Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 27 марта 2018 г. N 07АП-10538/15

г. Томск

27 марта 2018 г.

Дело N А27-1804/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 20 марта 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 марта 2018 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Назарова А.В.,

судей: Кайгородовой М.Ю., Стасюк Т.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Чапановой С.И.,

при участии в судебном заседании:

от уполномоченного органа: Ермоленко Е.А. по доверенности от 06.10.2017, удостоверение,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Барабаш Андрея Алексеевича (рег. N 07АП-10538/25015 (6)) на определение Арбитражного суда Кемеровской области от 19 декабря 2017 года (судья Дорофеева Ю.В.) по делу N А27-1804/2015 о несостоятельности (банкротстве) закрытого акционерного общества "Черниговский НПЗ" (650537, Кемеровская область, Кемеровский район, деревня Новая Балахонка, улица Нефтяников, 1, ИНН 4250002248, ОГРН 1054250013201), принятое в рамках обособленного спора по заявлению Федеральной налоговой службы в лице Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области о взыскании с бывшего руководителя (учредителя) закрытого акционерного общества "Черниговский НПЗ" Барабаша Андрея Алексеевича 137 713 772 рублей 70 копеек в возмещение убытков,

установил:

арбитражным судом Кемеровской области 12.05.2015 года (полный текст решения изготовлен 19.05.2015) ликвидируемый должник - закрытое акционерное общество "Черниговский НПЗ" (далее - ЗАО "Черниговский НПЗ", должник) признан несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство. Конкурсным управляющим утвержден Каменев Олег Васильевич.

Указанные сведения опубликованы в газете "КоммерсантЪ" 16.05.2015 года N 85.

Федеральная налоговая служба (далее - ФНС России, уполномоченный орган) 12.12.2016 обратилась в арбитражный суд с заявлением о взыскании с бывшего руководителя (учредителя) должником Барабаша Андрея Алексеевича (далее - Барабаш А.А., ответчик) убытков в размере 137 713 772 рублей 70 копеек.

Определением Арбитражного суда Кемеровской области от 06.03.2017 суд отказал ФНС России в удовлетворении заявления о взыскании с руководителя ЗАО "Черниговский НПЗ" Барабаша А.А. убытков отказано.

Постановлением от 05.06.2017 Седьмого арбитражного апелляционного суда определение от 06.03.2017 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-1804/2015 оставлено без изменения, апелляционная жалоба ФНС России без удовлетворения.

Постановлением от 04.09.2017 Арбитражного суда Западно-Сибирского округа указанные выше судебные акты судов первой и апелляционной инстанций отменены, обособленный спор направлен на новое рассмотрение в Арбитражный суд Кемеровской области.

При новом рассмотрении дела суду указано определить размер убытков общества, подлежащих возмещению, при этом учесть, что согласно положениям статьи 11 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) недоимкой является сумма налога или сумма сбора, не уплаченная в установленный законодательством о налогах и сборах срок; отнесение суммы недоимки по налогам к убыткам общества является ошибочным, поскольку данная сумма по своей правовой природе не относится к штрафным санкциям, а является суммой обязательного налогового платежа, просроченного к уплате, но подлежащего в любом случае уплате налогоплательщиком. Обязанность по уплате недоимки не является мерой ответственности.

Определением от 15.09.2017 судебное разбирательство по заявлению ФНС России назначено на 02.10.2017.

Судебное разбирательство неоднократно откладывалось и на 04.12.2017 назначено судебное заседание.

Уполномоченный орган уменьшил требования в части размера убытков, подлежащих взысканию с ответчика до 53 648 438 рублей 70 копеек.

Уточнение заявления судом принято как не противоречащее статье 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Повторно рассмотрев дело, определением от 19.12.2017 Арбитражного суда Кемеровской области заявление Федеральной налоговой службы удовлетворено.

С Барабаша А.А. в конкурсную массу ЗАО "Черниговский НПЗ" взыскано 53 648 438 рублей 70 копеек убытков.

