Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 22 марта 2018 г. N 04АП-7277/16

г. Чита

22 марта 2018 г.

Дело N А58-6957/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 15 марта 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 марта 2018 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Даровских К.Н.,

судей Монаковой О.В., Ошировой Л.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кудриной И.О.

рассмотрев в открытом судебном заседании ходатайство временного управляющего ООО "Нирунган" Потапова Г.Н. о введении внешнего управления по делу N А58-6957/2013 о признании общества с ограниченной ответственностью "Нирунган" (ИНН 1434018965, ОГРН 1021401006802) несостоятельным (банкротом),

при участии в судебном заседании:

от АКБ "Алмазэргиэнбанк": представителя по доверенности от 13.06.2017 Шамигулова А.В.,

установил:

определением Арбитражного суда республики Саха (Якутия) от 17 октября 2017 года в отношении общества с ограниченной ответственностью "Нирунган" (далее - ООО "Нирунган", должник) введена процедура внешнего управления сроком на один год, внешним управляющим должника утвержден Потапов Григорий Николаевич с вознаграждением в размере 45 000 руб. в месяц за счет имущества должника.

С определением суда от 17.10.2017 не согласились ФНС России, ООО "Рус-Ресурс Трейдинг" и внешний управляющий ООО "Нирунган" Потапов Г.Н. и обратились с апелляционными жалобами.

ФНС России в апелляционной жалобе указывает на отсутствие оснований для введения внешнего управления. Наличие соответствующего решения собрания кредиторов не означает безусловность введения в отношении должника в качестве дальнейшей процедуры банкротства внешнего управления. Из финансового анализа следует, что основная часть дебиторской задолженности невозможна к взысканию. Выводы временного управляющего о возможности восстановления платежеспособности должника, в частности о наличии у должника запасов золота, документально не подтверждены; о наличии комплекса имущества для ведения золотодобывающей деятельности - не обоснованы, так как добыча золота ведется субподрядчиками; что по итогам 2015 года предприятие было рентабельным - несостоятельны, так как размер кредиторской задолженности возникшей до 20.12.2013 составляет 991 820 146,81 руб. Кроме того, финансовый анализ не содержит ни одного вывода в соответствии с пунктом 5 приложения N 4 Правилам проведения арбитражным управляющим финансового анализа. В анализе не сформулированы мероприятия по дальнейшему осуществлению финансово-хозяйственной деятельности предприятия, денежные расчеты не представлены, документально подтвержденных сведений о намерении третьих лиц произвести инвестиции для восстановления платежеспособности должника не представлены. На момент введения наблюдения должнику принадлежали четыре лицензии на право пользования недрами, а не пять, как указано в финансовом анализе. В настоящее время за должником числится только три лицензии. Размер установленной задолженности включенной в реестр требований по состоянию на текущую дату составляет 991 820 146,81 руб., неисполненные обязательства по текущей задолженности составляют 184 902 000 руб., в связи с чем размер кредиторской задолженности составляет 1 169 714 146 руб. С момента введения наблюдения 24.10.2016 деятельность должник не осуществлял, с 01.01.2017 по 29.09.2017 на счет должника поступили 6 743 424,06 руб. по договорам подряда добычи золота. При этом, действия руководителей общества в период наблюдения сводились к выводу активов (лицензий) и как следствие к увеличению текущих обязательств. Решение о введении внешнего управления принято 57% голосов кредиторов против 43 % за введение конкурсного производства, при этом за введение внешнего управления проголосовали кредиторы, заинтересованные лица по отношению к должнику для дальнейшего использования его ресурсов и как следствие наращивания текущих обязательств должника.

ООО "Рус-Ресурс Трейдинг", конкурсный кредитор, в апелляционной жалобе указывает, что вывод суда о возможности восстановления платежеспособности должника не соответствует закону и сделан без учета данных временного управляющего в финансовом анализе.

