Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 апреля 2018 г. N 09АП-10782/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 18 июля 2018 г. N Ф05-10789/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

04 апреля 2018 г.

Дело N А40-185577/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 28 марта 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 апреля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Вигдорчика Д.Г., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Мамедовым Э.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.01.2018 по делу N А40-185577/17, принятое судьей Кузиным М.М

по заявлению ООО "ПМП "ПРОТОН"

к Федеральной антимонопольной службе

третьи лица: 1. ЗАО "СЭТ", 2. Министерство обороны РФ, 3. АО "Единая электронная торговая площадка"

о признании недействительными решения и предписания

при участии:

от заявителя:	Сухоруких И.В. по доверенности от 06.10.2017;
от заинтересованного лица:	Мартынюк Е.В. по доверенности от 13.10.2017;
от третьих лиц:	1. не явился, извещен, 2. не явился, извещен, 3. не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 17.01.2018, принятым по настоящему делу, удовлетворены требования ООО "ПМП "ПРОТОН" (далее - Общество, заявитель) о признании недействительными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее - ФАС России, антимонопольный орган) от 15.09.2017 N КГОЗ-322/17.

В деле участвуют третьи лица - ЗАО "СЭТ", Минобороны России, АО "Единая электронная торговая площадка"

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, ФАС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований, поскольку считает, что решение принято с нарушением норм материального и процессуального права. В судебном заседании представитель поддержал доводы жалобы.

Представитель заявителя в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы, представил письменные объяснения, считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

В судебное заседание не явились представители третьих лиц, в связи с чем, при отсутствии возражений лиц, участвующих в деле, спор рассмотрен в порядке ст. ст. 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность принятого решения суда первой инстанции проверены на основании статей 266 и 268 АПК РФ.

Из материалов дела следует, что в ФАС России поступила жалоба ЗАО "СЭТ" на действия Минобороны России (далее - Заказчик) при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на изготовление и поставку установки дезинфекционно-душевой подвижной ДДУ-2 (номер извещения 0173100004517001403) (далее - Аукцион).

15.09.2017 комиссия ФАС России решением N КГОЗ-322/17 признала жалобу обоснованной, в действиях Заказчика установлено нарушение требований части 6 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), выразившиеся в установлении в документации об Аукционе требования к участникам Аукциона о наличии у них действующей лицензии на производство и обслуживание медицинской техники.

В целях устранения выявленных нарушений, Заказчику выдано предписание N КГОЗ-322/17 от 15.09.2017 (далее - Предписание), согласно которому Заказчику указано привести документацию об Аукционе в соответствие с требованиями законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок с учетом решения от 15.09.2017 N КГОЗ-322/17 и разместить соответствующую документацию в единой информационной системе в сфере закупок на сайте www.zakupki.gov.ru.

Не согласившись с указанными актами, Общество обратилось в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Срок, предусмотренный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, заявителем соблюден.

Оспариваемое решение принято антимонопольным органом в пределах полномочий, предоставленных ему действующим законодательством.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции, с учетом положений ст. ст. 4, 198, 200 АПК РФ, а также с учетом совместного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ и Пленума Верховного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8, правомерно исходил из нижеследующего.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" (далее - Закон о лицензировании) деятельность, связанная с разработкой, производством, испытанием, установкой, монтажом, ремонтом, утилизацией и реализацией вооружения и военной техники, подлежит лицензированию.

В разделе 1 "Наименование и описание объекта закупки" приложения N 2 к Документации об аукционе установлено, что закупаемый товар принят на снабжение Вооруженных Сил Российской Федерации.

Как указывает ответчик, на заседании Комиссии ФАС России представители Заказчика сообщили, что закупаемый товар является военной техникой и принят на снабжение Вооруженных Сил Российской Федерации приказом начальника Тыла Вооруженных Сил Российской Федерации - заместителя Министра обороны Российской Федерации от 29.12.2001 N 98, в связи с чем в документации об Аукционе установлено требование о наличии у участника закупки Лицензии на производство и реализацию вооружения и военной техники (далее - ВВТ).

Между тем, положением о лицензировании разработки, производства, испытания, установки, монтажа, технического обслуживания, ремонта, утилизации и реализации вооружения и военной техники, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 13.06.2012 N 581 "О лицензировании, разработки, производства, испытания, установки, монтажа, технического обслуживания, ремонта, утилизации и реализации вооружения и военной техники", предусмотрена обязанность соискателя лицензии представлять в лицензирующий орган номенклатуру вооружения и военной техники, в отношении которых будут выполняться заявленные работы (услуги) в соответствии Единым кодификатором предметов снабжения (далее - ЕКПС).

Согласно ЕКПС группа 65 Лекарственные средства, изделия медицинского назначения и медицинской техники включает в себя, в том числе класс ЕКПС 6555 -подвижные медицинские комплексы.

При этом подвижные медицинские комплексы (класс ЕКПС 6555), также включают в себя автомобили скорой и специализированной медицинской помощи, передвижные флюорографические кабинеты, подвижную специальную медицинскую технику (автолаборатории санитарно-бактериологические), дезинфекционно-душевые установки, подвижные рентгеновские кабинеты, подвижные стоматологические кабинеты, автоперевязочные.

Таким образом, ответчик делает вывод, что, предоставляя лицензию на производство и реализацию ВВТ (класс ЕКПС 6555), участник закупки подтверждает, что он имеет право на производство и реализацию медицинского изделия, являющегося одновременно военной техникой.

При этом участник для участия в Аукционе может не иметь лицензию на производство медицинской техники.