Барабаш А.А. с принятым определением не согласился, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований, ссылаясь на его незаконность и необоснованность.

В обоснование к отмене судебного акта, заявитель жалобы указывает на то, что ни решение по налоговой проверке от 30.06.2015 N 13, ни судебные акты по делу N А27-17657/2017 не содержат выводов о виновности руководителя, а, также, о недобросовестности и неразумности в действиях именно руководителя; заявитель доводов и доказательств, подтверждающих обоснованность заявленных требований не приводит.

По мнению заявителя жалобы, принимая решение, о маркировке производимого предприятием нефтепродукта в качестве топлива для двигателей технологического оборудования, а не дизельного топлива, и о неначислении акцизов на реализуемые объемы данного продукта, руководитель общества действовал исключительно в интересах самого общества, исходя из имеющихся объективных фактов, заключений лиц, обладающих специальными познаниями в физике и химии нефти, наличия вступившего в законную силу судебного акта по спору между налогоплательщиком и налоговым органом. Действуя добросовестно и разумно, в интересах предприятия, в условиях обычного предпринимательского риска, указанное управленческое решение было направлено не на уклонение от уплаты налогов, а на оптимизацию производства, получение прибыли, недопущение нарушения нормативных требований к производимой продукции и привлечения общества и должностных лиц к ответственности со стороны сертифицирующих и контролирующих органов.

Спор между обществом и налоговым органом относительно отнесения производимого товара к подакцизным или неподакцизным товарам существовал в течение всего периода деятельности общества, разрешался судами в пользу общества. В рамках дела о банкротстве определением от 30.09.2015, вступившим в законную силу, арбитражный суд отказал во включении в реестр требований кредиторов требований по налогам, доначисленным за период 2010-2011 годы по решению налогового органа, вынесенному в 2014 году, также с указанием о недоказанности факта уклонения общества от уплаты акцизов с производимого ТДТО, с учетом заключения экспертизы в том числе.

Таким образом, учитывая неизменность технологического процесса на предприятии с 2008 года до начала процедуры ликвидации и прекращения производственной деятельности, что в том числе установлено решением арбитражного суда по делу N А27-17656/2015, руководителем общества в проверенный период 2012-2014 г.г. не предпринималось каких-то особенных конкретных действий, которые привели к тому, что общество было признано уклонившимся от правильного исчисления и уплаты налогов.

Заявитель жалобы считает, что вина в действиях руководителя Барабаша А.А. не доказана. Отмечает, что стратегическое в деятельности общества решение о маркировке продукции, отсутствии оснований для отнесения ее к подакцизному товару, в связи с чем отсутствии обязанности по сдаче соответствующих налоговых деклараций и уплате налогов было принято не директором общества единолично, а всем высшим менеджментом ЗАО "Черниговский НПЗ", с учетом мнения юристов, бухгалтеров, финансистов, специалистов-технологов.

Полагает, что суд, ссылаясь на статьи 3,7 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон от 06.12.2011 N 402-ФЗ), не верно трактует и приводит положения указанных статей относительно своевременной уплате налоговых платежей и исчисления налогов; указанный закон не регулирует и не имеет отношения к налоговым правоотношениям, соответственно, вывод о виновности руководителя основанный на нормах закона о бухгалтерском учете, не законен.

Также, апеллянт указывает, что начисление обществу пени в сумме 17 692 330 рублей 20 копеек компенсируется аналогичной прибылью общества от использования данных денежных средств, которые подлежали уплате в бюджет, в связи с чем, негативных последствий в виде убытков у должника не возникло, убытки возникли у уполномоченного органа. Считает, что отсутствует и факт причинения убытков вследствие начисления штрафа в сумме 37 112 496 рублей 80 копеек за несвоевременную подачу налоговых деклараций по акцизам.

По мнению апеллянта, совокупность условий, необходимых для привлечения руководителя должника к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков не установлена.