Арбитражный управляющий Потапов Г.Н. в апелляционной жалобе указывает на несогласие с размером вознаграждения внешнего управляющего, утвержденного судом в размере 45 000 руб., так как данная сумма не соответствует степени ответственности, объему и сложности работы.

Определением от 29 декабря 2017 года Четвертый арбитражный апелляционный суд перешел к рассмотрению дела N А58-6957/2013 по вопросу о завершении процедуры наблюдения по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для суда первой инстанции.

Исходя из положений статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по общим правилам рассмотрения дела арбитражным судом первой инстанции с особенностями, предусмотренными главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. При этом, согласно части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации вне зависимости от доводов, содержащихся в апелляционной жалобе, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет, не нарушены ли судом первой инстанции нормы процессуального права, являющиеся в соответствии с частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса основанием для отмены решения арбитражного суда первой инстанции.

В соответствии со статьей 166 АПК РФ после исследования доказательств по делу и судебных прений председательствующий в судебном заседании объявляет рассмотрение дела по существу законченным и арбитражный суд удаляется для принятия решения, о чем объявляется присутствующим в зале судебного заседания.

В соответствии с требованиями пункта 3 статьи 167 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, решение принимается судьями, участвующими в судебном заседании, в условиях, обеспечивающих тайну совещания судей.

В силу части 4 статьи 167 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в помещении, в котором арбитражный суд проводит совещание и принимает судебный акт, могут находиться только лица, входящие в состав суда, рассматривающего дело.

Как установлено судом апелляционной инстанции, согласно протоколу судебного заседания от 10.10.2017 (л.д. 14-15 том 7), в судебном заседании принимали участие представители временного управляющего и уполномоченного органа. При этом, в протоколе судебного заседания указано, что " Суд изучил материалы дела. Судом вынесена и оглашена резолютивная часть определения, разъяснены срок и порядок обжалования". Из аудиопротокола судебного заседания от 10.10.2017, имеющегося в материалах дела, а также размещенного в картотеке арбитражных дела, и повторно запрошенного в Арбитражном суде Республики Саха (Якутия) из-за неудовлетворительного качества записи невозможно установить ни дату судебного заседания, ни пояснения сторон, а также установить факт удаления суда в совещательную комнату для принятия судебного акта.

Таким образом, протокол судебного заседания не содержит сведений об удалении арбитражного суда в совещательную комнату для вынесения решения.

В связи с изложенным суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что судебный акт принят с нарушением тайны совещания судей.

На основании пункта 7 части 4 статьи 270 АПК РФ нарушение правила о тайне совещания судей при принятии решения является безусловным основанием для отмены решения.

Пунктом 36 постановления Пленума ВАС РФ N 36 от 28.05.2009 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что при рассмотрении жалоб на определения суда первой инстанции суд апелляционной инстанции наряду с полномочиями, названными в статье 269 АПК РФ, вправе направить конкретный вопрос на новое рассмотрение в суд первой инстанции (пункт 2 части 4 статьи 272 Кодекса).

Процессуальные нарушения, влекущие отмену судебного акта в любом случае, не могут являться основаниями для направления вопроса на новое рассмотрение, поскольку при установлении этих нарушений суд апелляционной инстанции со ссылкой на часть 6.1 статьи 268 АПК РФ рассматривает дело по правилам, предусмотренным для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

В судебное заседание прибыл представитель конкурсного кредитора АКБ "Алмазэргиэнбак", иные лица, участвующие в деле, уведомленные в установленном порядке, явку представителей не обеспечили.

В порядке статей 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассмотрено в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предусматривающей пределы и полномочия апелляционной инстанции.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, ООО "Нирунган" имеет основной государственный регистрационный номер 1021401006802, идентификационный номер налогоплательщика 1434018965. Юридический адрес должника: 678962, Республика Саха (Якутия), город Нерюнгри, улица Алданская, дом 2. Согласно выписке из ЕГРЮЛ должник осуществляет деятельность по добыче руд и песков, драгоценных металлов (золота, серебра, и металлов платиновой группы).

