Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 23 марта 2018 г. N 08АП-671/18

город Омск

23 марта 2018 г.

Дело N А46-3927/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 21 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 23 марта 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Семёновой Т.П.,

судей Рожкова Д.Г., Тетериной Н.В.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарём Ефремовой О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании исковое заявление общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (ОГРН 1087799012707, ИНН 7703393100) к индивидуальному предпринимателю Чуваеву Виктору Юрьевичу (ОГРНИП 306550408900030, ИНН 550410521757) о взыскании 240 000 руб. в части требований в защиту прав индивидуального предпринимателя Щербинской Ирины Валерьевны,

при участии в судебном заседании представителей:

от индивидуального предпринимателя Чуваева Виктора Юрьевича - Колесникова И.В. (паспорт, доверенность от 05.04.2017 сроком действия три года)

установил:

Общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (далее - ВОИС, истец) обратилась в Арбитражный суд Омской области к индивидуальному предпринимателю Чуваеву Виктору Юрьевичу (далее - ИП Чуваев В.Ю., ответчик) с исковым заявлением о взыскании в интересах неопределённого круга лиц компенсации в сумме 240 000 руб. за нарушение исключительных прав на исполнение и фонограммы произведений:

- "Маргаритка" (исполнители фонограммы - Аркадий Укупник и иные музыканты, круг которых не определён; правообладатель фонограммы - Укупник А.С., Россия);

- "Трали-вали" (исполнители фонограммы - Верка Сердючка и иные музыканты, круг которых не определён; правообладатель фонограммы - музыкальный театр "Театр Данилко", Украина);

- "Вместе мы" (исполнители фонограммы - музыкальный коллектив "5sta Famili" и иные музыканты, круг которых не определён; правообладатель фонограммы - Щербинская Ирина Валерьевна (далее - Щербинская И.В., Россия);

- "Женщины, я не танцую" (исполнители фонограммы - музыкальный коллектив "A-Dessa" и иные музыканты, круг которых не определён; правообладатель фонограммы - Костюшкин Станислав Михайлович, Россия);

- "Надежда" (исполнители фонограммы - Анна Герман и иные музыканты ансамбля "Мелодия", круг которых не определён; правообладатель фонограммы - ФГУП "Фирма "Мелодия", Россия);

- "Самая, самая" (исполнители фонограммы - Егор Крид и иные музыканты, круг которых не определен; правообладатель фонограммы - Гуцериев Михаил Сафарбекович, Россия);

- "Счастье над землей" (исполнители фонограммы - Зара и иные музыканты, круг которых не определён; правообладатель фонограммы - Гуцериев Михаил Сафарбекович, Россия);

- "Около тебя" (исполнители фонограммы - Елка и иные музыканты, круг которых не определён; правообладатель фонограммы - ООО "Вельвет Мьюзик", Россия).

Решением Арбитражного суда Омской области от 12.07.2016 по делу N А46-3927/2016, оставленным без изменения постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2016, исковые требования удовлетворены частично, с ИП Чуваева В.Ю. в пользу ВОИС взыскано 160 000 рублей компенсации.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 28.03.2017 решение Арбитражного суда Омской области от 12.07.2016 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2016 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд Омской области.

При новом рассмотрении дела определением от 19.04.2017 суд первой инстанции предложил истцу представить письменные пояснения с учётом постановления Суда по интеллектуальным правам от 28.03.2017 с отражением в них сведений, позволяющих идентифицировать правообладателей, в защиту которых подан иск (фамилия, имя, отчество или фирменное наименование исполнителей и изготовителей фонограмм, отражённых в исковом заявлении).

ВОИС представлены в дело пояснения (т. 5 л.д. 7-10), согласно которым ВОИС сообщены суду сведения о правообладателях, в частности, о ИП Щербинской И.В. со ссылкой на договор N 1323/09-МСК от 15.01.2009, копия которого приложена к этим пояснениям (т. 6 л.д. 44-47).

В поступившем в дело 25.05.2017 заявлении об уточнении исковых требований (т. 6 л.д. 22-23) ВОИС просило взыскать с ответчика компенсацию в размере 240 000 руб. за нарушение исключительного права на публичное исполнение без выплаты вознаграждения в пользу единственного законного представителя правообладателей смежных прав (исполнителей и изготовителей фонограмм) ВОИС для последующего распределения правообладателям следующих записей исполнений и фонограмм:

1) "Маргаритка" - запись в исполнении певца-вокалиста Аркадия Укупника;

2) "Трали-вали" - запись в исполнении певца-вокалиста - Верка Сердючка (Андрей Михайлович Данилко) и иных музыкантов-исполнителей;

3) "Вместе мы" - запись в исполнении вокалистов и иных исполнителей музыкального коллектива "5sta Famili";

4) "Женщины, я не танцую" - запись в исполнении певца-вокалиста и Костюшкин С.М. и иных исполнителей музыкального коллектива "A-Dessa";

5) "Надежда" - запись в исполнении певицы-вокалиста Анна Герман (Анна-Виктория Герман-Тухольская) и музыкального ансамбля "Мелодия";

6) "Самая, самая" - в исполнении певца-вокалиста Егора Крида (Булаткин Егор Николаевич) и иных музыкантов-исполнителей;

7) "Счастье над землей" - запись в исполнении певицы-вокалиста "ЗАРА" (Зарифа Пашаевна Мгоян) и иных музыкантов-исполнителей;

8) "Около тебя" - запись в исполнении певицы-вокалиста"Ёлка" (Елизавета Вальдемаровна) и иных музыкантов-исполнителей.

