Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2018 г. N 10АП-1918/18

г. Москва

23 марта 2018 г.

Дело N А41-28718/17

Резолютивная часть постановления объявлена 19 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 марта 2018 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ивановой Л.Н.,

судей Игнахиной М.В., Юдиной Н.С.,

при ведении протокола судебного заседания: Наджафовым О.С.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Айсберг" на решение Арбитражного суда Московской области от 18.12.2017, принятое судьей Петровой О.О. по делу N А41-28718/17 по исковому заявлению ПАО "Московская объединённая электросетевая компания" к ООО "Айсберг" о взыскании денежных средств и по встречному иску ООО "Айсберг" к ПАО "Московская объединённая электросетевая компания" о признании акта недействительным, третье лицо - ПАО "Мосэнергосбыт",

при участии в заседании:

от истца - Мусатов К.А. по доверенности от 08.02.2018;

от ответчика - Гвоздарев В.Ю. и Уханов Ф.П. по доверенности от 12.06.2017;

от третьего лица - Бочкарев А.С. по доверенности от 10.11.2017,

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Московская объединённая электросетевая компания" обратилось в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к ООО "Айсберг" о взыскании неосновательного обогащения в размере стоимости бездоговорного потребления электрической энергии по акту о неучтенном потреблении при выявлении бездоговорного потребления электрической энергии N 1105/ЭА-ю от 30.12.2016 в сумме 114 361 941,14 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 27.01.2017 по 23.03.2017 в размере 1 754 594,17 руб.

Определением Арбитражного суда Московской области от 23.05.2017 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ПАО "Мосэнергосбыт".

Определением Арбитражного суда Московской области от 02.10.2017 к производству для рассмотрения совместно с первоначальным иском было принято встречное исковое заявление ООО "Айсберг" к ПАО "Московская объединённая электросетевая компания" о признании акта о неучтенном потреблении при выявлении бездоговорного потребления электрической энергии N 1105/ЭА-ю от 30.12.2016 недействительным.

Решением Арбитражного суда Московской области от 18.12.2017 исковые требования ПАО "Московская объединённая электросетевая компания" удовлетворены; в удовлетворении встречного иска ООО "Айсберг" отказано.

Законность и обоснованность указанного судебного акта проверяются по апелляционной жалобе ООО "Айсберг", в которой заявитель просит судебный акт суда первой инстанции отменить, в удовлетворении первоначального иска отказать, встречный иск удовлетворить.

Представитель ООО "Айсберг" в судебном заседании суда апелляционной инстанции поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, в полном объеме, просил обжалуемый судебный акт суда первой инстанции отменить.

Представители ПАО "Московская объединённая электросетевая компания" и ПАО "Мосэнергосбыт" возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, просили обжалуемый судебный акт суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Проверив материалы дела, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Как следует из материалов дела, ПАО "Московская объединённая электросетевая компания" 30.12.2016 по факту выявленного бездоговорного потребления электроэнергии в отношении ООО "Айсберг" составлен акт N 1105/ЭА-ю о неучтенном потреблении электрической энергии при выявлении бездоговорного потребления электрической энергии за период с 10.05.2016 по 30.12.2016.

В акте о неучтенном потреблении электрической энергии указаны следующие место расположения и характеристики энергопринимающего устройства потребителя: Московская область, Талдомский р-н, восточнее д. Пенкино, земельный участок со строением; прибор учета - Меркурий 230 ART-03 CN N 25440114 показание=953 Кт=20.

Согласно вышеуказанному акту о неучтенном потреблении электрической энергии при осмотре энергоустановки обнаружен факт потребления электрической энергии в отсутствие договора энергоснабжения (купли-продажи) путем (способом) присоединения к сетям ПАО "Московская объединённая электросетевая компания", ВЛ 10кВ Ф14/803.