Обращаясь с ходатайством о введении в отношении должника процедуры внешнего управления, временный управляющий ООО "Нирунган" Потапов Г.Н. указал, что собранием кредиторов должника от 05.10.2017 большинством голосов приняты следующие решения: обратиться в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с ходатайством об открытии процедуры внешнего управления в отношении ООО "Нирунган", утвердить внешним управляющим ООО "Нирунган" Потапова Григория Николаевича, установить внешнему управляющему ООО "Нирунган" ежемесячное вознаграждение в рамзере 300 000 руб., установить периодичность предоставления отчета и проведения собраний ООО "Нирунган"1 раз в 3 месяца, образовать комитет кредиторов ООО "Нирунган".

Временным управляющим осуществлен финансовый анализ, из которого следует, что у должника достаточно имущества для покрытия судебных расходов и расходов на выплату вознаграждения арбитражному управляющему, что целесообразно ввести процедуру внешнего управления или финансового оздоровления, при вложении существенных инвестиций возможно восстановить платежеспособность должника.

Основными признаками восстановления платежеспособности является следующее:

- согласно сводной ведомости запасов россыпного золото по предприятию ООО "Нирунган" на 01.01.2017 по трем месторождениям имеется запасы 5 695,4 кг. Золота;

- имеется весь комплекс имущества для ведения золотодобывающей деятельности;

- по итогам 2015 года предприятие было рентабельным, прибыль составил 36 064 тыс. руб.

Временным управляющим были выявлены сделки, которые могут быть оспорены: ООО "АВЕС-Байкал" -Соглашение N 1 о зачете взаимных требований от 14.09.15 60 000 000 рублей; АО "Нижне-Ленское" - погашение судебными приставами 10 552 500 рублей (передача нежилого помещения) и 1 698 427,50 рублей (за счет продажи техники); АКБ "Алмазэргиэнбанк" - перечисление с депозитного счета на оплату по договору кредита 100 000 000 рублей; договор купли продажи техники ОАО "Сахазолото" 10 405 019 рублей; решение об увеличении уставного капитала ООО "Новое золото".

Согласно бухгалтерскому балансу по итогам 2016 года у ООО "Нирунган" имеются основные средства 96 520 тыс. рублей, дебиторская задолженность 509 425 тыс. рублей, финансовые вложения 421 733 тыс.рублей, запасы 86 680 тыс. рублей, доли в уставных капиталах предприятий ( вт.ч. акции ) 129 369 тыс. рублей. Согласно справке управления по надзору за техническим состоянием самоходных машин и других видов техники по РС(Я) за ООО "Нирунган" зарегистрированы 138 самоходных машин и других видов техники, согласно сведения ГИБДД за ООО "Нирунган" зарегистрированы 71 ед. транспортных средств, согласно выписке из ЕГРН ООО "Нирунган" имеет 17 ед. недвижимого имущества. Кроме того, имеется 4 лицензий на геологическое изучение и добычи россыпного золота.

В дополнениях, представленных суду апелляционной инстанции, арбитражный управляющий Потапов Г.Н. в обоснование возможности восстановления платежеспособности должника при введении внешнего управления указывает, что согласно плану внешнего управления ожидается поступление денежных средств: в результате оспаривания сделок должника ( в производстве арбитражного суда находятся четыре заявления об оспаривании сделок на общую сумму 263 165 750 руб.); от продажи непрофильного актива на сумму 354 000 000 руб.; также ожидается продажа доли в дочерней организации ООО "Орто-Сала 2017", ( ООО "Нирунган" является учредителем и держателем 100% доли) с лицензией на добычу россыпного золота с примерной начальной стоимостью 150 000 000 руб.; всего сумма ожидаемых поступлений составляет 763 245 750 руб. Указанные средства достаточны для производственных работ и покрытия текущих и реестровых требований. Кроме того, арбитражным управляющим подписаны два договора о целевом займе на общую сумму 150 000 000 руб., при этом по состоянию на 12.03.2018 займодавцем ООО "Альянс-Стройиндустрия" отправлены на счет должника 8 000 000 руб., что свидетельствует о выполнении арбитражным управляющим задач по поиску инвестиций согласно плану внешнего управления, помимо ожидаемых поступлений. При проведении мероприятий предусмотренных планом внешнего управления, утвержденного собранием кредиторов от 11.12.2017, имеется реальная возможность провести финансовое оздоровление общества, погасить текущую задолженность в размере 152 млн. руб., в том числе задолженность по налогам в размере 132 млн. руб., приступить к погашению требований кредиторов согласно реестру требований кредиторов. При этом, при введении конкурсного производства погашение требований кредиторов в полной мере будет невозможно, поскольку все ликвидное имуществом должника находится в залоге у АКБ "Алмазэргиэнбанк".