В порядке статьи 262 АПК РФ, уполномоченный орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором указал, что решение налогового органа от 30.06.2015 N 13 вступило в законную силу, проверено и признано законным всеми судебными инстанциями по заявлению общества (дело N А27-17656/2015), при этом, суды пришли к выводу о подтверждении налоговым органом факта производства и реализации налогоплательщиком в проверяемый период подакцизного товара (дизельного топлива), соответствующего требованиям ГОСТ 305-82 и Технического регламента "О требованиях к автомобильному и авиационному бензину, дизельному и судовому топливу, топливу для реактивных двигателей и топочному мазуту", утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 N 118, которое использовалось потребителями в качестве топлива для заправки дизельных двигателей. Довод ответчика о том, что установленные по делу N А27-17656/2015 обстоятельства не являются преюдициальными, является ошибочным, поскольку в данном случае он выступает как орган управления общества и несет ответственность за его деятельность в проверяемый налоговым органом период. Приведенные ответчиком судебные акты не опровергают доводы уполномоченного органа; ответчик сам признает тот факт, что умышленно использовал денежные средства вопреки конституционной обязанности каждого платить законно установленные налоги и сборы. Использование денежных средств не увеличило финансовую устойчивость предприятия; должник самостоятельно подал заявление в суд о признании общества банкротом, соответственно, противоправные действия руководителя должника в конечном итоге привели к неплатежеспособности предприятия.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции, представитель ФНС России против удовлетворения апелляционной жалобы возражала, поддержала доводы отзыва.

Иные лица, участвующие в деле, извещенные надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание апелляционной инстанции не явились.

От ответчика поступило ходатайство об отложении судебного заседания в связи с отсутствием возможности явиться в судебное заседание и оперативного решения вопроса о назначении представителя.

С учетом мнения уполномоченного органа, в удовлетворении данного ходатайства судом апелляционной инстанции отказано, поскольку отложение судебного заседания в связи с неявкой по уважительной причине ответчика, на основании части 4 статьи 158 АПК РФ является правом, но не обязанностью суда. В данном случае оснований для отложения судебного заседания суд апелляционной инстанции не усмотрел, так как явка ответчика не признана обязательной. То обстоятельство, что представитель ответчика Петров Д.В. не трудоспособен, в связи с чем, явиться также, не сможет, также, не является уважительным основанием для отложения судебного заседания, поскольку в качестве представителя может выступать иное лицо на основании доверенности.

Кроме того, из материалов дела усматривается, что интересы Барабаша А.А. представляет также Барабаш Екатерина Николаевна, действующая по доверенности от 07.02.2017, сроком действия до 31.12.2019 (т. 74 л.д. 20, 24).

Доказательств отзыва данной доверенности и невозможности явиться в судебное заседание указанного представителя, материалы дела не содержат.

Арбитражный апелляционный суд также отмечает, что не обязывал явкой в судебное заседание Барабаша А.А.

Арбитражный апелляционный суд считает возможным на основании статей 123, 156, 266 АПК РФ рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие неявившихся участников арбитражного процесса.

Заслушав представителя уполномоченного органа, исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, проверив законность и обоснованность определения суда первой инстанции в порядке статьи 268 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения судебного акта по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом, ЗАО "Черниговский НПЗ" создано 08.12.2005, единственным учредителем общества является Барабаш А.А., он же исполнял обязанности директора общества.

Внеочередным собранием акционеров ЗАО "Черниговский НПЗ" от 21.01.2015 принято решение о ликвидации общества и назначении ликвидатором Барабаша А.А. Данные сведения внесены в Единый государственный реестр юридических лиц 28.01.2015.

В период с 02.02.2015 по 27.05.2015 в отношении ЗАО "Черниговский НПЗ" была проведена выездная налоговая проверка своевременности и правильности начисления и уплаты налога на прибыль организации, налога на добавленную стоимость (далее по тексту - НДС), налога на доходы физических лиц, налога на имущество организации, транспортного налога, акцизов за период с 01.01.2012 по 31.01.2015.