Следовательно, в случае указания Заказчиком в Документации об аукционе требования о наличии обеих лицензий, участники закупки, имеющие только лицензию ВВТ (класс ЕКПС 6555) на реализацию, производство и обслуживание военной и медицинской продукции, не смогут принять участие в закупке по формальным основаниям.

Признавая данный довод ответчика несостоятельным, суд первой инстанции правомерно исходит из того, что установка ДДУ-2 (входит в состав комплекса ДДК-01) подлежит регистрации на территории РФ в качестве медицинского изделия, в порядке определенном действующим законодательством, что подтверждается соответствующим регистрационным удостоверением, выданным Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения. Таким образом, установка ДДУ-2 является не только военной техникой, но и медицинским изделием.

Поскольку установка ДДУ-2 является медицинским изделием, то Заказчик абсолютно правомерно включил в аукционную документацию, одновременно с требованием о наличии лицензии на производство и реализацию ВВТ, требование о наличии лицензии на производство медицинской техники.

Судом проанализирован тот факт, что аукционная документация, в частности, проект государственного контракта позволяет сделать вывод о том, что данный контракт является смешанным, то есть содержит в себе элементы не только договора поставки, но элементы договора подряда.

Товар по государственному контракту производится на основании конкретного технического задания государственного заказчика, то есть обладает признаками индивидуально определенного изделия, а не характеризуется родовыми признаками, присущими серийной модели.

Кроме того, условия государственного контракта, указанные в разделе 6 (контроль качества и техническая приемка товара) закрепляют право за государственным заказчиком на осуществление контроля самого процесса производства, а не только контроль качества конечного изделия, что также характерно для договоров, регулирующих нормы о подряде.

Таким образом, объектом закупки является не только поставка, но и производство установки ДДУ-2, что подразумевает под собой необходимость получения поставщиком лицензии на производство и техническое обслуживание медицинской техники.

Исходя из требований действующего законодательства, устанавливающего необходимость наличия такой лицензии для осуществления деятельности по производству медицинских изделий, участник закупки должен обладать такой лицензией.

Из анализа условий государственного контракта следует, что именно Поставщик обязан иметь соответствующую лицензию на производство и техническое обслуживание медицинской техники, так, например, именно Поставщик обязан предоставить испытательное и иное оборудование, необходимое для приемки Товара.

Также именно за выполнением Поставщиком условий контракта осуществляется контроль со стороны ВП.

Следовательно, все действия должен осуществлять именно Поставщик, на выполнение которых у него должна быть лицензия на производство и техническое обслуживание медицинской техники.

Материалами дела установлено, что в аукционной документации прямо сказано, что предметом закупки электронного аукциона является изготовление и поставка указанного оборудования.

Указанное в контракте оборудование является медицинским изделием и подлежит обязательной регистрации на территории РФ в качестве медицинского изделия (медицинской техники), в порядке, определенном действующим законодательством РФ, что подтверждается соответствующим регистрационным удостоверением, выданным Федеральной службой по надзору в сфере здравоохранения.

Согласно Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" лицензированию подлежит производство и техническое обслуживание (за исключением случая, если техническое обслуживание осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя) медицинской техники.

Состав работ (услуг) входящих в деятельность по производству и техническому обслуживанию медицинской техники установлен постановлением Правительства Российской Федерации от 03.06.2013 N 469 "Об утверждении положения о лицензировании деятельности по производству и техническому обслуживанию (за исключением случая, если техническое обслуживание осуществляется для обеспечения собственных нужд юридического лица или индивидуального предпринимателя) медицинской техники".

Таким образом, в соответствии с действующим законодательством РФ, выполнять вышеуказанные действия с медицинской техникой, без наличия соответствующей лицензии запрещено.

Не включение в аукционную документацию требования о наличии лицензии на производство медицинской техники нарушает требования не только Закона "О лицензировании отдельных видов деятельности", но и Федерального закона от 26.07.2006 года N 135-ФЗ "О защите конкуренции", так как приведет к созданию заранее не равных конкурентных условий, в том числе и в рамках ценообразования, поскольку участники, не имеющие указанной лицензии.

Исходя из изложенного, суд правомерно пришел к выводу о незаконности принятого ФАС решения, а также выданного на его основании предписания от 15.09.2017 N КГОЗ-322/17, поскольку допуск участников, не имеющих соответствующей лицензии приведет к созданию заранее неравных конкурентных условий, в том числе и в рамках ценообразования; поскольку такие участники не несут расходов по содержанию и оплате соответствующих специалистов; содержанию и обслуживанию соответствующего сертифицированного технологического оборудования для производства медицинских изделий; содержанию и обслуживанию помещений, к которым предъявляются специальные требования для изготовления медицинских изделий; периодическим проверкам, испытаниям, сертификации; изделий медицинских изделий, получению и продлению лицензии на производство и техническое обслуживание медицинской техники; изготовлению, контролю, проведению испытаний, сборке медицинских изделий.

Весь приведенный выше перечень строго регламентируется и является строго обязательным при изготовлении, осуществлении контроля качества, сборке и проведения испытаний медицинских изделий согласно требованиям действующего законодательства Российской Федерации.

Поскольку предметом закупки является, изготовление и поставка указанного оборудования, то Заказчик обязан включить в аукционную документацию требование к участникам о наличии действующей лицензии на производство медицинской техники.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену обжалуемого судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы, который освобожден от ее уплаты.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 17.01.2018 по делу N А40-185577/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

Д.Г. Вигдорчик Л.Г. Яковлева