Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 марта 2018 г. N 15АП-625/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 7 мая 2018 г. N Ф08-3178/18 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

16 марта 2018 г.

дело N А32-43062/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 12 марта 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 марта 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Величко М.Г.

судей Барановой Ю.И., Нарышкиной Н.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от Управления строительства администрации муниципального образования город-курорт Геленджик: представитель Хохлова А.А., паспорт, по доверенности от 09.10.2017;

от общества с ограниченной ответственностью "Меридиан": представитель Ильичева Е.Н., паспорт, по доверенности от 31.12.207;

от администрации муниципального образования город Геленджик: представитель не явился, извещена,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы Управления строительства администрации муниципального образования город-курорт Геленджик; общества с ограниченной ответственностью "Меридиан" и администрации муниципального образования город Геленджик

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 29.11.2017 по делу N А32-43062/2016 (судья Баганина С.А.)

по иску Управления строительства администрации муниципального образования город-курорт Геленджик

к ответчику обществу с ограниченной ответственностью "Меридиан"

о взыскании неустойки

по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Меридиан"

к ответчикам: Управлению строительства администрации муниципального образования город-курорт Геленджик; муниципальному образованию город-курорт Геленджик в лице администрации муниципального образования город Геленджик

о признании сделки недействительной,

УСТАНОВИЛ:

управление строительства администрации муниципального образования город-курорт Геленджик (далее - управление строительства) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Меридиан" (далее - ООО "Меридиан", общество) о взыскании 386 476 374,83 руб. неустойки за просрочку выполнения работ по муниципальному контракту N 6 от 28.03.2014.

Определением от 09.02.2017 принят встречный иск общества о признании недействительным одностороннего отказа Управления строительства администрации муниципального образования город - курорт Геленджик от исполнения муниципального контракта N 6 от 28.03.2014 года как односторонней сделки в виде решения от 08.11.2016 и взыскании 125 189 292 руб., из них 75 163 383 руб. долга по оплате фактически выполненных работ по контракту, 50 025 909 руб. убытков в виде упущенной выгоды (с учетом уточнений иска - л.д. 4, т.6, принятых судом первой инстанции протокольным определением от 18.10.2017- л.д. 151, т.7 в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Определением от 15.03.2017 первоначальный иск управления к обществу о взыскании 386 476 374,83 руб. оставлен без рассмотрения по тем основаниям, что решением Арбитражного суда Ростовской области от 20.12.2016 г. по делу N А53-13404/2016 ООО "Меридиан" признано несостоятельным (банкротом); открыто конкурсное производство. В настоящее время требования управления по взысканию штрафных санкций по просрочке исполнения обязательства уже включены в реестр требований кредиторов в рамках дела о банкротстве.

Определением от 01.11.2017 к участию в деле в качестве ответчика привлечено муниципальное образование город-курорт Геленджик в лице администрации муниципального образования город-курорт Геленджик (далее - администрация).

Решением от 29.11.2017 по результатам проведенной судебно-строительной экспертизы, установив, что недостатки в работах носят устранимый характер и у заказчика имеется возможность использовать полученный результат после их устранения, суд с муниципального образования город-курорт Геленджик в лице администрации муниципального образования город-курорт Геленджик в пользу общества взыскал задолженность за фактически выполненные работы за исключением недостатков в размере 75 163 383 руб., а также 60 040 рублей расходов на оплату услуг эксперта. В удовлетворении оставшейся части требований, адресованных к муниципальному образованию город-курорт Геленджик в лице администрации муниципального образования город-курорт Геленджик о признании решения заказчика от 08.11.2016 об отказе от исполнения муниципального контракта от 28.03.2014 N 6 недействительной сделкой; о взыскании убытков в виде упущенной выгоды, отказано. С ООО "Меридиан" в доход федерального бюджета взыскано 79920 руб. госпошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, Управление строительства администрации муниципального образования город-курорт Геленджик и Администрация муниципального образования город-курорт Геленджик обратились с апелляционными жалобами, в которых просят решение от 29.11.2017 года в части взыскания с администрации муниципального образования город-курорт Геленджик в пользу ООО "Меридиан" задолженности и судебных расходов отменить, принять по делу новое решение об отказе в удовлетворении встречных исковых требований общества.

В обоснование апелляционных жалоб заявители указывают, что подрядчик приступил к выполнению работ 29.04.2014, обществом были допущены существенные нарушения и недостатки при строительстве объекта, которые выявлены представителем технического надзора - МУП "УКС" в результате проверок качества производства строительно-монтажных работ на объекте. Управлением строительства в адрес общества неоднократно направлялись письма - требования об устранении дефектов на объекте и представления в адрес управления строительства актов об устранении выявленных недостатков, подрядчик также привлекался к административной ответственности. В целях урегулирования правоотношений сторон для устранения замечаний к выполненным обществом работам 21.07.2015 года заказчик и подрядчик заключили соглашение N 3 к контракту (далее - соглашение N 3), в пункте 2.1 которого указано следующее. В связи с тем, что предъявленные заказчику к приемке и оплате работ формы КС-2, КС-3 на сумму 89 312 855 рублей не были оплачены заказчиком в связи с наличием у него замечаний к выполненным работам, указанным в приложении N 1 к соглашению N 3, стороны договорились, что после устранения всех недостатков и замечаний формы КС-2 и КС-3 по указанным работам, повторно предъявляются подрядчиком заказчику в соответствии с условиями контракта. Оплата производится заказчиком в соответствии с условиями контракта. В приложении N 1 к соглашению N 3 указаны многочисленные замечания государственного строительного надзора Краснодарского края и МУП "УКС" к работам, выполненным подрядчиком. Замечания до настоящего времени не устранены, двусторонние акты форм КС-2, КС-3 на сумму 83 901 861 рубль отсутствует, подрядчиком не представлены, в связи, с чем и не должны быть оплачены заказчиком. Таким образом, подрядчик не исполнил обязательства по соглашению N 3, а именно: в течение 4-х месяцев за свой счет не устранил замечания, указанные в приложении N 1, в соответствии с откорректированной проектной документацией. Результат работ не имеет потребительской ценности для заказчика, контракт уже расторгнут, исправимость замечаний не доказана, объект нужно возводить заново, данная ситуация исключает возможность сдачи объекта в эксплуатацию. Вывод суда о том, что отсутствие исполнительной документации не является основанием освобождения заказчика от оплаты, является неверным. Выводы суда о том, что заказчик с декабря 2014 года не принял меры к консервации объекта, являются необоснованными и противоречат обстоятельствам дела. Кроме того, до момента расторжения контракта (до 28.11.2016) ответственность за сохранность объекта лежала полностью на подрядчике. Управление строительства и администрация считают, что суд необоснованно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о назначении повторной судебной экспертизы. Истцом по встречному иску не соблюден досудебный порядок урегулирования спора, суд вышел за пределы своих полномочий и вынес решение в части взыскания долга в размере 75 163 383 рублей и 60 040 рублей расходов на оплату услуг эксперта, ссылаясь при этом в решении на то, что протокольным определением суда от 18.10.2017 удовлетворено ходатайство подрядчика об уточнении иска в части имущественных требований. Однако в указанном определении отсутствуют сведения об уточнении исковых требований. После привлечения определением от 01.11.2017 администрации в качестве соответчика по делу, судебное заседание отложено на 15.11.2017, затем был объявлен перерыв до 22.11.2017 и суд объявил резолютивную часть решения, однако дело не рассматривалось сначала, суд не оглашал материалы дела и не переходил к судебным прениям. Администрация муниципального образования город-курорт Геленджик просила назначить проведение повторной строительно-технической экспертизы.