По результатам рассмотрения акта выездной налоговой проверки от 02.02.2015 N 1 налоговым органом принято решение от 30.06.2015 N 13 о привлечении общества "Черниговский НПЗ" к ответственности, в том числе, за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее по тексту - НК РФ) в виде штрафов в сумме 14 189 657 рублей 80 копеек за неуплату акцизов, 2 564 705 рублей 20 копеек - за неуплату НДС, а также предусмотренного пунктом 1 статьи 119 НК РФ правонарушения - в виде штрафа в сумме 20 358 133 рублей 80 копеек за непредставление налоговой декларации по акцизам; всего сумма штрафов составила 37 112 496 рублей 80 копеек.

Указанным решением должнику, в том числе, доначислены акцизы в сумме 71 241 808 рублей, НДС в сумме 12 823 526 рублей, всего 84 065 334 рублей и начислены пени в сумме 16 535 941 рублей 90 копеек за несвоевременную уплату названных налогов.

Проверяемый период, в отношении которого принято данное решение, 2012-2013 годы.

Решение налогового органа от 30.06.2015 вынесено после признания ЗАО "Черниговский НПЗ" несостоятельным (банкротом) и открытия конкурсного производства решением Арбитражного суда Кемеровской области от 12.05.2015 по настоящему делу.

ЗАО "Черниговский НПЗ" в лице его конкурсного управляющего оспорило решение налогового органа в судебном порядке.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области от 27.11.2015 по делу N А27-17656/2015, оставленным без изменения постановлениями Седьмого арбитражного апелляционного суда от 14.04.2016 и Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 13.07.2016, заявление общества оставлено без удовлетворения.

Определением Верховного Суда Российской Федерации от 24.10.2016 N 304-КГ16-13301 отказано в передаче дела N А27-17656/2015 для рассмотрения в судебном заседании Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного Суда Российской Федерации.

Определением арбитражного суда от 30.05.2016 по настоящему делу в реестр требований кредиторов должника включено требование ФНС России, основанное на решении налогового органа от 30.06.2015 N 13, в размере 84 065 334 рублей основного долга, 16 535 941 рублей 90 копеек пени и 37 112 496 рублей 80 копеек штрафов.

Ссылаясь на то, что доначисление сумм налогов, начисление сумм пени и штрафов является следствием недобросовестных и неразумных действий директора ЗАО "Черниговский НПЗ" Барабаша А.А., уполномоченный орган обратился в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Удовлетворяя заявление, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что недобросовестные, неправомерные действия ответчика привели к убыткам должника в виде реального ущерба в сумме присужденных пеней и штрафов в общем размере 53 648 438 рублей 70 копеек.

Выводы суда первой инстанции соответствуют действующему законодательству и фактическим обстоятельствам дела.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ пункта 1 статьи 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), рассматриваются арбитражным судом по правилам Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы несостоятельности (банкротства).

Согласно пункту 5 статьи 10 Закона о банкротстве в редакции, действующей на дату рассмотрения спора, заявление о возмещении должнику убытков, причиненных ему его учредителями (участниками) или его органами управления (членами его органов управления), может быть подано в ходе конкурсного производства, внешнего управления конкурсным управляющим, внешним управляющим, учредителем (участником) должника, а в ходе конкурсного производства также конкурсным кредитором или уполномоченным органом.

В соответствии с пунктом 3 статьи 53 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно. Оно обязано по требованию учредителей (участников) юридического лица, если иное не предусмотрено законом или договором, возместить убытки, причиненные им юридическому лицу.

Согласно пункту 2 статьи 71 Федерального закона от 26.12.1995 N 208-ФЗ "Об акционерных обществах" единоличный исполнительный орган общества (директор, генеральный директор) несет ответственность перед обществом за убытки, причиненные обществу его виновными действиями (бездействием), если иные основания ответственности не установлены федеральными законами.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода) (статья 15 ГК РФ).