Решением Арбитражного суда Омской области от 24.07.2017 требования ВОИС к ИП Чуваеву В.Ю. о взыскании 240 000 руб. оставлены без удовлетворения. С ВОИС взыскано в пользу ИП Чуваева В.Ю. 6 000 руб. судебных расходов.

Не согласившись с принятым решением суда, ВОИС и ИП Щербинской И.В. поданы самостоятельные апелляционные жалобы.

Постановлением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2017 производство по апелляционной жалобе ИП Щербинской И.В. прекращено, в удовлетворении апелляционной жалобы ВОИС отказано, решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Суда по интеллектуальным правам от 12.12.2017 отменено постановление апелляционного суда в части прекращения производства по апелляционной жалобе ИП Щербинской И.В. Апелляционная жалоба ИП Щербинской И.В. направлена в Восьмой арбитражный апелляционный суд для рассмотрения по существу.

Отменяя постановление апелляционного суда в вышеуказанной части, Суд по интеллектуальным правам, ссылаясь на постановление Суда по интеллектуальным правам от 28.03.2017, указал на следующее.

Правообладатели исключительных смежных прав на фонограммы, указанные ВОИС в иске и в пояснениях, поступивших в суд первой инстанции 12.05.2017 (т. 5, л.д. 7-10), выступают в качестве материальных истцов.

В случае удовлетворения исковых требований ВОИС решение было бы принято в пользу таких правообладателей, в случае отказа в иске - отказано в защите их смежных прав.

Судебный акт по настоящему делу затрагивает права и обязанности правообладателей смежных прав на исполнения и фонограммы музыкальных произведений, в защиту которых ВОИС заявлен иск, вне зависимости от того были ли указаны правообладатели в судебном решении в качестве лиц, чьи права и законные интересы были нарушены ответчиком в результате совершения вменяемых ему действий деликтного характера.

Судом апелляционной инстанции не учтено, что в описательных частях, как судебного решения, так и обжалуемого постановления Щербинская И.В. (с учётом возможной опечатки в фамилии) упоминалась в качестве правообладателя фонограммы

музыкального произведения "Вместе мы" в исполнении музыкального коллектива "5sta" Family".

В материалах дела имеется договор между ВОИС и ИП Щербинской И.В. о передаче полномочий по управлению правами правообладателя на коллективной основе от 15.01.2009 N 1323/09-МСК (т. 5, л.д. 119-122), оценка которому не была дана судом апелляционной инстанции.

То обстоятельство, что Щербинская И.В. не была привлечена судом первой инстанции к участию в деле, в том числе в качестве истца, не исключает её заинтересованность в обжаловании судебного решения, вынесенного, по сути, не в её пользу как материального истца, в защиту прав которого был заявлен иск организацией, осуществляющей управление правами на коллективной основе (процессуальным истцом).

При этом суд кассационной инстанции посчитал необходимым обратить внимание апелляционного суда на то, что согласно абзацу пятому пункта 22 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" (далее - Постановление N 36), в случае, когда после рассмотрения апелляционной жалобы и принятия по результатам её рассмотрения постановления суд апелляционной инстанции принял к своему производству апелляционную жалобу лица, не привлечённого к участию в деле, права и обязанности которого затронуты обжалуемым

судебным актом (статья 42 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ)), такую жалобу следует рассматривать применительно к правилам рассмотрения заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам. Если при рассмотрении соответствующей жалобы суд апелляционной инстанции установит, что заявитель является лицом, не привлеченным к участию в деле, о правах и обязанностях которого приняты судебные акты по делу, то ранее принятые постановление суда апелляционной инстанции и решение суда первой инстанции подлежат отмене и суд апелляционной инстанции переходит к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Определением Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22.01.2018 апелляционная жалоба ИП Щербинской И.В. принята к производству и назначена к рассмотрению в судебном заседании 15.02.2018.

От ИП Чуваева В.Ю. поступил в дело 08.02.2018 отзыв на жалобу ИП Щербинской И.В., в которой он просит оставить решение суда в части фонограммы "Вместе мы" без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

От ИП Щербинской И.В. в электронном виде 08.02.2018 поступило ходатайство о приобщении к материалам дела копий лицензионных договоров между нею и Косинским В.Н., Ефремовым В.В., Карауловой Ю.Ю. с каждым.

В судебном заседании 15.02.2018 представители ВОИС и ИП Чуваева В.Ю. оставили вопрос о переходе к рассмотрению иска по правилам, установленным для рассмотрения дела судом первой инстанции на усмотрение суда. Согласно части 2.1. статьи 289 АПК РФ указания арбитражного суда кассационной инстанции, в том числе на толкование закона, изложенные в его постановлении об отмене решения, судебного приказа, постановления арбитражных судов первой и апелляционной инстанций, обязательны для арбитражного суда, вновь рассматривающего данное дело.

