Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 5 марта 2018 г. N 07АП-11710/17

г. Томск

5 марта 2018 г.

Дело N А67-5979/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 21 февраля 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 05 марта 2018 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Назарова А.В.,

судей: Кайгородовой М.Ю., Ярцева Д.Г.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Киселевой Т.А.,

при участии в судебном заседании:

от уполномоченного органа: Машков К.М. по доверенности от 11.10.2017, удостоверение,

от должника: Найман О.М. по доверенности от 03.06.2017, удостоверение,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федеральной налоговой службы в лице Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Томской области (N 07АП-11710/2017 (1)) на определение Арбитражного суда Томской области от 01 декабря 2017 года (судья Еремина Н.Ю.) по делу N А67-5979/2016 о несостоятельности (банкротстве) общества с ограниченной ответственностью "Риэлтстрой-Нэб" (634050, г. Томск, пер. Пионерский, 3А, ИНН 7017109400, ОГРН 1057000084283), принятое по заявлению Федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования "Национальный исследовательский Томский государственный университет" о включении в реестр требований кредиторов требования в размере 5 991 342,42 рублей,

установил:

определением Арбитражного суда Томской области от 01.12.2016 в отношении общества с ограниченной ответственностью "Риэлтстрой-Нэб" (далее - ООО "Риэлтстрой-Нэб", должник) введено наблюдение. Временным управляющим должника утвержден Саранин Андрей Владимирович (член Ассоциации Саморегулируемая организация арбитражных управляющих Центрального федерального округа).

Определением суда от 26.01.2017 по делу N А67-5979/2016 о признании ООО "Риэлтстрой-Нэб" несостоятельным (банкротом) применены правила параграфа 7 главы IX Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве).

Решением Арбитражного суда Томской области от 01.06.2017 должник - признан несостоятельным (банкротом), в отношении него открыто конкурсное производство. Конкурсным управляющим должника утвержден Саранин А.В.

Определением суда от 16.11.2017 требования участников строительства должника в размере 63 513 424,00 руб. (денежное выражение требований участников строительства к ООО "Риэлтстрой-Нэб" о передаче жилых помещений) погашены путем передачи прав застройщика на объект незавершенного строительства: кадастровый номер 70:21:0100050:2111, площадью 3 826,2 кв.м, степень готовности 95%, расположенный по адресу: Российская Федерация, Томская область, г. Томск, ул. Большая Подгорная, д. 46, и земельного участка кадастровый номер 70:21:0100050:3, площадью 1 176,52 кв.м., расположенный по адресу: Томская область, г. Томск, ул. Большая Подгорная, 46, созданному участниками строительства жилищно-строительному кооперативу "Большая Подгорная, 46 (ИНН 7017433975, ОГРН 1177031084350); процедура применения положений параграфа 7 главы IX Закона о банкротстве в отношении ООО "РИ-НЭБ" прекращена, дело подлежит рассмотрению по общим правилам процедуры банкротства должника.

В Арбитражный суд Томской области 16.01.2017 от Федерального государственного автономного образовательного учреждения высшего образования "Национальный исследовательский Томский государственный университет" (далее - НИ ТГУ) поступило заявление о включении в реестр требований кредиторов должника требования в размере 5 991 342,42 руб.

Определением арбитражного суда Томской области от 01.12.2017 в реестр требований кредиторов ООО "Риэлтстрой-Нэб" в составе третьей очереди включены требования НИ ТГУ в размере 3 497 802,77 руб. основного долга.

В удовлетворении остальной части требований отказано.

Федеральная налоговая служба в лице Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по Томской области (далее - ФНС России, уполномоченный орган) с принятым определением не согласилась, обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт.

В обоснование к отмене судебного акта, заявитель жалобы указывает на то, что подрядчик использовал при строительстве объекта бетон класса В-25, который и предусмотрен в проектно-сметной документации; объект сдан в декабре 2012 года без замечаний со стороны заказчика; снижение фактической прочности железобетонных конструкций вызвано иными, не установленными обстоятельствами. Полагает, что заявленные требования не подлежащими включению в реестр требований кредиторов должника.