Как отмечено в постановлении Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 28.12.2006 N 64 "О практике применения судами уголовного законодательства об ответственности за налоговые преступления", общественная опасность уклонения от уплаты налогов и сборов, то есть умышленное невыполнение конституционной обязанности каждого платить законно установленные налоги и сборы, заключается в непоступлении денежных средств в бюджетную систему Российской Федерации.

Следовательно, неисполнение лицом обязанности по уплате законно установленных налогов и сборов влечет ущерб Российской Федерации в виде неполученных бюджетной системой денежных средств.

Как установлено налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки ЗАО "Черниговский НПЗ", согласно приказу руководителя общества Барабаша А.А. от 15.08.2011 N 15/08-3В обществом с 01.09.2011 (с момента вступления в силу Технического регламента "О требованиях к автомобильному и авиационному бензину, дизельному и судовому топливу, топливу для реактивных двигателей и топочному мазуту", утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 27.02.2008 N 118 (далее по тексту - Технический регламент)), прекращено производство дизельного топлива по ГОСТ 305-82, все остатки произведенного дизельного топлива должны быть реализованы в срок до 05.09.2011.

Вместе с тем обществом не предприняты меры по фактическому снятию дизельного топлива с производства и реализации, которые имели место на всем протяжении деятельности ЗАО "Черниговский НПЗ", в том числе и в проверяемом периоде (2012-2013 годы).

В проверяемом периоде (2012-2013 годы) общество осуществляло деятельность по производству нефтепродуктов на нефтеперерабатывающих установках НПУ-50 и НПУ-50-4, изготовителем которых являлось закрытое акционерное общество "Линас-Техно". При этом производство осуществлялось на тех же установках, что и до вступления в силу Технического регламента, и фактически налогоплательщиком реализовывалось дизельное топливо, которое использовалось потребителями в качестве топлива для заправки дизельных двигателей, при этом, налогоплательщиком производилось именно дизельное топливо, соответствующее как требованиям ГОСТ 305-82, так и требованиям Технического регламента.

Основными потребителями топлива, произведенного обществом, являлись организации, входящие в структуру закрытого акционерного общества Холдинговой компании "Сибирский деловой союз" (открытое акционерное общество "Ваганово", общество с ограниченной ответственностью "Чебулинское" и прочие), в состав которого входило и ЗАО "Черниговский НПЗ". Указанное топливо принималось контрагентами частично как топливо для двигателей технологического оборудования, частично как дизельное топливо, и по сути, доставлялось и хранилось в одних и тех же емкостях. Данное топливо фактически приобреталось и использовалось как дизельное топливо для заправки автомобилей и тракторов. Цена реализации такого топлива незначительно отличалась от цены реализации дизельного топлива, в том числе и других производителей.

Решение налогового органа от 30.06.2015 N 13 вступило в законную силу, проверено и признано законным всеми судебными инстанциями по заявлению общества (дело N А27-17656/2015).

При рассмотрении указанного дела суды, пришли к выводу о подтверждении налоговым органом факта производства и реализации налогоплательщиком в проверяемый период (2012 - 2013 годы) подакцизного товара (дизельного топлива), соответствующего требованиям ГОСТ 305-82 и Технического регламента, которое использовалось потребителями в качестве топлива для заправки дизельных двигателей.

Согласно пункту 1 статьи 27 НК РФ законными представителями налогоплательщика-организации признаются лица, уполномоченные представлять указанную организацию на основании закона или её учредительных документов.

Судом верно указано и следует из материалов дела, что руководителем общества "Черниговский НПЗ" в проверяемом периоде (2012 - 2013 годы) являлся Барабаш А.А.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" (далее - постановление от 30.07.2013 N 62), добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо, в том числе в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на юридическое лицо действующим законодательством.

В связи с этим, в случае привлечения юридического лица к публично-правовой ответственности (налоговой, административной и т.п.) по причине недобросовестного и (или) неразумного поведения директора понесенные в результате этого убытки юридического лица могут быть взысканы с директора.