ООО "Меридиан" также обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение от 29.11.2017 в части отказа в удовлетворении исковых требований к ответчику - управлению строительства администрации муниципального образования город-курорт Геленджик о признании решения заказчика от 08.11.2016 об отказе от исполнения муниципального контракта от 28.03.2014 N 6 - недействительной сделкой, и к ответчику - муниципальному образованию город-курорт Геленджик в лице администрации муниципального образования город-курорт Геленджик - о взыскании убытков в виде упущенной выгоды - отменить; принять новый судебный акт, которым удовлетворить исковые требования в полном объеме, признать решение управления строительства администрации муниципального образования город-курорт Геленджик от 08.11.2016 об отказе от исполнения муниципального контракта от 28.03.2014 N 6 недействительной сделкой; взыскать с муниципального образования город-курорт Геленджик в лице администрации муниципального образования город-курорт Геленджик убытки в виде упущенной выгоды в размере 50 025 909 рублей; в остальной части решение оставить без изменений. Согласно п. 16.2 муниципального контракта, указанный контракт действует до 31.12.2014 или до полного исполнения сторонами условий контракта. Таким образом, Соглашение N 3 было заключено в период действия муниципального контракта, поскольку, как установлено судом и признается всеми сторонами по делу, обязательства по муниципальному контракту не исполнены в полном объеме. То есть, суд неверно указал, что контракт уже был прекращен. Данное Соглашение N 3 является дополнительным соглашением и неотъемлемой частью муниципального контракта, в качестве такового оно было размещено на сайте государственных закупок как документ, изменяющий контракт, следовательно, вывод суда, о том, что оно не может изменять условия, противоречит как закону, так и договору. Исполнение обязательства подрядчика по устранению недостатков обусловлено исполнением обязательства заказчика по передаче подрядчику всей проектной документации, прошедшей государственную экспертизу, необходимой для устранения недостатков, с отметкой "в производство работ", и срок устранения недостатков начинает течь именно с момента передачи заказчиком всей проектной документации с отметкой "в производство работ". 26.04.2016 г. заказчик передал подрядчику только часть проектной документации, необходимой для устранения работ. Заказчик не предоставил подрядчику всей предусмотренной п. 2.2 и п.3 Соглашения N 3 проектной документации, а именно не предоставил проект "Корректировка 3". Необходимость представления всей проектной документации для начала работ по устранению недостатков, а также факт ее непредставления подтверждается включением этого обязательства заказчика в дорожную карту (п.7), которая была подписана сторонами окончательно 01.09.2016 (письмо ООО "Меридиан" от 09.09.2016 N БГ - 1/39). Заключив по истечении 8-ми месяцев после окончания срока исполнения работ по муниципальному контракту соглашение (как часть муниципального контракта, размещенную на официальном сайте закупок), которым заказчик установил подрядчику определенный срок для устранения недостатков, и приняв на себя встречные обязательства, необходимые для начала таких работ (в том числе в подписанной сторонами Дорожной карте), заказчик не вправе до истечения срока для устранения данных недостатков, не исполняя встречных обязательств, необходимых для такого устранения, отказаться в одностороннем порядке от исполнения контракта, по основанию нарушения срока выполнения работ по контракту более, чем на 10 дней. Тем более, учитывая, что заказчик прямо обязался не совершать такого отказа (п.8 Соглашения N 3). Такое поведение заказчика очевидно свидетельствует о его недобросовестности и злоупотреблении правом, так как он имел возможность отказаться в одностороннем порядке от муниципального контракта в течение 8 месяцев до заключения Соглашения N 3, но не воспользовался им, а совершал действия, очевидно свидетельствующие о наличии намерения завершить работы силами подрядчика, подписывая документы, которыми стороны устанавливали определенные взаимные обязательства, определяли сроки и последовательность выполнения таких обязательств. Решение управления строительства об одностороннем отказе является недействительной односторонней сделкой, и не влечет за собой юридических последствий, на которые она была направлена, поскольку ее совершение до истечения срока, установленного для устранения недостатков, противоречит закону и не предусмотрено, а прямо запрещено соглашением сторон. С учетом недействительности (ничтожности) одностороннего отказа от исполнения муниципального контракта подрядчик вправе рассчитывать на оплату части выполненной работы и компенсацию причиненных убытков. Истец неоднократно предпринимал действия по завершению работ по муниципальному контракту, заключил с заказчиком Соглашение N 3 о порядке устранения недостатков, выполнил необходимые и возможные без встречных действия заказчика мероприятия по указанному Соглашению, оплатил выполнение проектных решений для устранения недостатков, частично выполнил работы по устранению некачественно выполненных работ, которые не требовали проектных решений. Стоимость фактически выполненных работ составляет 4 399 543 (четыре миллиона триста девяносто девять тысяч пятьсот сорок три) рубля. Также неоднократно обращался к заказчику с просьбами выполнить встречные обязательства, без выполнения которых подрядчик не мог приступить к устранению недостатков, в том числе по инициативе подрядчика была подписана Дорожная карта по завершению работ. Таким образом, в случае, если бы заказчик не отказался от исполнения муниципального контракта в нарушение закона соглашения сторон, то подрядчик получил бы денежные средства в размере стоимости работ по контракту, а именно 168 853 000 рублей. При этом, с учетом того, что цена контракта является твердой, необходимость в представлении утвержденной сметы отсутствует. Истец, в случае, если бы право его не было нарушено путем одностороннего отказа ответчика от исполнения обязательств по муниципальному контракту и расторжения муниципального контракта, таким образом, вправе был бы рассчитывать на получение полной суммы стоимости работ по муниципальному контракту, а именно 168 853 000 рублей, стоимость выполненных работ 118 827 091 руб., из них оплачено муниципальным заказчиком 43 663 708 руб., таким образом, упущенная выгода составляет 50 025 909 рублей (168 853 000,00 руб. -118 827 091 руб. = 50 025 909 рублей). Таким образом, ответчик вправе рассчитывать на возмещение убытков в пределах разницы между ценой, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной за выполненную работу, то есть в размере 50 025 909 рублей. Кроме того, заключив соглашение N 3 об устранении недостатков, позже заказчик постоянно уклонялся от его исполнения. 10.10.2016 подрядчик обратился к заказчику и Главе муниципального образования города курорта Геленджик с письмом N БГ- 1/44, в котором просил заказчика дать указания о возможности начала работ по усилению несущих конструкций до выполнения заказчиком п.п.2 и 3 Дорожной карты, а также подтвердить факт того, что, в случае начала таких работ, отсутствие актов по принятию ранее выполненных скрытых работ, не будет основанием для отказа в приемке последующих работ. Изложенные обстоятельства очевидно не могут свидетельствовать о добросовестности заказчика и о том, что он предпринял меры к устранению недостатков. В случае, если бы не был расторгнут муниципальный контракт и не были бы до этого совершены действия заказчиком, препятствующие устранению недостатков и продолжению работ по муниципальному контракту, подрядчик имел бы возможность завершить указанные работы и получить всю сумму контракта за вычетом стоимости недостатков. При этом само по себе введение процедуры наблюдения никак не ограничивает общество в выполнении им текущей хозяйственной деятельности.

В связи с нахождением судьи Ереминой О.А. в отпуске в составе суда на основании определения суда от 06.03.2018 произведена замена судьи Ереминой О.А. на судью Баранову Ю.И.

В соответствии с частью 5 статьи 18 АПК РФ после замены судьи рассмотрение дела начато сначала.

В судебное заседание администрация муниципального образования город Геленджик, надлежащим образом уведомленная о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб, явку представителя не обеспечила. Апелляционные жалобы рассматриваются в отсутствие указанного лица, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