Из акта о неучтенном потреблении электрической энергии N 1105/ЭА-ю от 30.12.16 следует, что данный акт был составлен в присутствии генерального директора ООО "Айсберг" Яковенко Алены, отказавшейся от подписания акта. Факт отказа представителя ответчика по первоначальному иску от подписания акта подтвержден подписями Фокина Никиты Олеговича и Петруковича Николая Васильевича.

ПАО "Московская объединённая электросетевая компания" осуществило расчет объема и стоимости бездоговорного потребления электрической энергии (мощности), который составил 21 540,493 МВт*ч на сумму 114 361 941,14 руб.

Поскольку инициированный и реализованный истцом досудебный порядок урегулирования спора не принес положительного результата, истец обратился с иском в арбитражный суд.

На основании пункта 167 Основных положений функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442, ПАО "Московская объединённая электросетевая компания", являясь сетевой организацией, имеет право проводить проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Согласно абзацу 13 пункта 2 Основных положений "бездоговорное потребление электрической энергии" - это самовольное подключение энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства и (или) потребление электрической энергии в отсутствие заключенного в установленном порядке договора, обеспечивающего продажу электрической энергии (мощности) на розничных рынках, кроме случаев потребления электрической энергии в отсутствие такого договора в течение 2 месяцев с даты, установленной для принятия гарантирующим поставщиком на обслуживание потребителей.

В соответствии со статьей 539 ГК РФ по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Договор энергоснабжения заключается с абонентом при наличии у него отвечающего установленным техническим требованиям энергопринимающего устройства, присоединенного к сетям энергоснабжающей организации, и другого необходимого оборудования, а также при обеспечении учета потребления энергии.

Согласно статье 544 ГК РФ оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество энергии в соответствии с данными учета энергии, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В соответствии с пунктом 167 Основных положений субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии.

Как следует из пункта 193 Основных положений, при составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии. Акт о неучтенном потреблении электрической энергии может быть составлен в отсутствие лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, или обслуживающего его гарантирующего поставщика (энергосбытовой, энергоснабжающей организации). При этом составляющее акт лицо прикладывает к акту доказательства надлежащего уведомления потребителя о дате и времени составления акта. В этом случае акт составляется в присутствии 2 незаинтересованных лиц или с использованием средств фотосъемки и (или) видеозаписи, при этом материалы фотосъемки, видеозаписи подлежат хранению и передаются вместе с актом о неучтенном потреблении. Отказ лица, осуществляющего безучетное или бездоговорное потребление электрической энергии, от подписания составленного акта о неучтенном потреблении электрической энергии, а также его отказ присутствовать при составлении акта должен быть зафиксирован с указанием причин такого отказа в акте о неучтенном потреблении электрической энергии.

Согласно пункту 194 Основных положений расчет объема безучетного или бездоговорного потребления электрической энергии (мощности) осуществляется сетевой организацией в соответствии с пунктами 195 или 196 настоящего документа соответственно в течение 2 рабочих дней со дня составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии на основании материалов проверки (акта о неучтенном потреблении электрической энергии, акта предыдущей проверки приборов учета), а также на основании документов, представленных потребителем, осуществляющим безучетное потребление (обслуживающим его гарантирующим поставщиком (энергосбытовой, энергоснабжающей организацией)), или лицом, осуществляющим бездоговорное потребление электрической энергии. Расчет объема безучетного потребления электрической энергии (мощности) направляется сетевой организацией гарантирующему поставщику (энергосбытовой, энергоснабжающей организации), обслуживающему потребителя, осуществляющего безучетное потребление, вместе с актом о неучтенном потреблении электрической энергии в срок, установленный пунктом 192 настоящего документа.

В соответствии с пунктом 84 Основных положений стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного бездоговорного потребления электрической энергии, рассчитывается сетевой организацией, к сетям которой присоединены энергопринимающие устройства лица, осуществлявшего бездоговорное потребление электрической энергии, и взыскивается такой сетевой организацией с указанного лица на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии.