Также, заявитель жалобы отмечает, что в нарушение статей 6, 8, 9, 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), арбитражный суд вышел за пределы требований истца и самостоятельно изменил предмет иска, несмотря на то, что такое право предоставляется только истцу.

В порядке статьи 262 АПК РФ, конкурсный управляющий ООО "Риэлтстрой-Нэб" представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором считает апелляционную жалобу обоснованной и подлежащей удовлетворению, поскольку вывод суда о том, что у должника, как подрядчика по контракту, образовалась экономия в виде разницы в цене бетонных смесей (отличие цены приобретения от цены, полученной от заказчика работ) является необоснованным.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель уполномоченного органа апелляционную жалобу поддержал по основаниям в ней изложенным.

Представитель конкурсного управляющего, также, считает жалобу подлежащей удовлетворению, поддержала доводы отзыва.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу при имеющейся явке.

Заслушав участников процесса, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, проверив законность и обоснованность определения суда первой инстанции в порядке статьи 268 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены или изменения судебного акта в силу следующего.

Как следует из материалов дела и установлено судом, 07.07.2008 между Государственным образовательным учреждением высшего профессионального образования "Томский государственный университет" (заказчик) и ООО "Риэлтстрой-Нэб" (подрядчик) был заключен государственный контракт N 2100 на строительство общежития Томского государственного университета по адресу: г. Томск, пер. Буяновский, 3-а, по условиям которого заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство выполнить работы по строительству общежития Томского государственного университета по адресу: г. Томск, пер. Буяновский, 3-а, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые для проведения работ условия, принять их результат и уплатить обусловленную контактом цену (пункт 1.1. контракта).

Работы выполняются силами подрядчика и из его материалов (пункт 1.2. контракта).

Объем и стоимость работ, составляющих предмет контакта, определяются в локальном сметном расчете N 1 и техническом задании заказчика (проекте), являющихся его неотъемлемой частью (пункт 1.3. договора).

Сроки выполнения работ: подрядчик приступает к выполнению работ со дня получения указания о начале выполнения работ, выдаваемое заказчиком с момента подписания контракта; работы должны быть выполнены до 31 декабря 2012 года (пункт 1.4. контакта).

Сторонами указанного контракта в дальнейшем подписаны дополнительные соглашения N N 1 от 08.10.2008, 2 от 10.11.2008, 3 от 17.02.2009, 4 от 15.05.2009, 5 от 26.11.2009, 6 от 30.11.2010, 7 от 30.11.2010, 8 от 13.05.2011, 9 от 09.09.2011, 10 от 12.12.2011, 11 от 15.12.2011, 12 от 29.02.2012, 13 от 23.07.2012, 14 от 20.11.2012, 15 от 25.12.2012, 15 от 10.12.2012.

Согласно пункту 1.5. контракта в редакции дополнительного соглашения N 14 от 20.11.2012 за выполненную работу согласно локальному сметному расчету N 1 и локальному сметному расчету N 5 заказчик обязуется выплатить подрядчику 854 073 446,25 руб.

Согласно пункту 1.5. контракта в редакции дополнительного соглашения N 15 от 25.12.2012 за выполненные дополнительные работы, непредусмотренные контактом, но связанные с работами, предусмотренными контактом согласно локальному сметному расчету N 1, дополнительному локальному сметному расчету N 35, дополнительному локальному сметному расчету N 02-01-0101, дополнительному локальному сметному расчету N 02-01-01-2, заказчик обязуется выплатить подрядчику 935 076 744,95 руб.

При этом пунктом 1.6. контакта предусмотрено, что цена контакта включает в себя: стоимость выполнения всего комплекса работ, стоимость прохождения государственной экспертизы, стоимость материалов и оборудования, используемых для выполнения работ; стоимость доставки материалов и оборудования до места выполнения работ, их погрузка и разгрузка; стоимость гарантийных обязательств; все непредвиденные затраты, которые могут возникнуть до окончания действия контракта; налги, сборы, пошлины и иные обязательные платежи.

Факт оплаты выполненной работы заказчиком подтверждается имеющимися в материалах дела платежными поручениями (т.1, л.д. 59-65).