От общества с ограниченной ответственностью "Меридиан" в материалы дела поступила правовая позиция относительно заявленного ходатайства администрации муниципального образования город Геленджик о назначении повторной судебной строительно-технической экспертизы, из которой следует, что общество возражает против удовлетворения указанного ходатайства в силу следующего. Все претензии к экспертному заключению сводятся к тому, что экспертом не были применены методы лабораторного исследования без которых, по мнению администрации и управления, было невозможно сделать выводы о наличии или отсутствии недостатков, а также о том, что часть недостатков была устранена подрядчиком. В тоже время, сторонами были признаны и не оспаривались все заявленные заказчиком недостатки, которые были зафиксированы подрядчиком и заказчиком в соглашении N 3 от 21.07.2015 Следовательно, в силу ч.3.1, ч.5 ст. 70 АПК РФ наличие и перечень заявленных ответчиками недостатков в результатах работ является установленным и не подлежит доказыванию и повторной проверке судом. Эксперт также подтвердил и согласился с наличием всех, указанных заказчиком недостатков и выявил несколько дополнительных недостатков. Также заказчик оспаривает устранимость недостатков в результатах работ. Заказчик и подрядчик 20.04.2015 на основании трехстороннего договора в соответствии с ч.5 ст. 720 ГК РФ привлекли независимую экспертную организацию - ООО "ОНЕСТ" для проведения детального обследования с разработкой заключения о техническом состоянии возведенных несущих строительных конструкций незавершенного строительством объекта и разработке технических решений (при необходимости) по усилению конструкций и устранению имеющихся недостатков. В результате обследования ООО "ОНЕСТ" 30.04.2015 установлено, что недостатки являются устранимыми, а также что конструктивные решения здания, в целом, соответствуют проектным чертежам и объект находится в ограниченно работоспособном состоянии (т.3, л.д. 15; т.4, л.д.1-162). Для устранения замечаний заказчика к качеству работ, ООО "ОНЕСТ" были разработаны конструктивные мероприятия по усилению конструкций и узлов. 05.06.2015 по результатам совместного совещания заказчиком, подрядчиком и администрацией совместно с МУП "УКС" было принято следующее решение. Проектная организация ООО фирма "Стройкомплекс" на базе выданного заключения ООО "Онест" и списка замечаний МУП "УКС" внесла изменения в проект и передала проект заказчику для прохождения экспертизы проекта. Подрядчик и заказчик должны были выработать решение по проведению работ на объекте с целью устранения замечаний на основании проектной документации, прошедшей повторную экспертизу и завершить работы на объекте для ввода его в эксплуатацию, в связи с чем, основываясь на решении совместных совещаний подрядчика и заказчика, 21.07.2015 сторонами были внесены изменения в муниципальный контракт, а именно: заключено соглашение N 3 к указанному выше муниципальному контракту N6 от 28.03.2014 (далее - соглашение N 3), которым был установлен порядок и сроки устранения замечаний заказчика. Соглашением N 3 определен следующий алгоритм действий: общество за свой счет заказывает проектные решения и рекомендации по устранению всех представленных заказчиком и указанных в актах ГАСН замечаний, а также замечаний по проектной документации. Заказчик после получения от проектной организации откорректированной за счет подрядчика проектной документации, осуществляет прохождение государственной экспертизы откорректированной проектной документации и передает по прохождении государственной экспертизы откорректированную проектную документацию подрядчику с отметкой "в производство работ". После чего подрядчик в течение 4-х месяцев устраняет за свой счет замечания. После подписания соглашения N 3 ООО "Меридиан" 14.08.2015 произвело устранение части недостатков, не требующих проектных решений, что подтверждается письмом БГ-2/11 от 14.08.2015 "О снятии замечаний". Во исполнение соглашения N 3 к муниципальному контракту было разработано два раздела проекта по устранению недостатков, а именно: проект "Усиление несущих конструкций" и проект "Корректировка 3". Вся указанная проектная документации прошла негосударственную экспертизу 31.12.2015 в ООО "Краснодарская негосударственная экспертиза", что не признается ответчиками. Таким образом, факт устранимости недостатков подтверждается совокупностью согласующихся между собой достаточных и допустимых доказательств: заключением и проектными решениями ООО "ОНЕСТ", привлеченным обеими сторонами контракта и заказчиком и подрядчиком; протоколом совместного совещания с администрацией МО город-курорт Геленджик от 05.06.2015 в части признания администрацией результатов обследования ООО "ОНЕСТ" и возможности устранения недостатков, предложенными им способами; соглашением N 3 к муниципальному контракту, подписанному сторонами, которым определен перечень недостатков и порядок устранения спорных недостатков; положительным заключением экспертизы от 30.12.2015 проекта по устранению недостатков, выполненного на основании проектных решений ООО "Онест"; дорожной картой, подписанной истцом и обоими ответчиками, в которой утверждены мероприятия по устранению недостатков. Заявляя о необоснованности заключения эксперта и, указывая на неправильный подход к выявлению недостатков, ответчики ни в суде первой инстанции, ни в своих жалобах не приводят каких-либо неучтенных экспертом недостатков, и даже не ссылаются на их наличие. Все возражения сводятся к несогласию с самим фактом необходимости оплаты результатов работ. Заключение по результатам обследования и оценки технического состояния спорного объекта, выданного некой привлеченной ответчиками ООО "Архитектурно-строительная компания" от 11.08.2017 не является допустимым доказательством по делу. С учетом того, что в представленном ответчиком заключении ООО "Архитектурно-строительная компания" сделаны выводы о техническом состоянии спорного объекта, наличия в нем недостатков и стоимости их устранения, данные вопросы требуют специального познания в области строительства, то есть указанный документ подменяет собой заключение эксперта. Учитывая, что исследования и осмотр объекта ООО "Архитектурно-строительная компания" проводились в нарушение положений ст. 82 АПК, вопросы и кандидатура эксперта не обсуждалась сторонами, судом не проверялась компетенция данного специалиста, он не предупреждался об уголовной ответственности, кроме того, при осмотре не присутствовала вторая сторона, определение суда, поручающее проведение экспертизы данному лицу не выносилось, соответственно, указанный документ не отвечает критериям допустимости. Кроме того, выводы данного документа противоречат не только заключению эксперта, но и другим доказательствам по делу, в частности Соглашению N 3 и заключению ООО "ОНЕСТ", которое было привлечено обеими сторонами муниципального контракта в качестве эксперта. Как следует из заключения эксперта, а также из заключения ООО "ОНЕСТ", экспертной организации, привлеченной сторонами в ходе выполнения работ по контракту, недостатки, выявленные в ходе выполнения работ, являются устранимыми, а также конструктивные решения здания, в целом, соответствуют проектным чертежам и объект находится в ограниченно работоспособном состоянии. Кроме того, ответчики, выражая несогласие с методикой проведения экспертизы и, заявляя о необходимости применения иной методики, при этом не приводят нормативно-правового обоснования своей позиции об обязательном применении экспертом лабораторного исследования. Кроме того, в соответствии с ч. 5 Постановления Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" ходатайство о проведении экспертизы может быть заявлено в суде первой или апелляционной инстанции до объявления председательствующим в судебном заседании исследования доказательств законченным (часть 1 статьи 164 АПК РФ), а при возобновлении их исследования - до объявления законченным дополнительного исследования доказательств (статья 165 Кодекса). Ходатайство о проведении экспертизы в суде апелляционной инстанции рассматривается судом с учетом положений частей 2 и 3 статьи 268 АПК РФ, согласно которым дополнительные доказательства принимаются судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него (в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство о назначении экспертизы), и суд признает эти причины уважительными. Таким образом, какие-либо объективные данные, вызывающие сомнения в обоснованности заключения эксперта, также как противоречия в выводах эксперта отсутствуют. Следовательно, установленных законом условий для назначения повторной экспертизы не имеется, суд первой инстанции обоснованно отказал ответчикам в удовлетворении данного ходатайства.

Представитель Управления строительства администрации муниципального образования город-курорт Геленджик поддержал доводы своей апелляционной жалобы в полном объеме. Просил решение суда отменить в части взыскания с администрации муниципального образования город Геленджик задолженности в размере 75163383 руб. и расходов за проведение судебной экспертизы в размере 60 400 руб. и принять по делу новый судебный акт, отказав в удовлетворении встречных исковых требований ООО "Меридиан" в полном объеме.

Представитель Управления строительства администрации муниципального образования город-курорт Геленджик поддержал ходатайство администрации муниципального образования город Геленджик о назначении повторной судебной строительно-технической экспертизы по вопросам, указанным по тексту апелляционной жалобы администрации муниципального образования город Геленджик, просил проведение экспертизы поручить одной их экспертных организаций: ООО "НовоТех" или ООО "Региональное бюро Кадастровых инженеров". Представил письменный отзыв на апелляционную жалобу ООО "Меридиан" и дополнительные документы, которые обозрены судом апелляционной инстанции и приобщены к материалам дела.

Представитель общества с ограниченной ответственностью "Меридиан" поддержал доводы своей апелляционной жалобы в полном объеме. Просил решение суда отменить, принять новый судебный акт, удовлетворив встречные исковые требования в полном объеме. Возражал против удовлетворения апелляционных жалоб по основаниям, изложенным в письменном отзыве; просил оставить апелляционные жалобы Управления строительства администрации муниципального образования город-курорт Геленджик и администрации муниципального образования город Геленджик без удовлетворения. Возражал против удовлетворения ходатайства администрации муниципального образования город Геленджик о назначении повторной судебной строительно-технической экспертизы.

Ходатайство администрации муниципального образования город Геленджик о назначении повторной судебной строительно-технической экспертизы рассмотрено апелляционным судом и отклонено в силу следующего.

Согласно части 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Основания для проведения по делу повторной экспертизы установлены статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В силу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, повторная экспертиза назначается в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов. Повторная экспертиза назначается по тем же вопросам.

Изучив представленное в материалы дела экспертное заключение, составленное по результатам назначенной судом первой инстанции экспертизы, суд апелляционной инстанции пришел к выводу об отсутствии предусмотренных статьей 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оснований для назначения по делу повторной экспертизы, поскольку не имеется сомнений в его обоснованности.

Экспертное заключение составлено в соответствии с требованиями действующего законодательства, при проведении экспертизы эксперт руководствовался нормами Федерального закона от 29.07.1998 N 135-ФЗ "Об оценочной деятельности в Российской Федерации" и федеральных стандартов оценки, действовавших на момент проведения экспертизы.

Экспертиза проводилась с проведением экспертного осмотра, о котором стороны извещены определением суда от 14.07.2017, осмотр проводился 20.07.2017 с 12 ч. 50 мин. и 21.07.2017 с 10 ч. 00 мин., на осмотре от администрации присутствовал представитель Пивненко А.С., от общества представитель Ильичева Е.Н.

Эксперт предупрежден об уголовной ответственности за дачу заведомо неверного заключения, экспертиза проведена экспертным учреждением, отвечающим предъявляемым к ним требованиям. Доказательств, свидетельствующих о нарушении экспертом при проведении экспертного исследования требований действующего законодательства, доказательства наличия в заключении противоречивых или неясных выводов, из материалов дела не усматриваются.

Из заключения эксперта следует, что им при производстве экспертизы кроме осмотра объекта, проведения натурных исследований, также использовались и анализировались материалы дела, а также исследованы и дана экспертная оценка результатам исследований иных компетентных организаций, негосударственной экспертизы проектных решений по усилению конструкций, в том числе по отчету о результатах геологических изысканий методом динамического зондирования по спорному объекту: "Бассейн, по ул. Солнцедарской, в мкр. Северный, город Геленджик", выполненному ООО "Реконструкция" 2015 год, номер проекта: 88.1-09-2015; Укрепление грунтов основания по объекту: "Чаша бассейна, по ул. Солнцедарской, в мкр. Северный, г. Геленджик", выполненный ООО "Реконструкция"; Технические решения по усилению несущих строительных конструкций по незавершенному строительством объекту "Спортивный комплекс с плавательным бассейном по ул. Солнцедарской, в мкр. Северный, г. Геленджик", номер проекта: 1515-КР Раздел 4, подраздел 4-1, выполненный ООО "Онест", г. Ростов-на-Дону, 2015; Заключение о техническом состоянии возведенных несущих конструкций незавершенного строительством объекта: "Спортивный комплекс с плавательным бассейном по ул. Солнцедарской, в мкр. Северный, г. Геленджик", номер проекта: 1515-ОБ, выполненный ООО "Онест", г. Ростов-на-Дону; Рабочая документация с пояснительными записками по объекту: "Спортивный комплекс с плавательным бассейном по ул. Солнцедарской, в мкр. Северный, г. Геленджик", номера проектов: 2011-10-02, 2013-0801, выполненные ООО "Стройкомплекс" г. Майкоп и другие рабочие экспертные материалы.