В пункте 196 Основных положений указано, что объем бездоговорного потребления электрической энергии определяется расчетным способом, предусмотренным пунктом 2 приложения N 3 к настоящему документу, за период времени, в течение которого осуществлялось бездоговорное потребление электрической энергии, но не более чем за 3 года. При этом период времени, в течение которого осуществлялось бездоговорное потребление электрической энергии в виде самовольного подключения энергопринимающих устройств к объектам электросетевого хозяйства, определяется с даты предыдущей контрольной проверки технического состояния объектов электросетевого хозяйства в месте, где позже был выявлен факт бездоговорного потребления электрической энергии, до даты выявления факта бездоговорного потребления и составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии. Стоимость электрической энергии в определенном в соответствии с настоящим пунктом объеме бездоговорного потребления определяется исходя из цен (тарифов), указанных в разделе IV настоящего документа.

В силу пункта 1 статьи 1102 ГК РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Согласно части 2 статьи 1107 ГК РФ на сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств.

Ответчик по первоначальному иску заявил о фальсификации акта N 1105/ЭА-ю о неучтенном потреблении электрической энергии при выявлении бездоговорного потребления электрической энергии от 30.12.2016.

В силу части 2 пункта 1 статьи 161 АПК РФ, если лицо, участвующее в деле, обратится в арбитражный суд с заявлением в письменной форме о фальсификации доказательства, представленного другим лицом, участвующим в деле, арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

В целях проверки заявления ООО "Айсберг" о фальсификации доказательств судом первой инстанции в качестве свидетелей в судебное заседание были вызваны Фокин Н.О. и Петрукович Н.В.

При опросе в судебном заседании Фокин Н.О., предупрежденный судом об уголовной ответственности за дачу заведомо ложных показаний и за отказ от дачи показаний в соответствии с частью 4 статьи 56 АПК РФ, не смог подтвердить или опровергнуть факт присутствия генерального директора ООО "Айсберг" Яковенко Алены при составлении оспариваемого акта о неучтенном потреблении, а также отказ указанного лица от его подписания. Как пояснил Фокин Н.О., представители ПАО "Московская объединённая электросетевая компания" обратились к нему с готовым актом для его подписания и пояснили, что подписание акта необходимо для подтверждения того обстоятельства, что Яковенко Алена, присутствуя при составлении акта, отказалась от его подписания.

Аналогичные показания следуют и из объяснений Петруковича Н.В., не явившегося в судебное заседание, однако представившего письменные пояснения.

В то же время, нормы Основных положений не содержат требований о подписании акта о неучтенном потреблении непосредственно после его составления.

В целях установления обстоятельств отсутствия служебной зависимости Фокина Н.О. и Петруковича Н.В. от ПАО "Московская объединённая электросетевая компания" судом были направлены запросы в ГУ - отделение Пенсионного фонда Российской Федерации по г. Москве и Московской области и ГУ - отделение Пенсионного фонда Российской Федерации по Рязанской области о предоставлении сведений о состоянии индивидуального лицевого счета указанных лиц по состоянию на 4 квартал 2016 года.

Как следует из представленных ответов на судебные запросы, в период с 01.10.2016 по 30.11.2016 работодателем Фокина Н.О., осуществлявшим отчисления в пенсионный фонд Российской Федерации, являлось АО "Тандер". Работодателем Петруковича Н.В., осуществлявшим отчисления в пенсионный фонд Российской Федерации, в период с 01.10.2016 по 31.12.2016 являлось ООО "Азимут". Сведений об отчислении ПАО "Московская объединённая электросетевая компания" денежных средств в Пенсионный фонд Российской Федерации в отношении Фокина Н.О. и Петруковича Н.В. в ответах на судебные запросы не содержится.

В материалы дела также представлена справка ПАО "Московская объединённая электросетевая компания" N 20-11/422 УК от 21.08.2017 о том, что с 2015 года по настоящее время Фокин Н.О. и Петрукович Н.В. не являлись и не являются сотрудниками, не состояли и не состоят в трудовых отношениях с ПАО "Московская объединённая электросетевая компания", гражданско-правовые договоры с указанными лицами ПАО "Московская объединённая электросетевая компания" также не заключались.