В пункте 3.1.2. контакта указано, что подрядчик обязан производить работы в полном соответствии с локальным сметным расчетом, техническим заданием заказчика, с действующим законодательством Российской Федерации, в том числе Градостроительным кодексом Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, с санитарным законодательством Российской Федерации и в соответствии с действующими СНиПами.

Подрядчик принимает на себя обязательство обеспечить выполнение работ, предусмотренных пунктом 1.1. контракта материалами и оборудованием (пункт 2.1. контракта); подрядчик обязан обеспечить своевременное устранение недостатков и дефектом, выявленных при приемке работ и в течение гарантийного срока эксплуатации объекта; исправлять дефекты допущенные при выполнении работ, за свой счет в согласованные с заказчиком сроки (пункт 3.1.14 контракта).

Гарантийный срок эксплуатации объекта устанавливается в 10 лет со дня подписания заказчиком акта приемки выполненных работ. Результат работ должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям контакта о качестве (пункт 6.5. контракта).

Объект строительства сдан в декабре 2012 года без замечаний со стороны заказчика.

В заключении ТГАСУ, разработанного на основании договора N 1973/4054н от 27.02.2014, по вопросу исследования и экспертной оценке монолитных железобетонных конструкций по результатам определения класса бетона неразрушающими методами контроля в колоннах, диафрагмах жесткости и перекрытия комплекса студенческого общежития ТГУ по пер. Буяновскому, 3 а в г. Томске было установлено, что из 478 результатов определения прочности бетона перекрытий и диафрагм жесткости 322 значения имеют класс бетона ниже проектного значения В25, из 101 результата выборочного определения прочности бетона в колоннах третьего этажа 68 значений имеют класс бетона ниже проектного значения, из 67 результатов выборочного определения прочности бетона в колоннах 4-16 этажей имеют класс бетона ниже проектного значения.

Из ответа заместителя руководителя НИИ СМ ТГАСУ от 24.10.2017 N 117-06 следует, что понижение фактической прочности бетона в железобетонных конструкциях, по сравнению с установленным в лабораторных условиях классом бетона, может быть вызвано различными причинами; на данный момент однозначно установить конкретные причины пониженной прочности бетона в конструкциях, без тщательного анализа исполнительной документации, методик проведения испытаний и оценки бетона, свидетельств пооперационного контроля не представляется возможным. (т. 7, л.д.41).

По расчету заявителя сумма задолженности составляет 5 991 342,42 руб.

В связи с тем, что в отношении должника введена процедура банкротства, ссылаясь на указанные выше обстоятельства, НИ ТГУ обратилось с настоящим заявлением в суд.

Удовлетворяя заявление в части включения в реестр требований кредиторов требования в размере 3 497 802,77 руб., отказывая в удовлетворении требований в остальной части, суд первой инстанции принял по существу правильное решение, при этом выводы арбитражного суда первой инстанции соответствуют фактическим обстоятельствам дела, представленным в материалы дела доказательствам и соответствуют действующему законодательству.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции, при этом исходит из следующего.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ и статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В силу пункта 6 статьи 16, статей 71, 100 Закона о банкротстве, требования кредиторов рассматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 26 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 июня 2012 г. N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется арбитражным судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором, с другой стороны. Требование кредиторов, по которым не поступили возражения, рассматриваются арбитражным судом для проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов.

С учетом специфики дел о банкротстве, при установлении требований кредиторов в деле о банкротстве установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности. Целью проверки судом обоснованности требований является недопущение включения в реестр необоснованных требований, поскольку такое включение приводит к нарушению прав и законных интересов кредиторов, имеющих обоснованные требования, а также должника и его учредителей (участников). Исходя из указанных норм права, арбитражному суду необходимо по существу проверить доказательства возникновения задолженности и применения мер ответственности на основе положений норм материального права.

В связи с изложенным, при установлении требований в деле о банкротстве не подлежит применению часть 3.1 статьи 70 АПК РФ, согласно которой обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований; также при установлении требований в деле о банкротстве признание должником или арбитражным управляющим обстоятельств, на которых кредитор основывает свои требования (часть 3 статьи 70 АПК РФ), само по себе не освобождает другую сторону от необходимости доказывания таких обстоятельств.