Квалификация эксперта Васильченко Андрея Валерьевича подтверждается дипломом серия ФВ N 271207, свидетельством N 124, выданным Председателем экспертно-квалификационной комиссии Южного регионального центра судебных экспертиз Минюста РФ с квалификацией по производству строительно-технических экспертиз по специальности 16.1 "Исследование строительных объектов и территории, функционально связанной с ними".

Доказательств, безусловно свидетельствующих о недостоверности сведений, изложенных в заключении, ответчиком не представлено, а само по себе несогласие с изложенными в заключении выводами эксперта не является основанием для назначения повторной экспертизы. По смыслу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации само по себе заявление лицом, участвующим в деле, ходатайства о назначении повторной экспертизы не создает обязанности суда по ее безусловному назначению.

Учитывая изложенное, судебная коллегия отклоняет ходатайство о назначении повторной судебной экспертизы, заявленное администрацией в суде апелляционной инстанции.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта в порядке статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционных жалоб.

Как видно из материалов дела и установлено судом, по итогам открытого аукциона в электронной форме (заказ N 0118300003713000648) между управлением строительства администрации муниципального образования город-курорт Геленджик (заказчик) и ООО "Меридиан" (подрядчик) заключен муниципальный контракт N 6 от 28.03.2014 на выполнение работ по строительству спортивного комплекса с плавательным бассейном по ул. Солнцедарской, б/н в мкр. Северный, г. Геленджика согласно откорректированной проектно-сметной документации.

Цена контракта составила 168 853 000 рублей, является твердой (п.3.1).

Сторонами согласован срок выполнения работ: начало с даты заключения контракта, окончание 240 дней со дня заключения контракта согласно календарному графику.

К контракту подписаны соглашения: от 20 марта 2015 года N 1, от 20 марта 2015 года N 2, от 26 августа 2015 года N 4, от 27 августа 2015 года N 5, от 7 апреля 2016 года N 6 об изменении кодов бюджетной классификации; N3 от 21.07.2015 об определении способа устранения недостатков работ, допущенных подрядчиком, и установлении срока устранения недостатков.

Как установлено судом, муниципальным заказчиком произведена частичная оплата работ на сумму 43 663 708 рублей.

Подрядчик приступил к выполнению работ 29.04.2014, срок выполнения работ истекал 21.11.2014.

В период с 29.04.2014 по 26.12.2014 подрядчик выполнил общестроительные работы (вертикальная планировка, кровля, фасад, конструктив здания, фундаменты, благоустройство, окна, двери, установка трибун, устройство чаши бассейна усиление чаши бассейна, установка пассажирского лифта), наружные инженерные сети (водопровод и канализация, тепловые сети), внутренние инженерные сети (водопровод и канализация, отопление, вентиляция, электроснабжения и освещения, водоподготовка, пожарно-охранная сигнализация, видеонаблюдение, телефонизация, радиофикация, телевидение, автоматизация АОВ, система оповещения).

Общая стоимость работ согласно составленным подрядчиком актам формы КС-2 составила 127 585 569 руб., в том числе сторонами подписаны без возражений акты приемки выполненных работ ф.КС-2 на сумму 41 530 181 руб. за период с 01.06.2014 по 25.11.2014 (т.3 приложений к делу л.26-170).

Сопроводительным письмом от 26.12.2014 подрядчик передал заказчику к приемке и оплате акты КС-2, справки КС-3 на сумму 86 055 388 руб. за отчетный период с 29.04.2014 по 26.12.2014, от подписания которых заказчик уклонился по тем основаниям, что имеются замечания к качеству строительно-монтажных работ.

Сопроводительным письмом от 16.06.2016, полученным 17.06.2016, подрядчик повторно передал заказчику акты (т.2 приложение к делу л. 29, 32, 34-168).

Как указало общество и не оспаривает управление, после 31.12.2014 были приостановлены.

С целью определения технического состояния возведенных строительных конструкций незавершенного строительством объекта привлечен специалист ООО "Онест", который произвел детальное обследование объекта (том 3).

Согласно заключению ООО "Онест" от 30.04.2015, исследуемый объект представляет собой незавершенный строительством объект "Спортивный комплекс с плавательным бассейном по ул. Солнцедарской, в мкр. Северный, г. Геленджик", представляет собой прямоугольное одно-, двухэтажное строение с подвалом под частью здания. Уровень ответственности - нормальный, конструктивная схема - монолитный железобетонный каркас.

В конструктивном отношении здание состоит из двух блоков, разделенных деформационным швом: 1 блок одно-двух этажный, 2 блок одноэтажный. Геометрическая и расчетная схема объекта исследования принималась с учетом фактических размеров и фактических сечений, отклонений конструкций от проектного положения приведенных в данных исполнительной геодезической съемки, представленной заказчиком.

В результате обследования установлено, что конструктивные решения здания в целом соответствуют проектным чертежам; объект находится в ограниченно работоспособном состоянии; поверочные расчеты фундаментов, опирающихся на скальные грунты показали, что их несущая способность обеспечена при фактической прочности; прочность бетона стен обходной галереи соответствует проекту и достаточна для восприятия проектных нагрузок; конструкция собственно пояса как монолитная балка находится в работоспособном состоянии. Согласно поверочным расчетам (с использованием измерителя прочности бетона ОНИКС-ОС заводской номер 293, свидетельство о поверке N 03.001613.15, измеритель прочности раствора, кирпича ИПС-МГ 4.03 заводской номер 8671, свидетельство о поверке N 03.001613.15, измеритель защитного слоя и диаметра арматуры Поиск-2.5, заводской номер 102, свидетельство о поверке N 05.003049.15, бетон испытывался методом ударного импульса) установлено, что несущая способность грунтов основания достаточна для восприятия нагрузок от фундаментов здания; основания и фундаменты здания находятся в работоспособном состоянии (т.4, л.д.1-162).

Однако, в связи с недостатками при выполнении сопряжений монолитных поясов с колоннами, несущая способность узлов покрытия на колонны недостаточна; узлы опирания покрытия на колонны нуждаются в усилении; для уменьшения периода колебаний конструкций следует установить дополнительные вертикальные связи между колоннами; проемы в перекрытии нуждаются в усилении; выявлено сползание бетона плиты; в стенах чаши бассейна произошло образование трещин; болтовые соединения ослаблены, гайки не докручены; отдельные сварные соединения ферм выполнены с дефектом; лестничная площадка второго этажа оперта на стену лифтовой шахты, что не соответствует требованиям СНиП, и др.

Для обеспечения прочности, устойчивости и эксплуатационной пригодности здания ООО "Онест" предложило провести мероприятия по усилению конструкций и узлов. Данное заключение предоставлено заказчику.

Согласно протоколу совместного совещания 05.06.2015 выводы специалиста ООО "Онест" обсуждались представителями заказчика, подрядчика и МУП "УКС" (т.1, л.д.112). По итогам совещания принято решение о том, что проектная организация ООО фирма "Стройкомплекс" на основе заключения ООО "Онест" и списка замечаний МУП "УКС" вносит изменения в проект и передает проект заказчику для прохождения экспертизы проекта; подрядчик и заказчик совместно вырабатывают решение по проведению работ на объекте с целью устранения замечаний на основании проектной документации, прошедшей повторную экспертизу, и завершению работ на объекте для ввода его в эксплуатацию.

21.07.2015 между сторонами заключено соглашение N 3 к муниципальному контракту, по условиям которого заказчик представляет ООО "Стройкомплекс" (далее - Проектная организация) полный перечень замечаний к качеству выполненных работ и проектных материалов, подлежащих устранению (Приложение N 1). Подрядчик представляет полный перечень замечаний к проекту, стороны согласуют замечания в Приложении N 3. Подрядчик заказывает за свой счет в ООО "Онест" проектные решения и рекомендации по устранению замечаний заказчика, Управления Государственного строительного надзора Краснодарского края, замечаний по проектной документации (в случае согласования Заказчиком Приложения N 3). Заказчик после получения рекомендации и решений, предусмотренных п.п. 3.2. Соглашения направляет в проектную организацию техническое задание для разработки проектных решений по устранению недостатков и замечаний.

Подрядчик по трехстороннему договору с заказчиком и проектной организацией производит оплату работ проектной организации в части проектных решений и рекомендаций, указанных в п.п. 3.3. соглашения, обусловленной устранением недостатков в результатах работ, выполненных на день подписания соглашения подрядчиком, указанных в Приложении N 1 к настоящему соглашению.