Таким образом, материалами дела подтверждено, что Фокин Н.О. и Петрукович Н.В., подписавшие акт о неучтенном потреблении N 1105/ЭА-ю от 30.12.2016, являлись незаинтересованными лицами по смыслу Основных положений N 442. Относимых и допустимых доказательств заинтересованности указанных лиц в составлении и подписании акта о неучтенном потреблении ответчиком по первоначальному иску в нарушение положений статьи 65 АПК РФ не представлено.

Следовательно, требования к составлению акта о неучтенном потреблении электрической энергии, установленные пунктом 193 Основных положений, ПАО "Московская объединённая электросетевая компания" были соблюдены.

Ссылка ответчика по первоначальному иску на то, что акт о неучтенном потреблении N 1105/ЭА-ю от 30.12.2016 был составлен позднее проверки объектов электросетевого оборудования ООО "Айсберг", проведенной 19.12.2016, не свидетельствует о нарушении ПАО "Московская объединённая электросетевая компания" процедуры проверки указанных объектов и составления документов, касающихся безучетного потребления электрической энергии.

Нормы Основных положений допускают возможность составления акта о неучтенном потреблении электрической энергии, фиксирующего результаты проверки объектов электросетевого хозяйства на основании ранее составленного акта проверки (осмотра), устанавливающего факт бездоговорного потребления электроэнергии по соответствующего адресу.

Указанная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Волго-Вятского округа от 19.08.2014 по делу N А38-3867/2013, которым акт о неучтенном потреблении, при выявлении факта бездоговорного потребления электрической энергии, составленный по результатам проверки объектов электросетевого хозяйства на основании ранее составленного акта проверки (осмотра), устанавливающего факт бездоговорного потребления электроэнергии, признан достоверным доказательством исковых требований (определение Верховного суда Российской Федерации от 05.12.2014 по делу N А38-3867/2013).

В акте технической проверки объектов электросетевого хозяйства от 19.12.2016 (т. 1 л.д. 199-200) зафиксировано отсутствие договора энергоснабжения с ПАО "Мосэнергосбыт", а также потребление электроэнергии со стороны ответчика. Акт был подписан без возражений представителем ответчика, а именно Яковенко И.С. (указан на первой странице акта технической проверки электросетевого хозяйства) и заверен печатью ООО "Айсберг", что является доказательством того, ответчик признал бездоговорное потребление по данным объектам.

Кроме того, со стороны ответчика данный акт заверен печатью ООО "Айсберг".

Согласно статье 402 ГК РФ действия работников должника по исполнению его обязательства считаются действиями должника. Должник отвечает за эти действия, если они повлекли неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства.

Согласно статье 182 ГК РФ полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.).

В соответствии с пунктом 5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23.10.2000 N 57 "О некоторых вопросах практики применения статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации" действия работников представляемого по исполнению обязательства, исходя из конкретных обстоятельств дела, могут свидетельствовать об одобрении, при условии, что эти действия входили в круг их служебных (трудовых) обязанностей, или основывались на доверенности, либо полномочие работников на совершение таких действий явствовало из обстановки, в которой они действовали (абзац 2 пункта 1 статьи 182 ГК РФ).

Законность данного правового подхода подтверждается постановлением Арбитражного суда Московского округа от 07.06.2016 по делу N А40-154838/15 и определением Верховного суда Российской Федерации от 29.07.2016 по делу N А40-154838/15.

Нормы Основных положений допускают возможность составления Акта о неучтенном потреблении электрической энергии, фиксирующего результаты проверки объектов электросетевого хозяйства на основании ранее составленного акта технической проверки (осмотра), устанавливающего факт бездоговорного потребления электроэнергии по соответствующего адресу.

Таким образом, истец оформил акт о неучтенном потреблении N 1105/ЭА-ю от 30.12.2016 в полном соответствии с Основными положениями.