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отказе в удовлетворении ходатайства о введении в отношении должника процедуры внешнего управления и необходимости введения конкурсного производства, по следующим основаниям.

Положениями части 1 статьи 223 АПК РФ, статьи 32 Закона о банкротстве предусмотрено, что дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с пунктом 1 статьи 64 АПК РФ арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела на основании доказательств.

Каждое лицо, участвующее в деле, согласно пункту 1 статьи 65 АПК РФ должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно пункту 1 статьи 75 Закона о банкротстве арбитражный суд на основании решения первого собрания кредиторов выносит определение о введении финансового оздоровления или внешнего управления, либо принимает решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, либо утверждает мировое соглашение и прекращает производство по делу о банкротстве.

В силу пункта 1 статьи 93 Закона о банкротстве внешнее управление вводится арбитражным судом на основании решения собрания кредиторов, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

Арбитражный суд апелляционной инстанции учитывает, что согласно статье 2 Закона о банкротстве внешнее управление - процедура, применяемая в деле о банкротстве к должнику в целях восстановления его платежеспособности.

Выбор данной реабилитационной процедуры находится в компетенции собрания кредиторов (пункт 2 статьи 12 Закона о банкротстве), то есть применение судом этой процедуры зависит по общему правилу от наличия волеизъявления большинства кредиторов.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции отмечает, что согласно пункту 1 статьи 75 Закона о банкротстве арбитражный суд на основании решения первого собрания кредиторов выносит определение о введении финансового оздоровления или внешнего управления, либо принимает решение о признании должника банкротом и об открытии конкурсного производства, либо утверждает мировое соглашение и прекращает производство по делу о банкротстве, в случае, если иное не установлено названной статьей.

Наличие соответствующего решения собрания кредиторов не означает безусловность введения в отношении должника в качестве дальнейшей процедуры банкротства внешнего управления. Поскольку процедура банкротства проводится под контролем арбитражного суда, исследованию и оценке подлежат все значимые обстоятельства, а вводимая судом процедура банкротства должна способствовать достижению основной цели процедур банкротства по удовлетворению требований кредиторов с соблюдением баланса интересов как должника, так и его кредиторов.

В соответствии со статьей 2 Законом о банкротстве внешнее управление -процедура, применяемая в деле о банкротстве к должнику в целях восстановления его платежеспособности. Внешнее управление вводится с установлением реальной возможности восстановления платежеспособности должника на срок не более чем восемнадцать месяцев, который может быть продлен в порядке, предусмотренном Законом о банкротстве.

К задачам внешнего управления относятся осуществление самостоятельной хозяйственной деятельности; осуществление расчетов с кредиторами по денежным обязательствам и обязательным платежам и прекращение производства по делу о банкротстве без ликвидации предприятия. Основной целью внешнего управления является сохранение у должника возможности осуществлять предпринимательскую деятельность.

Основной целью внешнего управления является сохранение у должника возможности осуществлять предпринимательскую деятельность. В связи с чем, при введении процедуры внешнего управления суд должен располагать достаточными доказательствами, объективно свидетельствующими о возможности должника осуществлять самостоятельную хозяйственную деятельность, которая по своим экономическим показателям может привести к восстановлению платежеспособности должника.