В ходе рассмотрения апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о наличии оснований, установленных пунктом 4 части 4 статьи 270 АПК РФ, для перехода к рассмотрению дела по правилам рассмотрения дела судом первой инстанции.

В силу части 6.1. статьи 268 АПК РФ при наличии оснований, предусмотренных частью 4 статьи 270 настоящего Кодекса, арбитражный суд апелляционной инстанции рассматривает дело по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, в срок, не превышающий трёх месяцев со дня поступления апелляционной жалобы вместе с делом в арбитражный суд апелляционной инстанции.

О переходе к рассмотрению дела по правилам суда первой инстанции выносится определение с указанием действий лиц, участвующих в деле, и сроков осуществления этих действий.

На отмену решения арбитражного суда первой инстанции указывается в постановлении, принимаемом арбитражным судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения апелляционной жалобы.

Как разъяснено в пункте 29 Постановления N 36, о переходе к рассмотрению дела по правилам, установленным АПК РФ для рассмотрения дела в суде первой инстанции, на основании части 6.1 статьи 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции выносит определение. Возражения в отношении данного определения в силу частей 1, 2 статьи 188 Кодекса могут быть заявлены только при обжаловании судебного акта, которым завершается рассмотрение дела в суде апелляционной инстанции.

По результатам рассмотрения дела суд апелляционной инстанции согласно пункту 2 статьи 269 АПК РФ выносит постановление, которым отменяет судебный акт первой инстанции с указанием обстоятельств, послуживших основаниями для отмены судебного акта (часть 4 статьи 270 Кодекса), и принимает новый судебный акт. Содержание постановления должно соответствовать требованиям, определённым статьёй 170 Кодекса.

Определением от 28.02.2018 суд перешёл к рассмотрению дела N А46-3927/2016 в части требований ВОИС в защиту прав ИП Щербинской И.В. как правообладателя фонограммы "Вместе мы" (исполнители - музыкальный коллектив "5sta Famili" и иные музыканты) по правилам, установленным для рассмотрения дела судом первой инстанции.

Основанием для отмены определения суда первой инстанции являются следующие обстоятельства.

Из материалов настоящего дела следует, что постановлением Суда по интеллектуальным правам от 28.03.2017 были отменены судебные акты - решение Арбитражного суда Омской области от 12.07.2016 и постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 02.11.2016 о частичном удовлетворении исковых требований ВОИС в объёме суммы 160 000 руб., дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Омской области.

В частности, Суд по интеллектуальным правам указал, что из правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 18.04.2016 N 308-ЭС15-17811, и разъяснений, содержащихся в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 18.07.2014 N 51 "О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении споров с участием организаций, осуществляющих коллективное управление авторскими и смежными правами" (далее - Постановление N 51), следует, что по смыслу пункта 1 статьи 1242 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) ГК РФ организации по коллективному управлению правами действуют в интересах правообладателей. Такая организация, независимо от того, выступает она в суде от имени правообладателей или от своего имени, действует в защиту не своих прав, а прав лиц, передавших ей в силу пункта 1 статьи 1242 ГК РФ право на управление соответствующими правами на коллективной основе (пункт 21 Постановления N 51).

Данная организация при обращении в суд в защиту прав конкретного правообладателя применительно к пункту 2 части 2 статьи 125 АПК РФ обязана указать сведения о нём, позволяющие идентифицировать его (фамилию, имя и отчество или фирменное наименование) и направить этому правообладателю судебное извещение. Если организация по управлению правами на коллективной основе действует на основании договора с другой организацией, в том числе иностранной, управляющей правами на коллективной основе (пункт 3 статьи 1242 ГК РФ), указываются сведения о фамилии, имени и отчестве или фирменном наименовании правообладателя, а также сведения о наименовании и местонахождении этой организации.

В рассматриваемом случае указание ВОИС в исковом заявлении перечня фонограмм, публичное исполнение которых организовано ответчиком, как указал Суд по интеллектуальным правам, свидетельствует об ограничении круга лиц, в который включаются исполнители и изготовители фонограмм, а также о наличии возможности идентифицировать этих лиц, в связи с чем настоящий иск не является иском, предъявленным ВОИС в защиту неопределённого круга правообладателей (которым является такой круг лиц, который невозможно определить, привлечь в процесс в качестве истцов, указать в судебном акте и решить вопрос о правах и обязанностях каждого из них при разрешении дела).

Согласно пункту 6 Постановления N 51 в случае, если по иску организации по управлению правами на коллективной основе (в том числе аккредитованной организации) о взыскании с нарушителя убытков или компенсации за допущенное нарушение интеллектуальных прав конкретного правообладателя заявленные требования удовлетворены, суд указывает в резолютивной части судебного акта на взыскание соответствующей суммы в пользу этого правообладателя.