Доводы ответчика по первоначальному иску о том, что генеральный директор ООО "Айсберг" Яковенко Алена не присутствовала при составлении акта о неучтенном потреблении N 1105/ЭА-ю от 30.12.2016, а также не была извещена о времени и месте его составления, подлежат отклонению и опровергаются имеющимися в материалах дела доказательствами.

Так, из материалов дела усматривается, что 22.12.2016 в адрес генерального директора ООО "Айсберг" Яковенко А. истцом по первоначальному иску было направлено уведомление N 496 о том, что 30.12.2016 в 11 часов 00 минут по адресу: г. Москва, ул. Садовническая, д. 14, стр. 9 в отношении ООО "Айсберг" будет осуществляется составление акта о неучтенном потреблении электрической энергии в связи с выявлением факта бездоговорного потребления электрической энергии.

Кроме того, ПАО "Московская объединённая электросетевая компания" в материалы дела представлена копия выписки из журнала учета посетителей ЧОО "Алькор-Защита", в соответствии с которым 30.12.2016 генеральный директор ООО "Айсберг" Яковенко Алена в 10 часов 45 минут прибыла по адресу, указанному в уведомлении N 496 от 20.12.2016 для представления интересов ответчика по первоначальному иску и составлении акта безучетного потребления электрической энергии.

Частью 1 статьи 65 АПК РФ установлено, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Частью 2 статьи 9 АПК РФ установлено, что лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Ответчиком по первоначальному иску не представлено относимых и допустимых доказательств, опровергающих факт присутствия генерального директора ООО "Айсберг" Яковенко Алены при составлении акта о неучтенном потреблении при выявлении бездоговорного потребления электрической энергии N 1105/ЭА-ю от 30.12.2016 и отказа от подписания данного акта.

То обстоятельство, что в вышеуказанном акте не указаны причины отказа генерального директора ООО "Айсберг" от его подписания, не свидетельствует о порочности данного документа.

Отсутствие в спорном акте о неучтенном потреблении даты предыдущей проверки технического состояния объекта электросетевого хозяйства не является безусловным основанием для признания этого акта недопустимым доказательством. При этом дата начала бездоговорного потребления указана истцом по первоначальному иску согласно дате оформления акта разграничения балансовой принадлежности и акта разграничения эксплуатационной ответственности сторон.

В ходе рассмотрения настоящего дела в суде первой инстанции ООО "Айсберг" также было заявлено ходатайство о назначении по делу судебной электротехнической экспертизы, согласно которому ответчик по первоначальному иску просил поставить перед экспертами следующие вопросы:

имело ли место технологическое подключение энергопринимающего устройства ООО "Айсберг", расположенного по адресу Московская область, Талдомский район, восточнее д. Пенкино, к энергетической сети ПАО "Московская объединённая электросетевая компания", и, если имело, то какой объем электроэнергии мог быть потреблен ООО "Айсберг" в период с 10.05.2016 по 30.12.2016;

имеются ли на участке по адресу: Московская область, Талдомский район, восточнее д. Пенкино, энергопринимающие устройства, которые могли бы за период с 10.05.16 по 30.12.2016 потребить тот объем электроэнергии, стоимость которого взыскивается истцом с ответчика.

Согласно части 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

В то же время в соответствии со статьей 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Как следует из абзаца 1 пункта 84 Основных положений стоимость электрической энергии (мощности) в объеме выявленного бездоговорного потребления электрической энергии (далее - стоимость объема бездоговорного потребления) рассчитывается сетевой организацией, к сетям которой присоединены энергопринимающие устройства лица, осуществлявшего бездоговорное потребление электрической энергии, и взыскивается такой сетевой организацией с указанного лица на основании акта о неучтенном потреблении электрической энергии, составленного в соответствии с разделом X настоящего документа.

Таким образом, обязанность производить расчет бездоговорнорго потребления электрической энергии лежит на сетевой организации и не может быть передана иному лицу.