Заказчик после получения от проектной организации проектной документации осуществляет прохождение государственной экспертизы указанных проектных решений и рекомендаций и передает по прохождению государственной экспертизы проектную документацию с учетом проектных решений и рекомендаций подрядчику с отметкой "в производство работ", согласовывая необходимые работы.

Согласно п.2.3 соглашения подрядчик обязуется после получения откорректированной проектно-сметной документации в течение 4 месяцев за свой счет выполнить работы по устранению недостатков, указанных в Приложении N 1, Приложении N 3 к настоящему соглашению в соответствии с откорректированной проектно-сметной документацией прошедшей государственную экспертизу, при условии согласования заказчиком сметы производства работ.

После устранения всех недостатков и замечаний формы КС-2 и КС-3 по спорным работам повторно предъявляются подрядчиком заказчику в соответствии с условиями муниципального контракта.

Оплата указанных работ производится заказчиком в соответствии с условиями муниципального контракта.

В приложении N 1 к соглашению предусмотрено 284 пункта замечаний, имеющих отношение к работам, выполненными ООО "Меридиан", другими подрядчиками, проектной организацией.

Как установлено судом, откорректированная проектная документация на выполнение работ по устранению недостатков, допущенных ООО "Меридиан" при строительстве объекта, получила положительное заключение негосударственной экспертизы в ООО Краснодарская негосударственная экспертиза" от 30.12.2015 на работы по усилению конструкций.

Данная проектная документация получена после экспертизы 26.04.2016 представителем подрядчика, действующим на основании доверенности, выданной заказчиком в феврале 2016 года, оплату за экспертизу проектной документации производил также подрядчик.

В период с 11.04.2016 по 27.04.2016 специалистом департамента по надзору в строительной сфере Краснодарского края проведена проверка в отношении спорного объекта, составлен акт государственного надзора N 05-328-Ю-60, в котором отражены недостатки работ. Установлено, что по состоянию на момент проверки работы на объекте не ведутся (т.3 л.д.139).

18.08.2016 заказчиком утверждена и подписана представленная подрядчиком дорожная карта по завершению строительства объекта: "Спортивный комплекс с плавательным бассейном по ул. Солнцедарской, б/н в мкр. Северный город Геленджик" (далее - дорожная карта), которой установлен алгоритм действий обеих сторон со сроками их исполнения (т.2 л.д.2-4). В том числе предложено Подрядчику в течение 3 месяцев производить работы по возведению подпорных стен, в течение месяца разрабатывает ПОС, провести работы по усилению конструкций, после чего завершить СМР; заказчику - привести строительную площадку в состояние, пригодное для производства работ, до начала работ по усилению несущих конструкций передать подрядчику проектную документацию "Корректировка-3" с отметкой "В производство работ"; в течение 15 дней с момента получения всей исполнительной документации осуществить ввод объекта в эксплуатацию.

Определением Арбитражного суда Ростовской области от 05.08.2016 по делу N А53-13404/2016 о несостоятельности (банкротстве) в отношении ООО "Меридиан" введено наблюдение. Решением Арбитражного суда Ростовской области от 20.12.2016 ООО "Меридиан" признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство.

17.11.2016 заказчик вручил подрядчику по почтовому адресу, указанному в контракте, решение от 08.11.2016 об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта. В обоснование указал, что работы по строительству объекта должны быть окончены в срок до 22 ноября 2014 года; по состоянию на 08.11.2016 строительство спортивного комплекса с плавательным бассейном по ул. Солнцедарской, б/н в мкр. Северный Геленджика, не завершено (т.1, л.д.26).

В соответствии с частью 13 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", решение заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта вступает в силу и контракт считается расторгнутым через десять дней с даты надлежащего уведомления заказчиком поставщика (подрядчика, исполнителя) об одностороннем отказе от исполнения контракта.

По общему правилу, предусмотренному ст.ст.190, 193 ГК РФ установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами. Если последний день срока приходится на нерабочий день, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день.

Судом установлено, что десятый день срока, установленного частью 13 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ, приходится на субботу 26.11.2016, следовательно, днем окончания срока считается ближайший следующий за ним рабочий день - понедельник 28.11.2016. С 29.11.2016 действие контракта прекращено.

Полагая, что отказ от исполнения контракта является незаконным, подрядчик обратился в суд со встречным иском.

Обосновывая довод о неправомерности отказа заказчика от исполнения контракта, подрядчик ссылается на условия дорожной карты, согласно которым начало работ подрядчика по усилению конструкций было обусловлено выполнением со стороны заказчика п.п. в 2,3,4,7 Дорожной карты.

Однако, из указанных пунктов заказчик выполнил только 4 пункт Дорожной карты.

Кроме того, в нарушение условий соглашения N 3 заказчик не предоставил подрядчику проектную документацию, а именно: Корректировка 3, что нашло свое отражение в Дорожной карте (п.7).

Подрядчиком были направлены заказчику письма N БГ -1/28 от 13.07.2016, N БГ-1/17 от 19.05.16, N БГ-1/23 от 16.06.2016, N БГ-1/35 от 22.08.2016 с уведомлением о приостановлении работ, в связи с нахождением строительной площадки в непригодном состоянии для производства работ, по причине привлечения заказчиком для возведения подпорных стен сторонней организации без оформления передачи площадки, что привело к оползням грунта и создало угрозу для жизни и здоровья людей на площадке.

Подрядчиком направлялись письма от 29.08.16 N БГ-1/37, от 09.09.16 N БГ-1/39, ог 15.09.2016 N БГ-1/40, от 09.09.16 N БГ-1/39, от 29.09.16 N БГ-1/42, от 10.10. 2016 N БГ-1/44, с просьбой исполнить п.п. 2,3,4,7 Дорожной карты, которые согласно условиям этого документа, обуславливали начало работ по усилению конструкций, а сроки проведения общестроительных работ были привязаны согласно п. 12 дорожной карты к окончанию работ по усилению конструкций.

В соответствии с условиями муниципального контракта, заказчик вправе расторгнуть настоящий контракт в одностороннем порядке в соответствии с действующим законодательством, в случае несоблюдения исполнителем сроков строительства согласно утвержденному проекту (графику) производства работ более чем на 10 дней.

По мнению подрядчика, срок, предусмотренный п.2.2. Соглашения N 3, не начал течь. Сроки окончания исполнения муниципального контракта на день принятия Решения об одностороннем отказе не наступили.

Как указано во встречном иске, решение об одностороннем отказе является недействительной сделкой и не влечет за собой юридических последствия, на которые она была направлена, поскольку ее совершение до истечения срока исполнения муниципального контракта ни соглашением сторон, ни законом не предусмотрено.

Возражая на иск, управление в отзыве указало, что дополнительное соглашение, которым бы вносились изменения в сроки выполнения работ (раздел 7 контракта), не заключалось. В связи с чем, довод ответчика о том, что сроки окончания выполнения работ не наступали, является необоснованным и подлежит отклонению. Сроки исполнения обязательств по дорожной карте устанавливались для сторон с целью завершения работ на спорном объекте. Данный документ не является дополнительным соглашением или приложением к контракту.

Во исполнение вышеуказанного соглашения заказчик представил ООО "Стройкомплекс" перечень замечаний к качеству выполненных работ и примененных материалов, подлежащих устранению, направил техническое задание проектной организации для разработки проектных решений по устранению недостатков и замечаний и прошел государственную экспертизу проектной документации.

Проектная документация по усилению несущих конструкций спорного объекта получена подрядчиком 26.04.2016, о чем свидетельствует его подпись в журнале учета выдачи ПСД.

Согласно письму управления строительства от 11.10.2016 N 53-1270/16-01-11, подрядчику разъясняется, что для получения проектной документации "Корректировка-3" необходимо направить своего представителя в управление строительства, поскольку документация очень объемная.

Однако никто не явился и не получил ее. На обращения подрядчика с просьбой разрешить вопросы, препятствующие началу работ были даны ответы на письма от 17.06.2016 N 53-745/16-01-11, от 08.07.2016 N 110-15-9214/16-45-06, от 22.09.2016 N 110-15-13390/16-45-07, от 12.10.2016 N 110-15-14474/16-37-06,от 11.10.2016 N 53-1272/16-01-11, от 11.10.2016 N 53-1270/16-01-11, от 24.10.2016 N Ц0-15-15052/16-43-06, что подтверждает добросовестность действий истца.

На основании пункта 1 статьи 716 ГК РФ работы подрядчиком не приостанавливались. В адрес управления строительства поступали письма представителя технического надзора МУП "УКС" от 9 сентября 2014 года N 89, от 03.10.2014 N 100, от 08.10.2014 N 101, от 08.10.2014 N 102, от 12.11.2014 N 118 о грубых нарушениях подрядчиком - ООО "Меридиан" по спорному объекту. МУП "УКС" выдало подрядчику - ООО "Меридиан" акты-предписания N 1 от 23.06.2014, N 2 от 28.07.2014, N 3 от 05.08.2014, от 29.10.2014, N 1 от 22.01.2015, N 2 от 26.01.2015, в которых установлены результаты проверки и меры по устранению выявленных нарушений, которые в результате так и не были устранены. Управлением строительства не раз в адрес ООО "Меридиан" направлялись письма требования об устранении дефектов на объекте и представления в адрес управления строительства актов об устранении выявленных недостатков и о приостановлении строительных работ до устранения выявленных недостатков, что подтверждается письмами: N 53-692/14-01-12 от 30.07.2014, N53-788/14-01-12 от 01.09.2014, N53-791/14-01-12 от 02.09.2014, N53-834/14-01-12 от 15.09.2014, N53-930/14-01-12 от 14.10.2014, N53-1013/14-01-12 от 10.11.2014, N53-1027/14-01-12 от 11.11.2014.