Таким образом, арбитражный суд в любом случае проверяет обоснованность предъявленных к должнику требований и выясняет наличие оснований для их включения в реестр требований кредиторов.

На кредитора, заявившего требование, возлагается процессуальная обязанность по доказыванию обстоятельств, на которые он ссылается.

Согласно части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Суд первой инстанции, оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 АПК РФ, применив срок исковой давности, пришел к обоснованному выводу о наличии оснований для включения заявляемых НИ ТГУ требований в реестр требований кредиторов должника в размере 3 497 802,77 руб. основного долга.

Доводы уполномоченного органа о том, что подрядчик использовал при строительстве объекта бетон класса В-25, судом апелляционной инстанции отклоняется как несостоятельный, поскольку опровергается материалами дела.

Так, заключении ТГАСУ, разработанного на основании договора N 1973/4054н от 27.02.2014, по вопросу исследования и экспертной оценке монолитных железобетонных конструкций по результатам определения класса бетона неразрушающими методами контроля в колоннах, диафрагмах жесткости и перекрытия комплекса студенческого общежития ТГУ по пер. Буяновскому, 3а в г. Томске установлено, что из 478 результатов определения прочности бетона перекрытий и диафрагм жесткости 322 значения имеют класс бетона ниже проектного значения В25, из 101 результата выборочного определения прочности бетона в колоннах третьего этажа 68 значений имеют класс бетона ниже проектного значения, из 67 результатов выборочного определения прочности бетона в колоннах 4-16 этажей имеют класс бетона ниже проектного значения.

Указанное заключение надлежащим образом не оспорено, содержащиеся в нем выводы недостоверными не признаны.

Кроме того, факт применения бетона иной марки, чем предусмотрено локальным сметным расчетом, подтвержден решением Арбитражного суда Томской области по делу N А67-1415/2015 от 04.08.2015, принятым по иску НИ ТГУ к ООО "Риэлтстрой-Нэб" о взыскании 1 787 900 руб. убытков.

Согласно постановлению Седьмого арбитражного апелляционного суда по указанному делу от 21.10.2015, ООО "Риэлтстрой-Нэб" в обоснование своей жалобы на решение Арбитражного суда Томской области от 04.08.2015 указал, что при производстве работ в рамках государственного контракта им действительно был частично использован бетон иной марки, чем предусмотрено контрактом, однако отвечающий требованиям качества (прочности). Данное обстоятельство вызвано тем, что бетон согласованной марки на момент осуществления работ отсутствовал, однако, ответчик как подрядчик обязан был соблюдать сроки выполнения работ.

Пи этом, экспертными заключениями было установлено:

- факт необеспечения несущей способности колонн первого этажа в количестве 18 шт. (10%) из 182 колонн, колонн второго этажа в количестве 81 шт. (45%) из 182 колонн, в результате чего заселение общежития признано невозможным;

- при исследовании железобетонных конструкций комплекса студенческого общежития ТГУ по пер. Буяновскому, 3а в г. Томске при задании класса бетона колонн первого и второго этажей В15 в тех же колоннах, что и в подвале, их несущая способность не обеспечена;

- установлен факт применения марки бетона, не соответствующей классу бетона по проекту;

- при исследовании монолитных железобетонных конструкций по результатам определения класса бетона неразрушающими методами контроля в колоннах диафрагмах жесткости и перекрытиях комплекса студенческого общежития ТГУ по пер. Буяновский, 3а, в г. Томске установлено, что 478 результатов определения прочности бетона перекрытий и диафрагм жесткости 322 значения (67, 4%) имеют класс ниже проектного значения В25, из 101 результата выборочного наделения прочности бетона в колоннах третьего этажа 68 значений (67,3%) имеют класс бетона ниже проектного значения, из 67 результатов выборочного определения прочности в колоннах 4-16 этажей (92,5%) имеют класс бетона ниже проектного значения.

Указанное решение имеет в силу пункта 2 статьи 69 АПК РФ преюдициальное значение при рассмотрении настоящего спора.