В случае доказанности бездоговорного потребления расчет его стоимости производится в императивном порядке на основании Основных положений.

Кроме того, технологическое присоединение энергопринимающих устройств ответчика по первоначальному иску подтверждается документами, оформленными и подписанными без каких-либо замечаний ПАО "Московская объединённая электросетевая компания" и ООО "Айсберг".

В соответствии с пунктом 36 Основных положений документами, подтверждающими технологическое присоединение в установленном порядке к объектам электросетевого хозяйства энергопринимающих устройств, являются акт разграничения балансовой принадлежности электросетей.

В материалы дела представлены акты разграничения эксплуатационной ответственности сторон от 10.05.16, акт разграничения границ балансовой принадлежности сторон от 10.05.2016, подписанные ответчиком по первоначальному иску без замечаний.

Таким образом, факт надлежащего технологического присоединения энергопринимающих устройств ответчика подтвержден относимыми и допустимыми доказательствами и его повторного подтверждения не требуется.

Более того, проведение судебной экспертизы по вопросу о том, имеются ли в данный момент на используемом ООО "Айсберг" участке энергопринимающие устройства, в любом случае не позволит установить, имелись ли на том же участке соответствующие устройства в период, за который ПАО "Московская объединённая электросетевая компания" выставлено требование об оплате безучетного потребления электроэнергии.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции ходатайство ответчика по первоначальному иску о назначении по делу судебной электротехнической экспертизы правомерно было отклонено.

Принимая во внимание вышеизложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии доказательств, подтверждающих факт фальсификации акта о неучтенном потреблении при выявлении бездоговорного потребления электрической энергии N 1105/ЭА-ю от 30.12.2016, в связи с чем заявление ООО "Айсберг" о фальсификации доказательств - акта N 1105/ЭА-ю от 30.12.2016 - правомерно было отклонено.

По указанным выше основаниям апелляционный суд отклоняет сделанное в суде апелляционной инстанции заявление о фальсификации акта N 1105/ЭА-ю от 30.12.2016.

Факт отсутствия заключенного договора энергоснабжения между ООО "Айсберг" и гарантирующим поставщиком ПАО "Мосэнергосбыт" в период с 10.05.16 по 30.12.2016 подтвержден материалами дела, вытекает из акта о неучтенном потреблении при выявлении бездоговорного потребления электрической энергии N 1105/ЭА-ю от 30.12.2016, и ответчиком по первоначальному иску не опровергнут. Доводы ООО "Айсберг" о необоснованном отказе ПАО "Мосэнергосбыт" от заключения договора энергоснабжения относимыми и допустимыми доказательствами не подтверждены. С исковым заявлением в арбитражный суд о понуждении заключить соответствующий договор ответчик по первоначальному иску не обращался.

Возражение ООО "Айсберг" относительного того, что ПАО "Московская объединённая электросетевая компания" в требования о взыскании суммы неосновательного обогащения неправомерно включена сумма налога на добавленную стоимость, также не может быть признано обоснованным.

В данном случае ответчик на возмездной основе получает электроэнергию и в соответствии с нормами Налогового кодекса Российской Федерации обязан уплатить истцу налог на добавленную стоимость в составе покупной цены.

Тот факт, что стоимость потребленной электроэнергии в отсутствие заключенного договора энергоснабжения взыскивается сетевой организацией в порядке неосновательного обогащения, не освобождает сетевую организацию от обязанности дополнительно к стоимости бездоговорного потребления предъявить к оплате соответствующую сумму налога на добавленную стоимость.

Как следует из постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.11.2011 N 72 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с расчетами за коммунальные ресурсы", стоимость предъявляемого к оплате коммунального ресурса не увеличивается на сумму налога на добавленную стоимость только в том случае, если размер тарифа (или размер нерегулируемой цены) определялся с учетом налога на добавленную стоимость.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Акт о неучтенном потреблении при выявлении бездоговорного потребления электрической энергии N 1105/ЭА-ю от 30.12.2016 составлен в полном соответствии с Основными положениями и нормами действующего законодательства.