Проанализировав представленные в материалы дела доказательства по правилам ст. 71 АПК РФ, апелляционный суд приходит к выводу об отказе в удовлетворении ходатайства о введении в отношении должника процедуры внешнего управления, так как представленные доказательства не подтверждают возможность восстановления платежеспособности должника. Введение внешнего управления, исходя из представленных в дело доказательств, приведет только к наращиванию текущей задолженности должника и как следствие невозможности удовлетворения требований конкурсных кредиторов.

Согласно позиции лиц, участвующих в деле, имеются основания полагать, что платежеспособность должника будет восстановлена за счет разработки должником месторождений золота и его добычи, а также продажи непрофильных активов.

Из содержания финансового отчета временного управляющего Потапова Г.Н. о проделанной работе по проведению процедуры наблюдения следует, что у должника имеются всего 142 ед. самоходных машин и тракторов.

Вместе с тем из них 11 единиц исправные, 8 единиц требующий ремонт, 22 ед. разукомплектованные, подлежат к списанию 101, также имеются всего 71 автомашин и грузовиков из них: 23 исправных, 15 ед. подлежат к списанию и 33 ед. неисправной автотехники.

При этом, исходя из ответа арбитражного управляющего от 29.01.2017 в адрес АО "АКБ "Алмазэргиэнбанк", следует, что от предыдущего руководителя должника были переданы только объекты недвижимого имущества. Также указано на письмо бывшего руководителя, согласно которому можно сделать вывод о том, что спецтехника и транспортные средства фактически отсутствуют.

Также из финансового анализа и материалов дела следует, что должник производственную деятельность не осуществляет.

Предприятие работало в убыток, размер кредиторской задолженности возникшей до 20.12.2013 составляет 991 820 146,81 руб., работники на предприятии не числятся, в ходе инвентаризации из имущества выявлены объекты недвижимого имущества, которые обременены залогом. На дату проведения финансового анализа - 31.12.2016, имеются основные средства 96 520 тыс. руб., дебиторская задолженность 509 425 тыс. рублей, финансовые вложения 421 733 тыс.руб., запасы 86 680 тыс. рублей, доли в уставных капиталах предприятий ( в т.ч. акции ) 129 369 тыс. руб.

Как приведено выше, управляющий фактически подтвердил отсутствие части основных средств, а именно транспортных средств и спецтехники, находящихся в залоге у Банка.

Из финансового анализа, что основными активами должника являются краткосрочные финансовые активы, денежные средства, (дебиторская задолженность) 509 425 тыс. руб. и финансовые вложения 421 733 тыс. рублей итого 931 158 тыс. рублей.

В разделе 9 анализа финансового состояния должника указано: "Согласно расшифровки основная часть дебиторской задолженности и задолженности по выданным займам (краткосрочное финансовое вложение) возникла в период с 2010 по 2014 годах, по причине того, что основанием возникновения задолженностей прошло более 3 лет, необходимо более детальное изучение всех документов, которые относятся к дебиторской задолженности и договорам выданных займов". Указано на невозможность скорее всего к взысканию данной заложенности по причине пропуска срока для предъявления требований по сделкам.

Таким образом, арбитражный управляющий фактически подтверждает, что основанная часть данной задолженности (активов) фактически невозможна к взысканию.

Также в финансовом анализе указано на следующее.

Коэффициенты, характеризующие платежеспособность должника: коэффициент абсолютной ликвидности, коэффициент текущей ликвидности, показатель обеспеченности обязательств должника его активами на каждую дату отчетности ниже нормативного минимального значения и характеризуют предприятие как неплатежеспособное.

Исследуя степень платежеспособности по текущим обязательствам, временный управляющий указал на фактически полное отсутствие возможности погашения текущей кредиторской задолженности за счет получаемой выручки а именно:

коэффициент абсолютной ликвидности имел в среднем значении за период с 31.12.13 по 31.12.16 - 0,42 - что означает ООО "Нирунган" имеет возможность погасить краткосрочную задолженность за счет наиболее ликвидных активов, но следует отметить, что краткосрочные финансовые активы ООО "Нирунган" в основном состоят из выданных займов, по которым вышел срок исковой давности.