Правообладатель также указывается в качестве взыскателя в отношении этой суммы в исполнительном листе. По ходатайству организации по управлению правами на коллективной основе и при отсутствии возражений конкретного правообладателя исполнительный лист, взыскателем по которому является правообладатель (представитель правообладателя), выдаётся этой организации, которая и предъявляет его к исполнению в порядке, установленном законодательством об исполнительном производстве. Данная организация вправе осуществлять контроль за исполнением решения суда, в том числе обращаться в суд, оспаривая решения и действия (бездействие) судебного пристава-исполнителя по исполнению такого исполнительного листа.

С учётом вышеизложенного установление конкретного правообладателя, в защиту прав которого ВОИС предъявлено требование о взыскании компенсации за использование конкретной фонограммы, имеет принципиально важное значение для данного дела. При этом отсутствие у ВОИС сведений обо всех таких правообладателях, не освобождает ВОИС от обязанности их установления и указания в исковом заявлении (абзац 7 пункта 1 Постановления N 51), тем более, что информация об исполнителях и изготовителях фонограмм не является закрытой.

В связи с чем суд кассационной инстанции указал, что при новом рассмотрении дела суду первой инстанции необходимо установить всех обладателей смежных прав на указанные в иске исполнения.

При новом рассмотрении дела суд первой инстанции предложил ВОИС представить письменные пояснения с учётом постановления Суда по интеллектуальным правам от 28.03.2017 с отражением в них сведений, позволяющих идентифицировать правообладателей, в защиту которых подан иск (фамилия, имя, отчество или фирменное наименование исполнителей и изготовителей фонограмм, отражённых в исковом заявлении).

ВОИС представлены в дело соответствующие пояснения (т. 5 л.д. 7-10), в частности, о правообладателе ИП Щербинской И.В. со ссылкой на договор N 1323/09-МСК от 15.01.2009 (т. 6 л.д. 44-47).

Согласно пункту 2 Постановления N 51 спор с участием организации по управлению правами на коллективной основе может быть рассмотрен судом и без участия конкретного правообладателя.

Вместе с тем, если иск заявлен в защиту прав конкретного правообладателя, такой правообладатель обладает процессуальными правами истца, извещается судом о времени и месте рассмотрения дела путём направления ему (или иностранной организации, управляющей соответствующими его правами на коллективной основе) определения о принятии искового заявления организации по управлению правами на коллективной основе к производству с указанием на то, что он имеет право принимать участие в судебных заседаниях, приводить свои доводы и соображения относительно требований, предъявленных организацией по управлению правами на коллективной основе, в том числе поддерживать или не поддерживать требования организации.

Как указал суд кассационной инстанции в постановлении от 12.12.2017 об отмене постановления Восьмого арбитражного апелляционного суда от 18.10.2017, принятого в том числе о прекращении производства по апелляционной жалобе ИП Щербинской И.В., поданной на решение суда первой инстанции от 24.07.2017 об отказе в удовлетворении исковых требований ВОИС, правообладатели исключительных смежных прав на фонограммы, указанные ВОИС в иске и в пояснениях, поступивших в суд первой инстанции 12.05.2017 (т. 5, л.д. 7-10), выступают в качестве материальных истцов. Судебный акт по настоящему делу затрагивает права и обязанности правообладателей смежных прав на исполнения и фонограммы музыкальных произведений, в защиту которых ВОИС заявлен иск, вне зависимости от того были ли указаны правообладатели в судебном решении в качестве лиц, чьи права и законные интересы были нарушены ответчиком в результате совершения вменяемых ему действий деликтного характера.

Материалы дела свидетельствуют о направлении судом первой инстанции ИП Щербинской И.В. копии судебного акта, неполученной последней и возвращённой в суд органом связи по причине истечения срока хранения (т. 7 л.д. 48).

В судебном заседании 13.07.2017 был объявлен перерыв до 17.07.2017, в котором суд первой инстанции принял решение по делу от 24.07.2017.

ИП Щербинская И.В. в заседание суда не явилась.

Однако согласно пункту 2 части 4 статьи 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещёнными надлежащим образом арбитражным судом, если несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд.

ИП Щербинской И.В. обжаловалось решение суда от 24.07.2017 в апелляционном порядке.

Вышеуказанным постановлением от 18.10.2017 апелляционный суд прекратил производство по жалобе ИП Щербинской И.В.

Данное постановление было отменено судом кассационной инстанции, которым указано, в частности, на следующее.

Судом апелляционной инстанции сделан вывод, что в данном конкретном случае на предпринимателя Щербинскую И.В. не распространяется действие статьи 42 АПК РФ, поскольку обжалуемым судебным актом её непосредственные права и обязанности не затрагиваются.

Суд кассационной инстанции пришёл к выводу о том, что вывод суда апелляционной инстанции о наличии оснований для прекращения производства по апелляционной жалобе Щербинской И.В. не соответствует фактическим обстоятельствам дела и положениям статьи 42 АПК РФ.

При этом, суд кассационной инстанции указал, что то обстоятельство, что Щербинская И.В. не была привлечена судом первой инстанции к участию в деле, в том числе в качестве истца, не исключает её заинтересованность в обжаловании судебного решения, вынесенного, по сути, не в её пользу как материального истца, в защиту прав которого был заявлен иск организацией, осуществляющей управление правами на коллективной основе (процессуальным истцом).