Подрядчик не представил в полном объеме исполнительную документацию, без которой объект не может быть введен в эксплуатацию, оплата за выполненные работы не производится в отсутствие исполнительной документации.

Приемка работ осуществляется и оформляется в соответствии с действующим законодательством, с составлением соответствующих актов выполнения работ установленной формы в соответствии с технических заданием (пункт 5.1 контракта).

В техническом задании, являющимся неотъемлемой частью контракта, указано, что копия исполнительно-технической документации предоставляется при промежуточной сдаче объемов выполненных работ. Именно подписанные необходимые акты в соответствии с требованиями РД-11-02-2006 "Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения", являются подтверждением качественно выполненных работ.

Однако данные акты подрядчиком не представлены.

В обоснование доводов о наличии недостатков работ заказчик сослался на внесудебное заключение ООО "АСК" от 11.08.2017, полученное самостоятельно им в ходе судебного разбирательства.

Специалистами ООО "АСК" для приведения строительных конструкций и внутренних инженерных систем в работоспособное техническое состояние для их дальнейшей безаварийной эксплуатации, рекомендовано: произвести усиление колонн каркаса; выполнить замену элементов покрытия на швеллер; выполнить переустройство отмостки, ограждающих конструкций фасадов, переустройство кровли в соответствие с тем, что при усилении колонн изменится геометрия фасадов; выполнить переустройство перегородок в соответствие с проектными данными; выполнить устройство антисейсмического зазора между перекрытием лестничного узла и стеной лифтовой шахты (в соответствие с требованиями проекта); произвести разделку трещин чаши бассейна безусадочным раствором, марки не ниже М300; выполнить заглубление сетки армирования стенки чаши бассейна на участке проявления; переустройство внутренних инженерных систем; новые отделочные покрытия внутренних помещений здания, переустройство заполнений оконных и дверных проемов; по индивидуально разработанному проекту.

На вопросы суда представитель управления подтвердил, что подрядчик на осмотр, проведенный ООО "АСК" не приглашался.

В отзыве на иск администрация пояснила, что контрактом не предусмотрено условие об изменение сроков выполнения работ. В соответствии с пунктом 14.2 контракта, изменение условий настоящего контракта оформляется письменным документом в виде дополнительного соглашения, подписанного сторонами. Подписанные сторонами дополнительные соглашения от 20 марта 2015 года N 1, от 20 марта 2015 года N 2, от 21 июля 2015 года N 3, от 26 августа 2015 года N 4, от 27 августа 2015 года N 5, от 7 апреля 2016 года N 6 были заключены уже по истечении основного срока контракта и ни одним из вышеперечисленных соглашений сроки выполнения работ не переносились, поэтому довод подрядчика о том, что сроки окончания выполнения работ не наступали, является необоснованным.

В соответствии с установленными контрактом сроками, работы ООО "Меридиан" должны были быть выполнены не позднее 22 ноября 2014 года, однако, работы ответчиком в полном объеме надлежащего качества выполнены не были.

В связи с допущенными многочисленными нарушениями на объекте ООО "Меридиан" не раз привлекалось к административной ответственности, что подтверждается материалами дела и не оспаривается подрядчиком.

В соответствии с частью 13 Федерального закона от 5 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ и услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ), 28 ноября 2016 года контракт на выполнение работ по строительству спорного объекта ООО "Меридиан" считается расторгнутым в одностороннем порядке.

Поскольку просрочка выполнения работ составила с 23 ноября 2014 года по 27 ноября 2016 года - 736 календарных дней, подрядчиком допущены существенные дефекты по строительству, вывод ООО "Меридиан" о том, что решение от 08.11.2016 об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта направлено управлением строительства с нарушением закона и контракта, не соответствует действительности и является незаконным.

Оценив представленные доказательства по правилам ст.71 АПК РФ, суд первой инстанции правомерно признал исковые требования подлежащими частичному удовлетворению на основании следующего.

Правоотношения сторон по договору регулируются статьями 740 - 757, 763 ГК РФ, положениями Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

В соответствии со ст.740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (ст.763 ГК РФ).

Согласно ст. 721 ГК РФ, качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

В соответствии с п. п. 12, 13 Информационного письма N 51 от 24.01.2000 Президиума ВАС РФ "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объёму и стоимости работ, а так же по качеству работ, принятых им по двустороннему акту.

В силу пункта 2 статьи 450.1 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается, договор считается расторгнутым или измененным.

Если иное не предусмотрено договором, заказчик может в любое время до сдачи ему результата работы отказаться от исполнения договора, уплатив подрядчику часть установленной цены пропорционально части работы, выполненной до получения извещения об отказе заказчика от исполнения договора (статья 717 Кодекса).

Поскольку между сторонами возник спор по объему и качеству работ, определением от 15.06.2017 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту ООО "Центр Судебной Экспертизы" Васильченко Алексею Валерьевичу, на разрешение которого поставлены следующие вопросы:

1) Определить объем и стоимость фактически выполненных работ силами подрядчика - ООО "Меридиан" по муниципальному контракту N 6 от 28.03.2014 на выполнение работ по строительству спортивного комплекса с плавательным бассейном по ул. Солнцедарской, б/н в микрорайоне Северный г-к. Геленджик, с учетом стоимости устранения замечаний заказчика, отраженных в Соглашении N 3 к контракту?

2) Определить, соответствуют ли фактически выполненные подрядчиком работы проектным решениям, технической документации и нормативным требованиям, действующим на территории Российской Федерации?

Согласно заключению эксперта N 104.09 от 27.09.2017, фактически выполненные работы силами подрядчика ООО "Меридиан" по муниципальному контракту N 6 от 28.03.2014 "На выполнение работ по строительству спортивного комплекса с плавательным бассейном по ул. Солнцедарской, б/н. в микрорайоне Северный г-к Геленджик", с учетом соглашения N 3 к муниципальному контракту N 6 от 28.03.2014, частично не соответствуют проектным решениям и требованиям действующих нормативно-технических требований. Стоимость фактически выполненных работ силами подрядчика ООО "Меридиан" по муниципальному контракту N 6 от 28.03.2014 на выполнение работ по строительству спортивного комплекса с плавательным бассейном по ул. Солнцедарской, б/н. в микрорайоне Северный г-к Геленджик, с учетом стоимости устранения замечаний заказчика, отраженных в соглашении N 3 к муниципальному контракту N 6 от 28.03.2014 в ценах муниципального контракта N6 составляет 118 827 091 (сто восемнадцать миллионов восемьсот двадцать семь тысяч девяносто один) рубль. Объемы фактически выполненных работ приведены в колонках N4 расчетов NN1 -19 приложения N1.

Возражения ответчика судом первой инстанции исследованы.

Эксперт в ответе на вопрос о стоимости работ, подлежащих оплате (всех фактически выполненных работ) указал, что она составлена за вычетом стоимости некачественных работ по устранению недостатков и замечаний и указана только стоимость качественно выполненных работ в размере 118 827 091 (сто восемнадцать миллионов восемьсот двадцать семь тысяч девяносто один) рубль.

Исследовав и оценив заключение судебной экспертизы N 104.09 от 27.09.2017, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что в выводах эксперта не имеется противоречий либо неясности, заключение составлено со ссылками на примененные методы исследования, соответствует требованиям научности, объективности, обоснованности, достоверности и проверяемости, ответы даны по тем вопросам, которые поставлены судом; выводы эксперта носят категоричный, а не вероятностный характер; исследование проведено квалифицированным специалистом, обладающим специальными знаниями, экспертом дана подписка об ответственности за дачу заведомо ложного заключения. Доказательств иного не представлено, достоверность выводов надлежащим образом не опровергнута, доказательства какой-либо заинтересованности эксперта не выявлено.