Из разъяснений, изложенных в пункте 5 постановления от 30.07.2013 N 62 следует, что в случаях недобросовестного и (или) неразумного осуществления обязанностей по выбору и контролю за действиями (бездействием) представителей, контрагентов по гражданско-правовым договорам, работников юридического лица, а также ненадлежащей организации системы управления юридическим лицом директор отвечает перед юридическим лицом за причиненные в результате этого убытки (пункт 3 статьи 53 ГК РФ).

При оценке добросовестности и разумности подобных действий (бездействия) директора арбитражные суды должны учитывать, входили или должны ли были, принимая во внимание обычную деловую практику и масштаб деятельности юридического лица, входить в круг непосредственных обязанностей директора такие выбор и контроль, в том числе не были ли направлены действия директора на уклонение от ответственности путем привлечения третьих лиц.

Недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор, в том числе, знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица, например, совершил сделку (голосовал за ее одобрение) на заведомо невыгодных для юридического лица условиях или с заведомо неспособным исполнить обязательство лицом ("фирмой-однодневкой" и т.п.) (подпункт 5 пункта 2 постановления от 30.07.2013 N 62).

Вывод суда первой инстанции о том, что Барабаш А.А. в данном случае выступает как орган управления общества "Черниговский НПЗ" и несет ответственность за его деятельность в проверяемый налоговым органом период (2012 - 2013 годы), судом апелляционной инстанции признается правильным.

Доказательств того, что процесс выпуска должником продукции контролировался не руководителем, а иными лицами и что руководитель не знал и не должен был знать, что под маркировкой топлива для двигателей технологического оборудования выпускался подакцизный продукт - дизельное топливо, что исключало бы вину ответчика, в материалы дела не представлено.

Ссылка апеллянта на то, что стратегическое в деятельности общества решение о маркировке продукции, отсутствии оснований для отнесения ее к подакцизному товару, в связи с чем, отсутствии обязанности по сдаче соответствующих налоговых деклараций и уплате налогов было принято не директором общества единолично, а всем высшим менеджментом ЗАО "Черниговский НПЗ", с учетом мнения юристов, бухгалтеров, финансистов, специалистов-технологов, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку процесс выпуска должником продукции контролировался Барабашем А.А. и ему было известно, что под маркировкой топлива для двигателей технологического оборудования выпускался подакцизный продукт - дизельное топливо, что подтверждает сам апеллянт, отмечая, что указанное управленческое решение было направлено на оптимизацию производства, получение прибыли.

Доводы апеллянта о том, что спор между обществом и налоговым органом относительно отнесения производимого товара к подакцизным или неподакцизным товарам существовал в течение всего периода деятельности общества, разрешался судами в пользу общества, судом апелляционной инстанции отклоняется, как несостоятельный.

Как верно указано судом первой инстанции, доводу ответчика о несоответствии производимого должником дизельного топлива требованиям Технического регламента, дана оценка в рамках дела N А27-17656/2015, выводы по которому в силу статьи 69 АПК РФ имеют для суда преюдициальное значение, где суды пришли к выводу о том, что несоответствие производимого обществом дизельного топлива требованиям Технического регламента по одному из показателей, при абсолютном соответствии требованиям ГОСТ 305-82 и требованиям Технического регламента остальной совокупности показателей, свидетельствует не о том, что обществом "Черниговский НПЗ" производится какой-либо отличный от дизельного вид топлива, а лишь о нарушении обществом требований Технического регламента при производстве дизельного топлива.

В пункте 2 статьи 110 НК РФ налоговое правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, осознавало противоправный характер своих действий (бездействия), желало, либо сознательно допускало наступление вредных последствий таких действий (бездействия).

Из пункта 4 статьи 110 НК РФ следует, что вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

Обязанность директора организации осознавать противоправность своего поведения основывается на должностном статусе этого лица, установленном законодательством, в частности Законом от 06.12.2011 N 402-ФЗ.