Поскольку ООО "Айсберг" доказательств оплаты стоимости бездоговорного потребления электрической энергии полностью или в части не представлено, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требование ПАО "Московская объединённая электросетевая компания" о взыскании 114 361 941,14 руб. стоимости бездоговорного потребления электрической энергии.

Кроме того, истцом по первоначальному иску заявлено требование о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных за период с 27.01.2017 по 23.03.2017 в размере 1 754 594,17 руб.

Согласно пункту 1 статьи 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Правильность расчета истцом по первоначальному иску процентов по статье 395 ГК РФ проверена судом, контррасчет ответчиком по первоначальному иску не представлен. Факт нарушения ответчиком по первоначальному иску сроков оплаты стоимости бездоговорного потребления электрической энергии подтвержден материалами дела.

Таким образом, требование ПАО "Московская объединённая электросетевая компания" о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в заявленном размере является обоснованным и также правомерно удовлетворено.

Как указывалось ранее, ООО "Айсберг" обратилось в суд со встречным иском о признании акта о неучтенном потреблении при выявлении бездоговорного потребления электрической энергии N 1105/ЭА-ю от 30.12.2016 недействительным.

Доводы истца по встречному иску, приведенные в обоснование заявленного требования, соответствуют ранее отклоненным доводам, приведенным в обоснование возражений на первоначальное исковое заявление ПАО "Московская объединённая электросетевая компания".

В силу части 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов, в том числе с требованием о присуждении ему компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок, в порядке, установленном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

В соответствии со статьей 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан или юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. В случае нарушения либо оспаривания права лица, возникшего из указанных оснований, это лицо в силу статьи 11 ГК РФ вправе обратиться в суд за защитой права с использованием способов защиты, предусмотренных статьей 12 ГК РФ, либо иными нормами закона.

Статья 12 ГК РФ не предусматривает возможности предъявления требования о признании незаконными действий (не подлежащих исполнению обязательств) юридического лица по исполнению гражданско-правового обязательства.

Способы защиты гражданских прав определяются правовыми нормами, регулирующими конкретное правоотношение.

Вместе с тем, акт о неучтенном потреблении не может рассматриваться в качестве оснований возникновения у истца гражданских прав и обязанностей, так как он только фиксирует обстоятельства, наличие которых дает основания компании для расчета стоимости бездоговорного (безучетного) потребления электроэнергии. Составление данного акта осуществляется в рамках исполнения ответчиком требований Правил N 442.

Требования ООО "Айсберг" о признании недействительным акта о неучтенном потреблении электроэнергии не могут быть удовлетворены, поскольку акт о неучтенном потреблении электроэнергии является документом, фиксирующим лишь состояние энергопринимающих расчетных узлов объекта.

Акт о неучтенном потреблении электроэнергии не является актом государственного органа или органа местного самоуправления и сам факт его составления не нарушает прав истца, и такой способ защиты как признание данного акта недействительным (незаконным) действующим законодательством не предусмотрен.

Акт о неучтенном потреблении энергии по своей правовой природе не является исполнительным документом, по которому взыскание производится в бесспорном порядке, и оспаривание указанных в нем количества и стоимости электроэнергии, как и действий по предъявлению их к оплате, законом не предусмотрено.

Обстоятельства составления вышеуказанного акта подлежат судебной оценке в рамках спора об исполнении ООО "Айсберг" обязательств по оплате стоимости неучтенного потребления электрической энергии.

Такой способ защиты права как признание недействительными актов, а также действий коммерческих организаций, статьей 12 Гражданского кодекса Российской Федерации или иными законами не предусмотрен.

Таким образом, признание акта о неучтенном потреблении электроэнергии недействительными в качестве самостоятельного требования является ненадлежащим способом защиты нарушенного права.