Таким образом, суд кассационной инстанции установил, что Щербинская И.В. не была привлечена судом первой инстанции к участию в деле, в том числе в качестве истца.

При этом, судом кассационной инстанции отмечено, что согласно абзацу пятому пункта 22 Постановления N 36 в случае, когда после рассмотрения апелляционной жалобы и принятия по результатам её рассмотрения постановления суд апелляционной инстанции принял к своему производству апелляционную жалобу лица, не привлечённого к участию в деле, права и обязанности которого затронуты обжалуемым судебным актом (статья 42 АПК РФ), такую жалобу следует рассматривать применительно к правилам рассмотрения заявления о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам. Если при рассмотрении соответствующей жалобы суд апелляционной инстанции установит, что заявитель является лицом, не привлечённым к участию в деле, о правах и обязанностях которого приняты судебные акты по делу, то ранее принятые постановление суда апелляционной инстанции и решение суда первой инстанции подлежат отмене и суд апелляционной инстанции переходит к рассмотрению дела по правилам, установленным для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции.

Поскольку в настоящем деле вышестоящей судебной инстанцией установлено, что ИП Щербинская И.В. не была привлечена судом к участию в деле, а ею подана апелляционная жалоба на решение суда первой инстанции и данная жалоба была принята апелляционным судом к своему производству, то в таком случае применительно к вышеизложенным разъяснениям пункта 22 Постановления N 36, решение суда первой инстанции от 24.07.2017 подлежит отмене, при чём только в части требований ВОИС в защиту подателя жалобы ИП Щербинской И.В., с переходом к рассмотрению дела в этой части апелляционным судом по правилам АПК РФ, установленным для рассмотрения дела в суде первой инстанции.

На основании пункта 4 части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены данного решения суда первой инстанции является принятие судом решения о правах и об обязанностях лиц, не привлечённых к участию в деле (в данном случае ИП Щербинской И.В.).

Поэтому суд апелляционной инстанции, руководствуясь частью 6.1 статьи 268 АПК РФ, усмотрел основания для перехода к рассмотрению дела в вышеуказанной части по правилам, установленным для рассмотрения дела судом первой инстанции.

В связи с установленными обстоятельствами суд апелляционной инстанции в вышеуказанном определении от 28.02.2018 одновременно назначил судебное разбирательство на 21.03.2018, предложил ИП Щербинской И.В. изложить в письменном виде свою позицию по делу, указать и обосновать сумму компенсации, которую она просит взыскать в её пользу, представить выписку из единого государственного реестра индивидуальных предпринимателей в отношении Щербинской И.В., указать свой адрес для направления судебных извещений, а истцу указать и обосновать сумму компенсации, которую он просит взыскать в пользу ИП Щербинской И.В., сторонам принять меры к разрешению спора путём заключения мирового соглашения.

14.03.2018 в дело в электронном виде от ВОИС поступило ходатайство о привлечении к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований: 1) Аркадия Семёновича Укупника, 2) ООО "Студия Союз", 3) ООО "Союз МОНОЛИТ", 4) ООО "Первое Музыкальное Издательство", 5) АО "Фирма Мелодия", 6) Гуцериев Микаил Сафарбекович, 7) ООО "Музыкальный Лейбл "Блэк Стар", 8) ЗАО "Юнайтед Мьюзик Групп", 9) ООО "Вельвет Мьюзик", обоснованное тем, что иск был заявлен и в интересах иных правообладателей.

14.03.2018 в электронном виде поступил отзыв ВОИС на жалобу ИП Щербинской И.В., в котором истец поддерживает данную жалобу.

20.03.2018 в электронном виде поступили дополнительные пояснения ИП Щербинской И.В. к жалобе, в которых изложено ходатайство о приобщении к материалам дела договора N 1324/09-МСК от 15.01.2009 между ВОИС и ИП Щербинской И.В. на передачу в управление истца право сбора вознаграждения за права исполнителей, отложении судебного разбирательства.

К данным пояснениям приложены вышеназванная копия договора, выписка из ЕГРИП от 19.03.2018 в отношении ИП Щербинской И.В.

Представители ВОИС, ИП Щербинской И.В., извещённых о судебном заседании 21.03.2018 надлежащим образом, в него не явились. Суд апелляционной инстанции считает возможным на основании статьи 156 АПК РФ рассмотреть исковое заявление ВОИС в части требований в защиту ИП Щербинской И.В. в отсутствие их представителей.

В заседании суда представитель ИП Чуваева В.Ю. возражал против удовлетворения ходатайства, удовлетворения требований, изложенных в исковом заявлении.

Суд отказал в удовлетворении заявленного ВОИС ходатайства.

Согласно части 1 статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, могут вступить в дело на стороне истца или ответчика до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела в первой инстанции арбитражного суда, если этот судебный акт может повлиять на их права или обязанности по отношению к одной из сторон.