Как верно указано судом первой инстанции согласно статье 3, пункту 1 статьи 7 названного Федерального закона обязанность по надлежащему и достоверному ведению бухгалтерского учета и составлению бухгалтерской отчетности, в том числе, с целью правильного исчисления установленных законом налогов и иных обязательных платежей, а также обязанность юридического лица по своевременной уплате налоговых платежей возложена именно на его руководителя. Ответственность за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций несут руководители организаций.

На основании изложенного, доводы апеллянта о том, что вывод о виновности руководителя основан на нормах закона о бухгалтерском учете, что незаконно, судом апелляционной инстанции признается ошибочным, поскольку законом о бухгалтерском учете предусмотрена обязанность руководителя по надлежащему и достоверному ведению бухгалтерского учета и составлению бухгалтерской отчетности, чего руководителем должника Барабашом А.А. сделано не было.

Как верно указано судом первой инстанции, установленные в решении налогового органа от 30.06.2015 N 13 неправомерные действия ЗАО "Черниговский НПЗ" по занижению налоговой базы и ненадлежащему исполнению публично-правовых обязанностей в виде уплаты обязательных платежей привели к привлечению юридического лица к налоговой ответственности и в связи с этим к возникновению дополнительной обязанности общества по уплате штрафов и начисленных пеней.

Такие обязательства не возникли бы в случае надлежащего ведения руководителем должника Барабашом А.А. бухгалтерского и налогового учета и уплаты налогов исходя из правильно исчисленной налоговой базы.

Добросовестность и разумность при исполнении возложенных на единоличный исполнительный орган общества обязанностей заключаются не только в принятии им всех необходимых и достаточных мер для достижения максимального положительного результата от предпринимательской и иной экономической деятельности общества, но и в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на него действующим законодательством.

Доводы апеллянта о том, что действуя добросовестно и разумно, в интересах предприятия, в условиях обычного предпринимательского риска, указанное управленческое решение было направлено не на уклонение от уплаты налогов, а на оптимизацию производства, получение прибыли, недопущение нарушения нормативных требований к производимой продукции и привлечения общества и должностных лиц к ответственности со стороны сертифицирующих и контролирующих органов, не нашли своего подтверждения в материалах дела, а наоборот, ими опровергаются.

Приведенные ответчиком обстоятельства, не являются основанием освобождения руководителя должника от ответственности.

Исходя из пункта 4 постановления от 30.07.2013 N 62 при рассмотрении настоящего спора ответчик вправе ссылаться и обосновывать только добросовестность и разумность собственных действий или представлять доказательства того, что квалификация действий (бездействия) юридического лица в качестве правонарушения на момент их совершения не являлась очевидной, в том числе по причине отсутствия единообразия в применении законодательства налоговыми, таможенными и иными органами, вследствие чего невозможно было сделать однозначный вывод о неправомерности соответствующих действий (бездействия) юридического лица.

Между тем, как верно установлено судом первой инстанции, таких доказательств ответчик не представил, а изложенным в отзыве и дополнении к нему обстоятельствам дана судебная оценка в решении арбитражного суда по делу N А27-17656/2015, вступившим в законную силу.

При этом, согласно разъяснениям, изложенным в постановлении от 30.07.2013 N 62, в случае привлечения юридического лица к публично-правовой ответственности (налоговой, административной и т.п.) по причине недобросовестного и (или) неразумного поведения директора понесенные в результате этого убытки юридического лица могут быть взысканы с директора.

Неисполнение лицом обязанности уплатить законно установленные налоги и сборы влечет ущерб бюджетной системе Российской Федерации в виде не полученных денежных средств.

Как указывалось ранее, законными представителями налогоплательщика -организации признаются лица, уполномоченные представлять эту организацию на основании закона или ее учредительных документов (п. 1 ст. 27 НК РФ).

В силу пункта 1 статьи 75 НК РФ, пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Таможенного союза, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Сумма соответствующих пеней уплачивается помимо причитающихся к уплате сумм налога или сбора и независимо от применения других мер обеспечения исполнения обязанности по уплате налога или сбора, а также мер ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах (пункт 2 статьи 75 НК РФ).