Согласно бухгалтерского баланса по итогам 2016 года у ООО "Нирунган" имеются основные средства 96 520 тыс. рублей, дебиторская задолженность 509 425 тыс. рублей, финансовые вложения 421 733 тыс.рублей, запасы 86 680 тыс. рублей, доли в уставных капиталах предприятий (в т.ч. акции ) 129 369 тыс. рублей.

Из указанного баланса следует, что основными активами должника являются краткосрочные финансовые активы, денежные средства, (дебиторская задолженность) 509 425 тыс. руб. и финансовые вложения 421 733 тыс. рублей итого 931 158 тыс. или 74,86% от общего объема активов должника.

Таким образом, ссылки на возможность взыскания дебиторской задолженности несостоятельны.

Также в финансовом анализе содержится расчет показателей текущей ликвидности (основной показатель платежеспособности предприятия). С 01.01.2014 данный коэффициент снизился с 0.47 до 0.34- это показывает, что руководство предприятия вело не эффективную работу в результате ликвидные активы уменьшались и/или кредиторская задолженность росла. В мировой практике значение этого коэффициента должно находиться в диапазоне 1,0-2,0.

По результатам расчета данного показателя управляющим сделан следующий вывод: "По анализу коэффициентов можно сделать вывод, что предприятие финансово неустойчиво и не платежеспособно".

Таким образом, финансовый анализ подтверждает неплатёжеспособность должника и противоречит доводу о возможности восстановления платежеспособности.

Основными признаками восстановления платёжеспособности арбитражный управляющий указывает:

1) Согласно сводной ведомости запасов россыпного золото по предприятию ООО "Нирунган" на 01.01.2017 по трем месторождениям имеется запасы 5695,4 кг золота.

Однако данный вывод не подтвержден документально, запасы золота носят предположительный характер. Как указано выше у должника фактически отсутствует техника, а также отсутствуют работники для производства работ по добыче золота.

Ранее должником добыча золота осуществлялась не самостоятельно, а с привлечением подрядных организаций. Из представленных доказательств следует, что должник отказался от добычи золота, добыча золота ведется субподрядчиками в лице АО УК "Капитал Инвест", ООО "Бонус", ООО "Геотехнологии".

Судом апелляционной инстанции проанализированы представленные подрядные договоры, из которых следует, что должник несет затраты на амортизацию и другие расходы по добыче золота, при этом прибыть распределялась не более 30 % должнику, а в ряде случаев 20%.

При таких условиях договоров уже с существующей задолженностью у должника восстановление платежеспособности невозможно.

Довод арбитражного управляющего о том, что по итогам 2015 г. предприятие было рентабельным, и прибыль составила 36 064 тыс. руб., опровергается документальными доказательствами, которые подтверждают, что размер установленной кредиторской задолженности включенной в реестр требований должника составил 991 820 146,81 руб., при этом указанная задолженность возникла до 20.12.2013.

Следовательно, реально прибыли в 2015 г. не было.

Ссылки арбитражного управляющего на имеющиеся у должника 5 лицензий на право пользования недрами, подлежат отклонению в связи со следующим.

На дату введения процедуры наблюдения, должнику принадлежали права пользования недрами, оформленные 4 лицензиями (а не 5 как указано в анализе временного управляющего) а именно:

1)ЯКУ 03432 БЭ целевое назначение - разведка и добыча золота на месторождение р. Тимптон (участок Колбочи), Республика Саха (Якутия), МО Нерюнгринский район срок действия до 01.03.2020;

2)ЯКУ 2907 БР целевое назначение - геологическое изучение, разведка и добыча россыпного золота на месторождение р. Гонам (б.л.6278-6406), Республика Саха (Якутия), МО Нерюнгринский район срок действия до 01.05.2026;

3)ЯКУ 2359 БР целевое назначение - разведка и добыча золота на месторождение р. Орто-Сала (р.л. 9-193) Республика Саха (Якутия), МО Алданский район срок действия до 30.11.2020;

4)ЯКУ 1572 БР целевое назначение - разведка и добыча золота месторождение Юрский, Республика Саха (Якутия), г. Нерюнгри срок действия до 30.12.2023.