Переход настоящего дела по правилам суда первой инстанции был осуществлён апелляционным судом в пределах требований ВОИС исключительно в защиту прав ИП Щербинской И.В., названной ВОИС в исковом заявлении в качестве правообладателя прав фонограммы "Вместе мы" (исполнители - музыкальный коллектив "5sta Famili" и иные музыканты).

Перечисленные в ходатайстве ВОИС лица не имеют отношения к этой фонограмме.

В связи с чем принятый апелляционным судом судебный акт в части требований истца в защиту прав ИП Щербинской И.В. не может повлиять на права указанных ВОИС лиц или их обязанности по отношению к одной из сторон.

Поэтому суд апелляционной инстанции отказал в удовлетворении ходатайства ВОИС о привлечении третьих лиц.

Рассмотрев материалы дела, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как следует из материалов дела, ВОИС является организацией по управлению правами на коллективной основе, которой 21.07.2014 на основании приказов Министерства культуры Российской Федерации N 1273 и 1274 была предоставлена государственная аккредитация по осуществлению прав исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (свидетельства о государственной аккредитации N МК-04/14, N МК-05/14 от 07.08.2014).

При этом, ВОИС является единственной аккредитованной организацией, уполномоченной на защиту прав неопределённого круга исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, а также их сообщение в эфир или по кабелю.

В обоснование исковых требований истец сослался на то, что 03.06.2015 ответчик в месте, открытом для свободного посещения - помещении кафе-столовой "100 поваров", расположенном по адресу: г. Омск, пр. Карла Маркса, д. 18/3, организовал публичное исполнение указанных в исковом заявлении с учётом последующего уточнения фонограмм, в том числе фонограммы "Вместе мы" (исполнители - музыкальный коллектив "5sta Famili" и иные музыканты) без выплаты вознаграждения исполнителям и изготовителям фонограмм, чем нарушил их исключительные права.

Полагая, что публичное исполнение фонограммы "Вместе мы" в отсутствие договора с ВОИС о выплате вознаграждения правообладателю свидетельствует о нарушении ответчиком прав и законных интересов исполнителей и изготовителей обозначенной фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, на получение вознаграждения за их публичное исполнение, ВОИС направила ИП Чуваеву В.Ю. претензию с предложением заключить с ВОИС договор о выплате вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, урегулировать вопрос о выплате компенсаций правообладателям фонограмм, публичное исполнение которых допущено 03.06.2015.

Претензия оставлена ответчиком без удовлетворения.

Указанные обстоятельства явились причиной обращения истца в арбитражный суд с настоящим исковым заявлением с учётом уточнения.

Суд апелляционной инстанции считает необоснованным требование истца в защиту прав ИП Щербинской И.В. к ответчику по следующим мотивам.

Согласно пункту 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (статья 1233), если настоящим Кодексом не предусмотрено иное.

Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом. Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными настоящим Кодексом), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечёт ответственность, установленную настоящим Кодексом, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается настоящим Кодексом.

Согласно пункту 1 статьи 1326 ГК РФ публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также её сообщение в эфир или по кабелю допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 32 совместного Постановления Пленума Верховного Суда и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - постановление Пленума N 5/29) лицом, осуществляющим публичное исполнение, является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берёт на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия.

Именно это лицо должно заключить договор о предоставлении ему права на публичное исполнение с правообладателем или организацией по управлению правами на коллективной основе и выплачивать полагающееся вознаграждение.

Согласно пункту 2 статьи 1326 ГК РФ сбор с пользователей вознаграждения и его распределение осуществляются только организациями, получившими государственную аккредитацию в установленной сфере деятельности.

Организация по управлению правами на коллективной основе, получившая государственную аккредитацию (аккредитованная организация), вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 1242 Кодекса, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у неё такие договоры не заключены (пункт 3 статьи 1244 ГК РФ).

Из положений пункта 1 статьи 1317 и пункта 1 статьи 1324 ГК РФ следует, что исполнителю и изготовителю фонограммы принадлежат исключительные права использовать исполнение, фонограмму в соответствии со статьёй 1229 названного Кодекса любым не противоречащим закону способом (исключительное право на исполнение, на фонограмму), в том числе способами, указанными в пункте 2 статьи 1317 и пункте 1 статьи 1324 Кодекса.

При этом использованием исполнения, фонограммы считается, в том числе, публичное исполнение, то есть любое сообщение записи исполнения, фонограммы с помощью технических средств в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается запись, фонограмма в месте её сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением (подпункт 8 пункта 2 статьи 1317, подпункт 1 пункта 2 статьи 1324 ГК РФ).

В соответствии со статьёй 1311 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных статьями 1250, 1252 и 1253 Кодекса, вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения.

Таким образом, при предъявлении требования о взыскании компенсации за нарушение исключительного права доказыванию подлежит наличие прав правообладателя на фонограмму, а также факт незаконного использования указанной фонограммы ответчиком.

Установление указанных обстоятельств является существенным для дела и от их установления зависит правильное разрешение спора.

В рассматриваемом случае ВОИС не представило суду надлежащих доказательств, подтверждающих факт наличия у названного им как правообладателя фонограммы "Вместе мы" ИП Щербинской И.В. соответствующих прав на эту фонограмму.

