскольку руководитель ООО "Анкер" указал на заключение договоров аренды, однако, ввиду того, что эти работы проводились более шести лет назад, первичная документация не сохранилась. Иных доказательств не представлено. Утилизация льда и грунта производилась по договорам подряда, о чем указано в актах выполненных работ формы КС-2.

Как в суде первой инстанции, так и в суде апелляционной инстанции, руководитель ООО "Анкер" Сергеева Д.А. дал пояснении, из которых следует, что работы выполнялись, проект на выполнение работ составлялся. В материалы дела также, в подтверждение заявленных доводов представлен трудовой договор, заключенный с Науменко Д.В., а также журнал водолазных работ, из которого усматривается выполнение работ водолазами Науменко Д.В. и Лейн Г.А. 10.02.2012, 13.02.2012, 20.02.2012, 10.01.2012, 16.01.2012, 15.01.2012, 19.01.2012, 23.01.2013, 30.01.2012, 01.02.2012, 06.02.2012.

Участником должника заявлено о фальсификации доказательств. По мнению компании, представленный проект проведения дноуглубительных работ в акватории р. Дон у причалов N 50, 51, 52 ООО "Торговый Порт" и акт о произведенных водолазных работах от 16.12.2011 сфальсифицированы.

В обоснование заявления о фальсификации компанией представлены нотариально заверенные показания Кононенко С.В. и Науменко Д.В.

Представленные показания были оценены судом критически, поскольку на проекте проведения дноуглубительных работ, факт подписания которого отрицает Кононеко С.В. проставлена печать и подпись капитана порта г. Ростов-на-Дону В.И. Полковникова, а Науменко Д.В. отрицал только подписание акта произведенных водолазных работ от 16.12.2011 г., который размеру заявленных требований не имеет значения (т. 3, л.д. 25-27), тогда как факт работы в ООО "Анкер" по трудовому договору от 01.09.2010 г. и работ зафиксированных в журнале работы водолазов не отрицал.

Судом апелляционной инстанции не принимается довод подателя жалобы о том, что длительное время суд первой инстанции рассматривал вопрос о том пропущен срок на предъявление требований или нет и не переходил к существу требований о фактическом выполнении работ, поскольку как усматривается из материалов дела стороны на протяжении рассмотрения дела в суде первой инстанции направляли соответствующие запросы в различные инстанции, податель жалобы самостоятельно предпринимал меры к розыску отдельных лиц и получению у них пояснений. Судебная коллегия принимает во внимание, что ранее вопрос о мнимости договора подряда уже был предметом исследования в рамках дела N А53-24056/2012 получил надлежащую правовую оценку, АО "Нух Чименто Санаий Аноним Ширкети" в рамках дела А53-24056/2012 реализовало как участник должника при наличии корпоративного спора право на обжалование судебного акта. Доводы, заявленные в рамках данного обособленного спора фактически направлены на преодоление ранее принятого судебного акта.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о наличии оснований для включения требований Лавриченко Дениса Витальевича в реестр требований кредиторов.

Доводы, приведенные в апелляционной жалобе, повторяют доводы, приведенные в суде первой инстанции, а также ранее заявленные в суде кассационной инстанции, и свидетельствуют о несогласии заявителя с установленными по делу фактическими обстоятельствами и оценкой судом первой инстанции доказательств, но не опровергают их.

В частности, довод о необходимости прекращения производства по настоящему обособленному спору, получил надлежащую правовую оценку судом кассации. Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 22.11.2017 данный доводы был отклонен, поскольку отказ Лавриченко Дениса Витальевича в рамках дела N А53-19949/2012 был обусловлен полученным исполнением в виде отступного, которое в последствие было утрачено.

Доводы, касающиеся аффилированности Лавриченко Дениса Витальевича, также были предметом рассмотрения. Суд первой инстанции дал им надлежащую оценку. Кроме того, заявителем не было представлено относимых и допустимых доказательств, свидетельствующих о том, что Лавриченко Денис Витальевич является аффилированным лицом должника в силу положений пункта 1 статьи 19 Закона о банкротстве. В свою очередь, судебные акты по делу N А53-12144/2014, на которые ссылается податель жалобы в обоснование своих доводов, не содержат вывода об аффилированности.

Иные доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность сделанных судом первой инстанции и подтвержденных материалами дела выводов, и не могут служить основаниями для отмены обжалуемого судебного акта, так как они не опровергают правомерность выводов суда первой инстанции в части наличия задолженности по договору подряда N 1581 от 20.12.2011, и перехода права требования на основании договора уступки права требования (цессии) N 01/04 от 10.04.2012.

Доводы подателя жалобы о том, что суд первой инстанции рассмотрел заявленные требования в отсутствии материалов дела, поскольку они были направлены в суд кассационной инстанции не принимается судом апелляционной инстанции по следующим основаниям. Как следует из материалов дела в связи с подачей 01.06.2018 г. кассационной жалобы на определение от 05.03.2018 г. судом первой инстанции направлены выделенные материалы дела том N 4 и том материалов дела на 30 листах, содержащих ответы экспертных организаций о готовности провести экспертное исследование. Таким образом, в распоряжении суда первой инстанции имелись том 1, 2, 3, 5 при этом материалы дела, сформированные в томе N 4 имелись в распоряжении суда в электронном виде.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 272, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Ростовской области от 18.06.2018 по делу N А53-22171/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в месячный срок в порядке, определенном статьей 188 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

А.Н. Герасименко

Судьи

Д.В. Емельянов Н.В. Сулименко