Как указано выше, при производстве экспертизы кроме осмотра объекта, проведения натурных исследований, экспертом также использовались и анализировались материалы дела, а также исследованы и дана экспертная оценка результатам исследований иных компетентных организаций, в том числе по отчету о результатах геологических изысканий методом динамического зондирования по спорному объекту: "Бассейн, по ул. Солнцедарской, в мкр. Северный, г. Геленджик", выполненному ООО "Реконструкция" 2015 год, номер проекта: 88.1-09-2015; Укрепление грунтов основания по объекту: "Чаша бассейна, по ул. Солнцедарской, в мкр. Северный, г. Геленджик", выполненный ООО "Реконструкция"; Технические решения по усилению несущих строительных конструкций по незавершенному строительством объекту "Спортивный комплекс с плавательным бассейном по ул. Солнцедарской, в мкр. Северный, г. Геленджик", номер проекта: 1515-КР Раздел 4, подраздел 4-1, выполненный ООО "Онест", г. Ростов-на-Дону, 2015; Заключение о техническом состоянии возведенных несущих конструкций незавершенного строительством объекта: "Спортивный комплекс с плавательным бассейном по ул. Солнцедарской, в мкр. Северный, г. Геленджик", номер проекта: 1515-ОБ, выполненный ООО "Онест", г. Ростов-на-Дону; Рабочая документация с пояснительными записками по объекту: "Спортивный комплекс с плавательным бассейном по ул. Солнцедарской, в мкр. Северный, г. Геленджик", номера проектов: 2011-10-02, 2013-0801, выполненные ООО "Стройкомплекс" г. Майкоп и другие рабочие экспертные материалы.

В дело также представлено положительное заключение негосударственной экспертизы ООО "Краснодарская негосударственная экспертиза" от 30.12.2015 N 23-1-2-0195-15 (л.д. 76-93, т.9), которое рекомендовало в основном проектные решения предложенные в заключениях ООО "Реконструкция" и ООО "Онест".

Поскольку заключение эксперта N 104.09 от 27.09.2017 составлено в результате объективного и полноценного исследования представленных в материалы дела доказательств, осмотра состояния объекта в присутствии представителей подрядчика и заказчика, содержание заключения оглашено в судебном заседании и исследовано судом наряду с другими доказательствами по делу, оно признано судом первой инстанции допустимым доказательством по делу.

Несогласие заказчика и администрации с результатами экспертизы не принято судом в обоснование вывода о недопустимости полученного в ходе судебной экспертизы доказательства.

Риск последствий непринятия мер к сохранению результата работ после их завершения несет заказчик, поэтому эксперт обоснованно при определении качества работ опирался на результаты осмотра объекта и представленные в дело доказательства о состоянии объекта в момент завершения работ подрядчиком. В заключении и дополнительных пояснениях достаточно подробно и четко, со ссылкой на нормативные акты изложены рассуждения эксперта по данному вопросу, что свидетельствует о полноте проведенного исследования.

Согласно ч.4 ст.753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Доводы заказчика и администрации о наличии недостатков работ подтверждены путем проведения судебной экспертизы и это не оспаривается самим подрядчиком.

Доводы заявителей жалоб о том, что результат работ неисправим и его исправление возможно в результате выполнения работ заново не находит своего документального подтверждения, так как из анализа всех проведенных внесудебных исследований по объекту и судебной строительно-технической экспертизы следует, что объект является ограниченно работоспособным, его разрушение не требуется, для обеспечения эксплуатационной пригодности требуется проведение мероприятий по усилению конструкций и узлов, а значит объект обладает для заказчика потребительской ценностью и нуждается в дальнейшем завершении работ, в том числе и иным подрядчиком, который не находится в вынужденной процедуре банкротства.

В дело также представлено положительное заключение негосударственной экспертизы ООО "Краснодарская негосударственная экспертиза" от 30.12.2015 N 23-1-2-0195-15 (л.д. 76-93, т.9), заказчиком негосударственной экспертизы являлось Управление Строительства Администрации МО города - курорта Геленджик, основание проведения экспертизы письмо Управления строительства N 53-1578/15-01-10 от 15.12.2015 и Договор N 450а/15 от 16.12.2015. По указанному заключению не имеется принципиальных замечаний к корректировкам и проектным решениям, предложенным ООО "Реконструкция" и ООО "Онест", внесены лишь отдельные правки к проектным решениям по усилению конструкций.

В дело представлена утвержденная администрацией г. Геленджик в июне 2016 года "дорожная карта" по завершению строительства объекта (л.д. 71-74, т.3) согласно которой заказчик направляет письмо в адрес подрядчика об отсутствии претензий к качеству выполненных фундаментов с подписью актов освидетельствования скрытых работ, чем подтверждает возможность выполнения следующих этапов работ, в том числе по усилению несущих конструкций, заказчик инициирует совещание с участием контролирующих служб, приводит строительную площадку в состояние пригодное для производства работ, проезда строительной техники для выполнения работ по усилению несущих конструкций и завершению строительства объекта и др. мероприятия до момента ввода объекта в эксплуатацию.

Это также подтверждалось и на выездном совещании по вопросам завершения строительства спорного объекта, что отражено в протоколе от 13.09.2016 (л.д. 57-60, т.6) с участием представителем застройщика, администрации, департамента строительства, департамента по надзору в сфере строительства указано (пункт 3 протокола), что заказчиком совместно с подрядчиком разработана и согласована "дорожная карта" по завершению строительства объекта. Для определения возможных путей устранения замечаний необходимо провести консультации на предмет необходимости прохождения экспертизы всего проекта с учетом мероприятий по усилению конструкций (п. 5 протокола).

В связи с окончанием строительно-монтажных работ по возведению подпорных стен у генерального подрядчика отсутствуют препятствия для начала работ по усилению, а также возможно выполнение работ по переустройству чаши согласно имеющемуся проектному решению (пункт 6 протокола).

Таким образом, потребительская ценность работ не опровергнута заявителями жалоб, за возвратом аванса заказчик в суд не обращался.

Поскольку в силу ст.723 ГК РФ стоимость работ подлежит уменьшению на стоимость работ по устранению недостатков, определенных экспертом в сумме 12 015 945 руб., подлежащая оплате стоимость работ составляет 118 827 091 руб.

Как установлено судом первой инстанции, поскольку заказчиком выплачен аванс в сумме 43 663 708 руб., взысканию в пользу подрядчика подлежит определенная экспертом сумма работ за минус некачественных в размере 75 163 383 руб.

Указания суда на необходимость оперативного совершения действий заказчика и подрядчика по консервации объекта для предотвращения разрушения или повреждения объекта в настоящем случае не влияют на выводы специалистов об устранимости недостатков на момент осмотра объекта.

Ссылки заявителей жалоб на отсутствие в материалах дела доказательств направления подрядчиком актов форм КС-2, КС-3 на сумму 83 901 861 рубль не принимаются, так как в деле имеются письмо о направления указанных актов исх. БГ -1/22 от 16.06.2017, вх. N 387 в администрации г. Геленджика согласно штампу от 17.06.2016.

Довод управления об отсутствии у него исполнительной документации отклонен судом, как верно указал суд первой инстанции, отсутствие исполнительной документации не является основанием освобождения заказчика от оплаты работ, муниципальный заказчик с иском не обращался о передаче недостающей исполнительной документации.

Доводы апелляционной жалобы подрядчика подлежат отклонению ввиду следующего.

По мнению подрядчика, именно заказчиком было затянуто исполнение мероприятий, которыми было обусловлено начало работ по усилению конструкций со стороны подрядчика, практически на год, стороны подписали 18.08.2016 "Дорожную карту" по завершению строительства объекта: "Спортивный комплекс с плавательным бассейном по ул. Солнцедарской, б/н в мкр. Северный г. Геленджик" (Далее - "Дорожная карта") которой был установлен четкий алгоритм действий обеих сторон со сроками их исполнения. При этом, исходя из условий Дорожной карты, начало работ подрядчика по усилению конструкций было обусловлено выполнением со стороны Заказчика п.п. в 2,3,4,7 Дорожной карты. Так, в п. 7 Дорожной карта стороны подтвердили необходимость представления Заказчиком оставшейся части проекта по устранению недостатков "Корректировка 3" с отметкой "В производство работ" до начала работ по усилению несущих конструкций, а также п.4 Дорожной карты установлена обязанность приведения Заказчиком строительной площадки в состояние, пригодное для производства работ в срок до 31.08.2016 г. Пунктами 2 и 3 Дорожной карты определено следующее: Заказчик направляет письмо в адрес подрядчика об отсутствии претензий к качеству выполненных фундаментов, с подписью актов освидетельствования скрытых работ, чем подтверждает возможность выполнения следующих этапов работ, в т. ч. по усилению несущих конструкций. Заказчик инициирует совещание с участием представителей Департамента строительства Краснодарского края и Департамента по надзору в сфере строительства Краснодарского края для принятия решения по снятию замечаний, указанных в КС-2 N 5 от 01.11.2014, и в п.п. 1, 6, 7, 12, 32, 71, 72, 74, 75, 76, 166, 168 ч.1, 269 приложения N1 к соглашению N3 к муниципальному контракту N6 от 28 марта 2014 года на выполнение работ по строительству спортивного комплекса с плавательным бассейном по ул. Солнцедарской, б/н в мкр. Северный, г. Геленджика. В случае, если Департамент по надзору в сфере строительства Краснодарского края не снимет данные замечания, заказчик и подрядчик, в соответствии со ст. 720, 753 ГК РФ привлекают экспертную организацию для получения заключения о том, исключают ли эти недостатки возможность использования объекта по целевому назначению, в случае, если не исключают, заказчик принимает спорные работы в соответствии с п.6 ст. 753 ГК РФ. Согласно п. 5 Дорожной карты ООО "Меридиан" в течение 1 месяца после возведения подпорных стен и обратной засыпки, по факту подтверждения готовности строительной площадки, осуществляет разработку проекта производства работ. 10 дней установлено на его согласование (п.6 Дорожной карты).