Как следует из материалов дела, при обращении в суд с исковым заявлением ВОИС указало о нарушении исключительных прав на исполнение и фонограммы произведения "Вместе мы".

В уточнении к исковому заявлению 25.05.2017 истец указал о взыскании с ответчика компенсации за нарушение исключительного права на публичное исполнение без выплаты вознаграждения в пользу единственного законного представителя правообладателей смежных прав (исполнителей и изготовителей фонограмм) ВОИС для последующего распределения правообладателям, в частности, записи исполнения и фонограммы "Вместе мы" со ссылкой на запись в исполнении вокалистов и иных исполнителей музыкального коллектива "5sta Famili".

Таким образом, выступая в защиту прав ИП Щербинской И.В. настоящим иском, ВОИС указало предметом спора фонограмму "Вместе мы" в исполнении музыкального коллектива "5sta Famili", а не отдельного певца-вокалиста.

Исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (кроме исключительного права на фирменное наименование) может принадлежать одному лицу или нескольким лицам совместно (пункт 2 статьи 1229 ГК РФ).

В пункте 3 статьи 1229 ГК РФ установлено, что в случае, когда исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации принадлежит нескольким лицам совместно, каждый из правообладателей может использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению, если настоящим Кодексом или соглашением между правообладателями не предусмотрено иное. Взаимоотношения лиц, которым исключительное право принадлежит совместно, определяются соглашением между ними.

Распоряжение исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации осуществляется правообладателями совместно, если настоящим Кодексом или соглашением между правообладателями не предусмотрено иное.

Доходы от совместного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо от совместного распоряжения исключительным правом на такой результат или на такое средство распределяются между всеми правообладателями в равных долях, если соглашением между ними не предусмотрено иное.

Каждый из правообладателей вправе самостоятельно принимать меры по защите своих прав на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации.

На основании статьи 1313 ГК РФ исполнителем (автором исполнения) признаётся гражданин, творческим трудом которого создано исполнение, - артист-исполнитель (актер, певец, музыкант, танцор или другое лицо, которое играет роль, читает, декламирует, поет, играет на музыкальном инструменте или иным образом участвует в исполнении произведения литературы, искусства или народного творчества, в том числе эстрадного, циркового или кукольного номера), а также дирижер, режиссер-постановщик спектакля (лицо, осуществившее постановку театрального, циркового, кукольного, эстрадного или иного театрально-зрелищного представления).

Согласно пункту 1 статьи 1314 ГК РФ смежные права на совместное исполнение принадлежат совместно принимавшим участие в его создании членам коллектива исполнителей (актерам, занятым в спектакле, оркестрантам и другим членам коллектива исполнителей) независимо от того, образует такое исполнение неразрывное целое или состоит из элементов, каждый из которых имеет самостоятельное значение.

Смежные права на совместное исполнение осуществляются руководителем коллектива исполнителей, а при его отсутствии - членами коллектива исполнителей совместно, если соглашением между ними не предусмотрено иное (пункт 2 статьи 1314 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 3 статьи 1314 ГК РФ к отношениям членов коллектива исполнителей, связанным с распределением доходов от использования совместного исполнения, соответственно применяются правила пункта 3 статьи 1229 настоящего Кодекса.

Каждый из членов коллектива исполнителей вправе самостоятельно принимать меры по защите своих смежных прав на совместное исполнение, в том числе в случае, когда такое исполнение образует неразрывное целое (пункт 4 статьи 1314 ГК РФ).

Как разъяснено в пункте 5 Постановления N 51, при рассмотрении дел о взыскании с нарушителя компенсации за допущенное нарушение исключительных прав по искам организаций по управлению правами на коллективной основе судам надлежит учитывать следующее.

Нарушение одним действием прав нескольких лиц, которым с учётом пункта 2 статьи 1229 ГК РФ совместно принадлежит исключительное право на один результат интеллектуальной деятельности (например, коллектива исполнителей (статья 1314 ГК РФ)), является одним случаем неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности.

Из указанного применительно к рассматриваемому случаю следует, что фонограмма "Вместе мы" является объектом исключительного права музыкального коллектива "5sta Famili".

Члены данного коллектива (участники - исполнители) имеют смежные исключительные права на совместное исполнение фонограммы "Вместе мы".

Взаимоотношения исполнителей музыкального коллектива в отношении названной выше фонограммы определяются соглашением между ними.

Распоряжение исключительным правом на фонограмму осуществляется исполнителями коллектива совместно, если соглашением между ними не предусмотрено иное.

Соответственно, доходы от совместного распоряжения исключительным правом на фонограмму распределяются между всеми исполнителями музыкального коллектива в равных долях, если соглашением между ними не предусмотрено иное.

Таким образом, поскольку в отношении фонограммы "Вместе мы" истцом указан именно музыкальный коллектив "5sta Famili", то истец в силу статьи 65 АПК РФ обязан представить суду доказательства того, что коллективом принято соответствующее решение о распоряжении исключительным правом на фонограмму совместно всеми участниками этого коллектива либо иное решение, позволяющее от имени музыкального коллектива представлять его интересы определённым участником данного коллектива.