Таким образом, начисление обществу пени в сумме 17 692 330 рублей 20 копеек является негативными последствиями для должника, поскольку является дополнительной выплатой в бюджет в порядке уплаты штрафных санкций.

Доводы апеллянта о том, что в данном случае, убытки возникли у уполномоченного органа, судом апелляционной инстанции отклоняется как необоснованный.

Поскольку взыскание убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, применяемой к участникам гражданских правоотношений в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения ими принятых на себя обязательств, оно не может быть распространено на расходы соответствующего лица в связи с выполнением им своих обязательств как налогового агента (пункт 3 статьи 2 ГК РФ). В то же время, начисление пени за несвоевременную уплату налога вызвано бездействием руководителя должника, не принявшего мер по начислению и уплате акциза и НДС в установленном Налоговым кодексом Российской Федерации срок.

Начисление пени и штрафа за несвоевременную уплату акциза и НДС подтверждается материалами дела, требование ФНС России, основанное, в том числе, на факте начисление пени, включено в реестр требований кредиторов.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что причинение убытков должнику и его кредиторам в результате бездействия руководителя должника подтверждается материалами дела, основания для отказа в удовлетворении заявления о взыскании убытков в указанной части у суда не имеется.

Доводы апеллянта о том, что совокупность условий, необходимых для привлечения руководителя должника к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков не установлена, судом апелляционной инстанции отклоняется, поскольку опровергается материалами дела.

В силу пункта 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо произвело или должно будет произвести для восстановления его нарушенного права, а также утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб) и неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Возмещение убытков - это мера гражданско-правовой ответственности, поэтому ее применение возможно лишь при наличии условий, предусмотренных законом. Лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать факт нарушения обязательства ответчиком, наличие и размер убытков, причинную связь между допущенным правонарушением и возникшими убытками. Недоказанность хотя бы одного из указанных условий является достаточным основанием для отказа в удовлетворении иска о взыскании убытков.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1064 ГК РФ вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред.

Для наступления гражданско-правовой ответственности необходимо доказать факт причинения вреда, противоправность действий ответчика и наличие причинной связи между этими действиями и нанесенным вредом, а также размер подлежащих возмещению убытков.

В силу пункта 5 статьи 10 ГК РФ истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности действий директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица и наличие убытков у юридического лица.

В рассматриваемом случае, недобросовестные, неправомерные действия ответчика привели к убыткам должника в виде реального ущерба в сумме присужденных пеней и штрафов в общем размере 53 648 438 рублей 70 копеек.

Совокупность условий, необходимых для привлечения руководителя должника к гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков доказана.

Вывод суда первой инстанции о том, что убытки в указанном размере, причиненные должнику, подлежат возмещению ответчиком в силу статей 15, 1064 ГК РФ, судом апелляционной инстанции признается правильным.

Исходя из вышеизложенных обстоятельств, с Барабаша А.А. правомерно взысканы убытки в размере 53 648 438 рублей 70 копеек.

Таким образом, выводы суда первой инстанции, изложенные в обжалуемом решении, обоснованы, подтверждаются имеющимися в деле доказательствами, которым в соответствии со статьей 71 АПК РФ дана надлежащая правовая оценка. Следовательно, суд правомерно удовлетворил заявленные требования в полном объеме.

Арбитражный суд первой инстанции всесторонне и полно исследовал материалы дела, дал надлежащую правовую оценку всем доказательствам, применил нормы материального права, подлежащие применению, не допустив нарушений норм процессуального права. Выводы, содержащиеся в обжалуемом судебном акте, соответствуют фактическим обстоятельствам дела, и оснований для его отмены, в соответствии со статьей 270 АПК РФ инстанция не усматривает.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271, пунктом 1 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Седьмой арбитражный апелляционный суд

постановил:

определение Арбитражного суда Кемеровской области от 19 декабря 2017 г. (резолютивная часть объявлена 04.12.2017) по делу N А27-1804/2015 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

А.В. Назаров

Судьи

М.Ю. Кайгородова Т.Е. Стасюк