В ходе проведения процедуры наблюдения контролирующими должника лицами передано право пользования в отношении следующей лицензии:

ЯКУ 03432 БЭ целевое назначение - разведка и добыча золота на месторождение р. Тимптон (участок Колбочи), Республика Саха (Якутия), МО Нерюнгринский район срок действия до 01.03.2020.

Данная лицензия за N КУ 05203 БЭ, переоформлена приказом территориального органа Роснедра N 31 от 16.01.2017 и передано ООО "Новое золото".

В настоящее время ведутся мероприятия по переоформлению право пользования в отношении следующей лицензии:

ЯКУ 02359 БР целевое назначение - разведка и добыча золота на месторождение р. Орто-Сала (р.л. 9-193) Республика Саха (Якутия), МО Алданский район срок действия до 30.11.2020, - в пользу дочерней организации должника ООО "Орто-Сала 2017".

По состоянию на текущую дату за должником числится только три лицензии.

Представленный временным управляющим финансовый анализ не содержит обоснования (сведений) в отношении возможности восстановления платежеспособности должника в связи с отчуждением данных лицензий приведших к утрате должником право добычи золота на данном месторождении.

Довод арбитражного управляющего о возможности реализации активов должника также отклоняется апелляционным судом.

Так арбитражный управляющий ссылается на возможность продажи предприятия АО "Авиакомпания Илин-1".

При этом из судебных актов находящихся в открытом доступе в системе КАД, следует, что в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО Авиакомпания "Илин" (N А58-5702/2009), следует, что АО "Авиакомпания Илин-1" была создана в рамках замещения активов должника. Акции АО "Авиакомпания "Илин-1" в количестве 114 000 000 шт., предлагались к продаже, но не были реализованы в ходе конкурсного производства, в том числе и посредством публичного предложения. Кредиторы отказались также принять для погашения своих требований акции указанного предприятия, в связи с чем акции указанного предприятия были переданы собственнику должника - ООО "Нирунган".

Таким образом, указанный актив является неликвидным и не имеет рыночного спроса, что также свидетельствует о невозможности восстановления платежеспособности за счет продажи активов должника.

Судом апелляционной инстанции установлено, что доказательства, свидетельствующие о возможности восстановления платежеспособности должника с учетом размера кредиторской задолженности за счет разработки месторождений золота, в материалах дела отсутствуют.

В нарушение положений статьи 65 АПК РФ суду не представлено доказательств опровергающих вышеуказанные доказательства.

Ссылки арбитражного управляющего на заключение договоров займа на общую сумму 150 000 000 руб., подлежит отклонению.

Из содержания указанных договоров займа следует, что они заключены в целях погашения должником 2 очереди реестра требований кредиторов и на погашение текущих расходов должника.

Таким образом, денежные средства, предоставленные по указанным договорам не позволяют восстановить производственную длительность должника и восставить его платежеспособность.

Условием введения процедуры внешнего управления является наличие достаточных и объективных оснований, в том числе подтвержденных данными финансового анализа, полагать, что платежеспособность должника может быть восстановлена.

В данном случае введение реабилитационной процедуры возможно лишь при предоставлении суду убедительных доказательств, объективно свидетельствующих о том, что в процедуре внешнего управления кредиторы получат реальное удовлетворение. В противном случае, введение процедуры внешнего управления может привести к увеличению текущих обязательств должника, уменьшению стоимости принадлежащего должнику имущества за счет его эксплуатации и износа и, как следствие, удовлетворению требований кредиторов в меньшем размере, чем кредиторы могли бы рассчитывать.