При указанных обстоятельствах судом первой инстанции правомерно отказано в удовлетворении встречного иска ООО "Айсберг" о признании недействительным акта о неучтенном потреблении при выявлении бездоговорного потребления электрической энергии N 1105/ЭА-ю от 30.12.2016.

Довод апелляционной жалобы ответчика о необоснованности расчета стоимости бездоговорного потребления несостоятелен.

Как установлено апелляционным судом, истец приобщал расчет суммы бездоговорного потребления (нерегулируемой цены). Расчет объема бездоговорного потребления указан в приложении N 1 к акту о неучтенном потреблении при выявлении бездоговорного потребления, а также приложен к иску.

В силу пункта 196 Основных положений объем бездоговорного потребления электрической энергии определяется расчетным способом, предусмотренным пунктом 2 приложения N 3, который содержит формулу для определения объема бездоговорного потребления электроэнергии исходя их технических характеристик подключения, а также периода времени, в течение которого осуществлялось бездоговорное потребление электрической энергии, но не более чем за 3 года.

В свою очередь, довод ответчика о том, что объект оборудован вводно-распорядительным устройством, равным 25 KB и влияющим на расчет бездоговорного потребления, не имеет отношения к расчету бездоговорного потребления, т.к. устройство расположено за границами балансовой принадлежности. Кроме того, устройство не отображено на схемах в акте разграничении балансовой принадлежности сторон от 10.05.2016, акте разграничения границ эксплуатационной ответственности от 10.05.2016, акте технической проверки объектов электросетевого хозяйства от 18.12.2018, подписанных ответчиком без замечаний и возражений, заверенных печатью ООО "Айсберг".

Таким образом, истец правомерно выставил сумму бездоговорного потребления.

Ответчиком не доказана возможность применения иного расчета в споре о бездоговорном потреблении.

Обоснованность примененного истцом расчета подтверждается правовыми подходами высших судов (определение Верховного Суда Российской федерации от 31.03.2015 N 307-ЭС15-1635, определение Конституционного суда Российской Федерации от 24.11.2016 N 2476-0, апелляционное определение Верховного Суда Российской Федерации от 12.05.2015 N АПЛ15-174).

Заявленное в апелляционном суде ходатайство ответчика об истребовании у истца доказательства (информации) с данными, из которых истец взял числовые значения для формулы расчета объема и стоимости бездоговорного потребления энергии, отклоняется судом апелляционной инстанции.

В силу части 4 статьи 66 АПК РФ лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства.

Из положений абзаца 2 части 4 статьи 66 АПК РФ, следует, что в ходатайстве об истребовании доказательств должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения. Арбитражный суд также вправе отказать в удовлетворении такого ходатайства, если сочтет, что оно не относится к делу.

С учетом изложенного, конкретных обстоятельств дела, апелляционный суд приходит к выводу о том, что ходатайство ответчика об истребовании у истца доказательства (информации) с данными, из которых истец взял числовые значения для формулы расчета объема и стоимости бездоговорного потребления энергии, подлежит отклонению, поскольку имеющиеся в материалах настоящего дела документы являются достаточными для установления имеющих значения для дела обстоятельств.

Доводы апелляционной жалобы подлежат отклонению, поскольку не подтверждают правомерность позиции заявителя, противоречат имеющимся в материалах дела доказательствам, данные доводы сделаны при неправильном и неверном применении и толковании норм материального и процессуального права, регулирующих спорные правоотношения, имеющиеся в материалах дела доказательства, оцененные судом по правилам статей 64, 67, 68, 71 АПК РФ, не подтверждают законности и обоснованности позиции заявителя.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в соответствии с положениями части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием к отмене судебного акта, судом первой инстанции не допущено.

На основании вышеизложенного апелляционный суд считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Руководствуясь статьями 176, 266, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Московской области от 18 декабря 2017 года по делу N А41-28718/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции может быть обжаловано в порядке кассационного производства в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу.

Председательствующий

Л.Н. Иванова

Судьи

М.В. Игнахина Н.С. Юдина