Таким образом, должник не опроверг выводы экспертиз и факт применения марки бетона в нарушение проектной документации.

Доказательств того, что понижение фактической прочности бетона в железобетонных конструкциях возникло в результате эксплуатации объекта, в материалы дела не представлено.

Согласно расчету НИ ТГУ, размер требований, подлежащих включению в реестр требований кредиторов должника, составляет 5 991 342,42 рублей.

Проверив указанный расчет, суд первой инстанции, пришел к верному выводу о наличии оснований для включения в реестр требований кредиторов должника в составе третьей очереди требования в размере 3 497 802,77 руб. (за минусом стоимости бетона марки В15 в количестве 2222,7 м3).

При расчете суммы задолженности судом использованы данные, указанные в Территориальном сборнике средних сметных цен на материалы ТСЦ 3 (62) 2008 (т. 5, л.д. 88).

При этом, судом учтено, что заказчик узнал о том, что класс бетона иной, чем предусмотрен в проектно-сметной документации (В-30 и В25) из заключения ТГАСУ, которое получено им 22.05.2014 по акту приемки-сдачи (т. 4. л.д. 71).

Таким образом, заявитель, обратившись в суд с заявлением о включении требования в реестр требований кредиторов ООО "Риэлтстрой-Нэб" 16.01.2017, не пропустил срок исковой давности.

Между тем, в акте освидетельствования скрытых недостатков N 437 от 02.03.2011 установлено, что при выполнении работ применен бетон класса В15.

Заявителю стало известно о том, что использован бетон класса ниже, чем указано в проектно-сметной документации именно 02.03.2011 (т.3, л.д. 123), следовательно, в этой части требований срок исковой давности заявителем пропущен.

Доводы апеллянта о том, что арбитражный суд вышел за пределы требований истца и самостоятельно изменил предмет иска, судом апелляционной инстанции отклоняется за недоказанностью.

Как следует из требования кредитора, заявитель при обращении в арбитражный суд указал, что на стороне должника возникло неосновательное обогащение. вытекающее из ненадлежащего исполнения договора подряда. При этом, в обоснование требования кредитор сослался на общие нормы гражданского права об обязательствах и специальные нормы главы 37 ГК РФ.

Материально-правовое требование заявлено о включении в реестр требований кредиторов должника соответствующей денежной суммы, в связи с нарушением должником условий государственного контракта, а именно, использование бетона класса ниже, чем заложено в проектной документации, что повлекло завышение стоимости выполненных работ. Ответственность подрядчика перед заказчиком за допущенные отступления от требований технической документации, предусмотрена специальными нормами главы 37 ГК РФ.

Арбитражным судом Томской области, при рассмотрении требований, также, применены общие нормы гражданского права об обязательствах и специальные нормы главы 37 ГК РФ, предусматривающие правоотношения сторон, возникшие на основании договора подряда.

Кроме того, суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить и то обстоятельство, что по смыслу статьи 6, части 1 статьи 133, части 1 статьи 168, части 4 статьи 170 АПК РФ арбитражный суд не связан правовой квалификацией спорных отношений, которую предлагает истец, должен рассматривать заявленное требование исходя из фактических правоотношений, определив при этом, нормы права, подлежащие применению в рамках фактического основания и предмета иска.

Аналогичная правовая позиция изложена в Постановлении Пленумов Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 29 апреля 2010 года N 10/22 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при разрешении споров, связанных с защитой права собственности и других вещных прав", Определении Верховного Суда Российской Федерации от 05 декабря 2017 года N 310-ЭС17-19073 по делу N А62-337/2017.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что обжалуемое определение суда первой инстанции является законным и обоснованным, суд полно и всесторонне исследовал имеющиеся в материалах дела доказательства и дал им правильную оценку. Нарушения норм материального или процессуального права судом допущено не было, поэтому оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

постановил:

определение Арбитражного суда Томской области от 01 декабря 2017 года (резолютивная часть объявлена 28.11.2017) по делу N А67-5979/2016 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение месяца путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Томской области.

Председательствующий

А.В. Назаров

Судьи

М.Ю. Кайгородова Д.Г. Ярцев