Из указанных пунктов заказчик выполнил только 4 пункт Дорожной карты о приведении строительной площадки в состояние пригодной для производства работ, о чем известил подрядчика письмом от 12.09.2016 г. N 53-1110/16-01-11.

Подрядчик во исполнение п.5 Дорожной карты 15.09.2016 направил заказчику проект производство работ для утверждения.

Письмом от 11.10.2016 проект производства работ был возращён подрядчику для доработки.

Также 11.10.2016 заказчик направил письмо подрядчику о необходимости направить представителя в Управление строительства для получения проектной документации "Корректировка 3". 10.10.2016. Подрядчик обратился к заказчику и Главе муниципального образования города курорта Геленджик с письмом N БГ- 1/44, в котором просил заказчика дать указания о возможности начала работ по усилению несущих конструкций до выполнения заказчиком п.п.2 и 3 Дорожной карты, а также подтвердить факт того, что в случае начала таких работ, отсутствие актов по принятию ранее выполненных скрытых работ, не будет основанием для отказа в приемке последующих работ.

В ответ на указанное выше письмо заместитель главы МО город-курорт Геленджик направил подрядчику письмо, в котором разъяснил, что по итогам совещания от 13.09.2016 с представителями департамента по надзору в строительной сфере Краснодарского края, которым было принято решение о том, что вопрос о принятии ранее выполненных работ, на которых должны осуществляться последующие работы, будет решаться после завершения работ по усилению несущих конструкций.

В ответ на повторные обращения подрядчика с просьбой разрешить вопросы, препятствующие началу работ, заказчик направил подрядчику Решение от 08.11.2016 об одностороннем отказе от исполнения контракта.

Исковые требования о признании решения об одностороннем отказе незаконным, взыскании убытков в виде упущенной выгоды (недополученной оплаты по контракту) общество мотивирует тем, что стороны изменили сроки выполнения работ по контракту Соглашением N 3 и Дорожной картой, в которых заказчик установил срок для устранения недостатков, течение которого не наступило по причине не выполнения обязанностей заказчиком. Кроме того, общество ссылается на то, что недостатки в результатах работ сами по себе не являются основанием для отказа в их приемке и оплате, если эти недостатки устранимы, в таком случае оплате подлежат работы с учетом стоимости устранения недостатков. Убытки в виде упущенной выгоды заключаются в стоимости работ в размере разницы между ценой муниципального контракта, определенной за всю работу, и частью цены, выплаченной и подлежащей оплате за выполненную работу. При этом общество ссылается на то, что им предпринимались меры к получению упущенной выгоды, а именно, были устранены часть недостатков, не требующих содействия заказчика, подрядчик неоднократно обращался к заказчику, а также к Главе администрации МО города -курорта Геленджик, Губернатору Краснодарского края, Министру строительства Краснодарского края. По инициативе подрядчика была подписана Дорожная карта для завершения строительства Объекта.

Из материалов дела следует, что подрядчиком нарушены условия спорного контракта, отсутствие вины в нарушении не подтверждено.

С письмами, на которые подрядчик ссылается во встречном иске, а именно: N БГ - 1/28 от 13.07.2016, N БГ-1/17 от 19.05.16, N БГ-1/23 от 16.06.2016, N БГ-1/35 от 22.08.2016 с уведомлением о приостановлении работ, в связи с нахождением строительной площадки в непригодном состоянии для производства работ; от 29.08.16 N БГ-1/37, от 09.09.16 N БГ-1/39, от 15.09.2016 N БГ-1/40, от 09.09.16 N БГ-1/39, от 29.09.16 N БГ-1/42, от 10.10. 2016 N БГ-1/44 с требованиями о продолжении финансирования, о предоставлении откорректированной проектной документации для устранения недостатков подрядчик обратился по истечении установленной даты окончания работ.

Судом отмечено, что письма подрядчика от 03.03.2016, 25.04.2016, 19.05.2016, 16.06.2016, 20.07.2016 о приостановке работ по устранению замечаний (т.3 л.д.63, 67,75) таким доказательством не являются, т.к. составлялись подрядчиком исключительно в целях организации работ по устранению недостатков, т.е. при постановке вопроса как завершать строительные работы.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что решение об отказе от исполнения муниципального контракта от 28.03.2014 принято управлением обоснованно.

В настоящее время подрядчик, находясь в стадии банкротства, документально не подтверждает, что у него имеются материальные ресурсы для устранения недостатков, завершения строительства объекта и сдачи его в эксплуатацию.

Соглашение сторон N 3 от 21.07.2015 об определении способа устранения недостатков работ, допущенных подрядчиком, и установлении срока устранения недостатков, заключено сторонами по истечении периода исполнения контракта и не может изменять сроки выполнения работ, отнесенных к предмету контракта.

На сайте http://rostender.info/region/krasnodarskij-kraj/gelendjik/22614794-tender -vypolnenie-rabot-postroitelstvu-sportivnogo-kompleksa-s-plavatelnym-bass ejnom-po-ul-solncedarskoj-bn-v-mkrsevernyj-gN 22614794 была размещена информация о тендере на "Выполнение работ по строительству спортивного комплекса с плавательным бассейном по ул. Солнцедарской, б/н в мкр Северный г. Геленджика. Благоустройство, подпорные стенки". Организатор закупки - управление строительства администрации муниципального образования город-курорт Геленджик, стоимостью 8 421 420 рублей.

Решение от 08.11.2016 об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта законно, оснований для признания недействительным отказа по доводам апелляционной жалобы не установлено.

Из материалов дела усматривается, что определением Арбитражного суда Ростовской области от 05.08.2016 по делу N А53-13404/2016 о несостоятельности (банкротстве) в отношении ООО "Меридиан" введено наблюдение. Решением Арбитражного суда Ростовской области от 20.12.2016 ООО "Меридиан" признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство.

Последние работы подрядчиком завершены 27.03.2015 в связи с запретом Управления государственного строительного надзора Краснодарского края на продолжение работ. Новых работ в рамках контракта подрядчик более не производил, принимая меры только в части устранения недостатков в ранее выполненных работах.

В письмах в адрес заказчика подрядчик ссылается на отсутствие денежных средств для продолжения работ (т.3 л.д.62, 64, 65), что также принято судом во внимание для вывода об отсутствии конкретных мер со стороны подрядчика по завершению строительством объекта.

Суд не усматривает недобросовестных действий со стороны муниципального заказчика, поскольку проводя совещания 05.06.2016, подписывая соглашение N 3 21.07.2016, дорожную карту 18.08.2016, он всячески способствовал решению вопроса об организации работ по устранению недостатков, обязанность по проведению которых лежит исключительно на подрядчике.

С учетом изложенного, наличие состава правонарушения, необходимого для применения мер ответственности в виде взыскания убытков в виде упущенной выгоды с заказчика, подрядчик не доказал.

Суд апелляционной инстанции отклоняет как необоснованный довод жалоб о том, что суд первой инстанции необоснованно рассмотрел встречный иск по существу, ввиду несоблюдения обществом обязательного досудебного порядка урегулирования спора.

Из материалов дела следует, что подрядчик неоднократно направлял в адрес заказчика требования об устранении нарушений со стороны заказчика и оплате выполненных работ.

Претензионный порядок разрешения споров служит целям добровольной реализации гражданско-правовых санкций без участия специальных государственных органов. Совершение спорящими сторонами обозначенных действий после нарушения (оспаривания) субъективных прав создает условия для урегулирования возникшей конфликтной ситуации еще на стадии формирования спора, то есть стороны могут ликвидировать зарождающийся спор, согласовав между собой все спорные моменты, вследствие чего не возникает необходимости в судебном разрешении спора. Таким образом, оставляя иск без рассмотрения ввиду несоблюдения претензионного порядка урегулирования спора, необходимо исходить из реальной возможности разрешения конфликта между сторонами при наличии воли сторон к совершению соответствующих действий, направленных на самостоятельное урегулирование спора. Представленная сторонами переписка и до настоящего момента неразрешенный между сторонами спор по качеству и оплате работ свидетельствует о невозможности урегулирования спора вне суда, в связи с чем оставление иска без рассмотрения ввиду несоблюдения претензионного порядка носило бы формальный характер и не достигало бы целей, которое имеет досудебное урегулирование спора.

Довод заявителей жалоб о нарушении судом первой инстанции норм процессуального права при проведении судебного заседания (дело не рассматривалось сначала после привлечения второго ответчика, уточнения иска принимались протокольным определением, неоглашение материалов дела, отсутствие времени для прений сторон) отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку указанные доводы опровергаются содержанием протоколов судебных заседаний, данные нарушения не могли влечь принятие неправильного решения, сторонам судом была обеспечена возможность в полном объеме использовать свои права на изложение позиции по делу, представление возражений и по уточненным требованиям, и обсуждение имеющихся в материалах дела доказательств).

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 258, 269-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 29.11.2017 по делу N А32-43062/2016 оставить без изменений, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

М.Г. Величко

Судьи

Ю.И. Баранова Н.В. Нарышкина