Принимая во внимание, что введение судом внешнего управления зависит, в том числе, от наличия оснований полагать, что платежеспособность должника может быть восстановлена за счет принадлежащего должнику имущества, суд апелляционной инстанции, оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства, приходит к выводу о том, что наличие реальной возможности восстановления платежеспособности должника не доказано.

Аналогичная позиция изложена в Определении Верховного Суда Российской Федерации от 27.10.2016 N 307-ЭС17-15278.

Таким образом, на основании изложенного, оценив содержание анализа финансового состояния должника, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что временным управляющим первому собранию кредиторов в качестве дальнейшей процедуры банкротства должника процедура внешнего управления предложена без достаточных к тому оснований.

Ссылки арбитражного управляющего Потапова Г.Н. на возможность восстановления платежеспособности должника, относятся к долгосрочной перспективе и носят предположительный характер.

На настоящее время, арбитражным управляющим не представлено доказательств наличия каких-либо реальных предпосылок для восстановления платежеспособности должника: до настоящего времени должник не приступил к погашению долгов перед кредиторами, несмотря на то, что с момента возбуждения дела о банкротстве прошло более 4 лет.

Должником сумма долга перед кредиторами не погашена, то есть имеются признаки, установленные статьей 3 Закона о банкротстве; доказательств применения иной процедуры, а не конкурсного производства, - не представлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не усматривает оснований для удовлетворения ходатайства о введении в отношении ООО "Нирунган" процедуры банкротства - внешнее управление.

С учетом изложенного определение суда первой инстанции подлежит отмене.

При этом учитывая, что апелляционный суд рассматривает указанное выше ходатайство по правилам суда первой инстанции, то в отношении должника подлежит введению процедура конкурсного производства на срок 6 месяцев.

Учитывая, что имеются признаки, установленные статьей 3 Закона о банкротстве, и нет оснований для оставления заявления о признании должника банкротом без рассмотрения, введения финансового оздоровления, внешнего управления, утверждения мирового соглашения или прекращения производства по делу о банкротстве (ст. 53 Закона о банкротстве), общество "Нирунган" подлежит признанию несостоятельным (банкротом) и в отношении него должна быть введена процедура банкротства: конкурсное производство.

В связи с тем, что на настоящее время не представлено сведений по кандидатуре арбитражного управляющего для утверждения его конкурсным управляющим должника, суд на основании ст. 75 Закона о банкротстве возлагает исполнение обязанностей конкурсного управляющего на временного управляющего ООО "Нирунган" и обязывает временного управляющего провести собрание кредиторов для рассмотрения вопроса о выборе кандидатуры арбитражного управляющего или саморегулируемой организации, из числа членов которой должен быть утвержден конкурсный управляющий, и о требованиях к кандидатуре такого управляющего.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 258, 268-272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 17 октября 2017 года по делу N А58-6957/2013 отменить, принять новый судебный акт.

В удовлетворении ходатайства о введении внешнего управления в отношении общества с ограниченной ответственностью "Нирунган" отказать.

Признать общество с ограниченной ответственностью "Нирунган" (ИНН 1434018965, ОГРН 1021401006802) несостоятельным (банкротом).

Открыть в отношении общества с ограниченной ответственностью "Нирунган" процедуру конкурсного производства сроком на шесть месяцев.

До утверждения конкурсного управляющего возложить исполнение обязанностей конкурсного управляющего на временного управляющего должником Потапова Григория Николаевича.

Обязать Потапова Григория Николаевича, исполняющего обязанности конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Нирунган", провести собрание кредиторов по вопросу определения кандидатуры арбитражного управляющего или саморегулируемой организации, из числа членов которой должен быть утвержден арбитражный управляющий, а также направить протокол такого собрания в избранную саморегулируемую организацию (или саморегулируемую организацию, членом которой является избранная кандидатура конкурсного управляющего) для предоставления сведений и документов в суд на кандидатуру в арбитражные управляющие, соответствующие требованиям статей 20 и 20.2 Закона о банкротстве.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение месяца.

Председательствующий

К.Н. Даровских

Судьи

О.В. Монакова Л.В. Оширова