В обоснование своего требования в защиту ИП Щербинской И.В. истец ссылается на заключённый между ними договор N 1323/09-МСК от 15.01.2009 о передаче полномочий по управлению правами правообладателя на коллективной основе (т. 6 л.д. 44-47).

Однако из условий этого договора не усматривается, что ИП Щербинской И.В. принадлежат какие-либо права на фонограмму "Вместе мы" музыкального коллектива "5sta Famili".

В апелляционный суд ИП Щербинской И.В. представлены в электронном виде в копиях лицензионные договоры от 01.09.2011 N 5STA-02-01/09/11 (с дополнительным соглашением N 2 от 20.03.2012) с Ефремовым В.В., от 01.09.2011 N N5STA-03-01/09/11 о предоставлении исключительной лицензии с Карауловой Ю.Ю. (с дополнительным соглашением N 1 от 20.03.2012), от 01.09.2011 N N5STA-01-01/09/11 (с дополнительным соглашением N 2 от 20.03.2012) с Косинским В.Н.

Ефремов В.В., Караулова Ю.Ю., Косинский В.Н. в договорах поименованы участниками музыкального коллектива "5sta Famili".

Согласно пункту 1 статьи 1235 ГК РФ по лицензионному договору одна сторона - обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах. Лицензиат может использовать результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации только в пределах тех прав и теми способами, которые предусмотрены лицензионным договором. Право использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации, прямо не указанное в лицензионном договоре, не считается предоставленным лицензиату.

Согласно статье 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определёнными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Представленные копии договоров апелляционный суд не воспринимает в качестве надлежащих доказательств приобретения ИП Щербинской И.В. исключительных прав на фонограмму "Вместе мы".

Копии договоров с Ефремовым В.В., Косинским В.В. представлены не в полном объёме (отсутствуют подписи, печати сторон, обычно имеющиеся место при подписании договора).

Более того, если принять в качестве допустимых доказательств представленные ИП Щербинской И.В. копии, лицензионные договоры свидетельствуют лишь о заключении ею договоров с физическими лицами, с каждым по отдельности.

Несмотря на то, что в договорах физические лица указаны как участники музыкального коллектива "5sta Famili", а в дополнительных соглашениях к договорах поименована фонограмма "Вместе мы" как произведение, права на которое переданы ИП Щербинской И.В. каждым физическим лицом, суд апелляционной инстанции не может считать наличие у ИП Щербинской И.В. соответствующих прав, так как в силу закона взаимоотношения исполнителей музыкального коллектива в отношении фонограммы определяются соглашением между ними, и распоряжение исключительным правом на фонограмму осуществляется исполнителями коллектива совместно, если соглашением между ними не предусмотрено иное.

В материалы дела ни ВОИС, ни ИП Щербинской И.В. не представлено соглашения участников-исполнителей музыкального коллектива "5sta Famili" на момент разрешения спора о распоряжении своими исключительными правами в отношении использования фонограммы "Вместе мы" в пользу ИП Щербинской И.В.

Договоры с соглашениями датированы 2011, 2012 годами.

Сведениями о составе музыкального коллектива, в пользу которого в случае удовлетворения исковых требований ВОИС в защиту права ИП Щербинской И.В., апелляционный суд на момент рассмотрения этих требований не располагает.

Из имеющейся в деле информации, представленной истцом в виде скриншота с сети Интернет (т. 1 л.д. 68-69) с указанием "все права защищены. 2014", усматривается, что состав коллектива менялся, на фотокопии изображено 4 участника.

В силу чего суд апелляционной инстанции не считает представленные ИП Щербинской И.В. копии лицензионных договоров с соглашениями, датированных 2011, 2012 годами, на дату рассмотрения спора 21.03.2018 допустимыми доказательствами факта совместного волеизъявления всех участников музыкального коллектива "5sta Famili" для целей передачи своих прав на фонограмму "Вместе мы" ИП Щербинской И.В. как правообладателю.

Как следствие, ввиду недоказанности факта того, что ИП Щербинская И.В. действительно является правообладателем исполнения фонограммы "Вместе мы", ВОИС также не доказало обоснованности предъявления к ответчику требований в защиту ИП Щербинской И.В.

Поэтому суд апелляционной инстанции пришёл к выводу об отказе в удовлетворении исковых требований ВОИС в указанной части.

Расходы по уплате государственной пошлины по уплате иска и жалобы в порядке статьи 110 АПК РФ апелляционный суд относит на заявителей.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 4 части 1 статьи 270, пунктом 2 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Омской области от 24.07.2017 по делу N А46-3927/2016 отменить в части требований общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" в защиту прав индивидуального предпринимателя Щербинской Ирины Валерьевны.

По результатам рассмотрения искового заявления общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" в защиту прав индивидуального предпринимателя Щербинской Ирины Валерьевны по правилам, установленным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации для рассмотрения дела в арбитражном суде первой инстанции, отказать в удовлетворении требований общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" в указанной части.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Суд по интеллектуальным правам в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.П. Семёнова

Судьи

Д.Г. Рожков Н.В. Тетерина