Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 апреля 2018 г. N 09АП-10616/18

г.Москва

24 апреля 2018 г.

Дело N А40-136081/17

Резолютивная часть постановления объявлена 17 апреля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 апреля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Е.В.Пронниковой,

судей:	С.Л.Захарова, И.В.Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Д.Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу ООО "ЮСБ Компании ЛТД"

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 19.12.2017 по делу N А40-136081/17, принятое судьей Суставовой О.Ю. (108-1512)

по заявлению ООО "ЮСБ Компании ЛТД" (ОГРН 1027739623086, ИНН 7716019630, 105064, г.Москва, Б.Казенный пер., д.7, стр.1)

к Инспекции Федеральной налоговой службы N 9 по г.Москве (ИНН 7709000010, ОГРН 1047709098315, 109147, г.Москва, ул.Марксистская, д.34, корп.6)

о признании недействительным решения от 27.02.2017 N 12-04/1615/1203 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения,

при участии:

от заявителя:	Таранюк М.А. по дов. от 20.07.2017;
от ответчика:	Власова Н.С. по дов. от 10.11.2017; Коньков Ю.Ю. по дов. от 30.11.2017;

УСТАНОВИЛ:

ООО "ЮСБ Компании ЛТД" (далее также - заявитель, Общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании недействительным решения ИФНС России N 9 по г.Москве (далее также - ответчик, Инспекция, налоговый орган) от 27.02.2017 N 12-04/1615/1203 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением суда от 19.12.2017 в удовлетворении заявленных требований Общества отказано в полном объеме. При этом суд первой инстанции исходил из законности оспариваемого решения налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Не согласившись с данным решением суда первой инстанции, заявитель в апелляционной жалобе просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на незаконность оспариваемого решения налогового органа.

В обоснование Общество указывает, что судом первой инстанции при принятии обжалуемого решения были нарушены нормы процессуального права - ст.8, ч.2 ст.9, ч.4 ст.15, ст.41, ст.71, ч.1 ст.168, ч.2 ст.169, ч.4 ст.170, п.4 ч.1, ч.2 ст.270 АПК РФ, а именно: судом в решении не указаны обстоятельства, по которым он не принял доводы Общества. Кроме того, как указывает заявитель жалобы, суд нарушил положения ч.1 ст.65, ч.3 ст.189 АПК РФ, которые устанавливают, что при рассмотрении налоговых споров в суде обязанность по доказыванию законности решений, действий (бездействия) возлагается на налоговые органы. Ссылается также на реальность сделок налогоплательщика и проявление им должной степени осмотрительности при выборе контрагентов.

Представители ответчика в судебном заседании, а также представленном в порядке ст.262 АПК РФ отзыве возражали против доводов и требований заявителя, просили оставить решение суда первой инстанции без изменения, ссылаясь на законность и обоснованность оспариваемого решения налогового органа.

Проверив в соответствии со ст.ст.266, 268 АПК РФ законность и обоснованность принятого решения, заслушав представителей участвующих в деле лиц, поддержавших в судебном заседании изложенные в жалобе и отзыве на нее доводы и требования, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, налоговым органом совместно с сотрудниками 1 отдела ОРЧ УЭБиПК ГУ МВД России по г.Москве в отношении Общества проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты, удержания и перечисления в бюджет налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2014.

По результатам проверки составлен акт выездной проверки от 30.09.2016 N 12-04/1178/5207 и вынесено решение от 27.02.2017 N 12-04/1615/1203 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, в соответствии с которым Общество привлечено к ответственности, предусмотренной п.1 ст.122 Налогового кодекса РФ за неуплату налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость (далее также - НДС), ст.123 Налогового кодекса РФ за неполное перечисление в установленный срок НДФЛ, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом в виде штрафа в общей сумме 4448442 руб., доначислен налог на прибыль организаций и НДС в общей сумме 40970064 руб., пени в общей сумме 13972048 руб. за несвоевременную уплату налога на прибыль организаций, НДС и НДФЛ.

Решением УФНС России по г.Москве N 21-19/098611 от 30.06.2017 апелляционная жалоба Общества оставлена без удовлетворения, а указанное решение Инспекции - без изменения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения заявителя в арбитражный суд с указанными выше требованиями.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 1 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды", представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды (право на получение возмещения налога) является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах неполны, недостоверны или противоречивы.

Налоговая выгода, связанная с применением налоговых вычетов или уменьшением налоговой базы по сделке (хозяйственной операции) в соответствии с пунктами 2, 4 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, с учетом позиции, изложенной в постановлениях Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09, от 25.05.2010 N 15658/09, может быть признана необоснованной при представлении налоговым органом доказательств нереальности совершенных хозяйственных операций, являющихся основанием для ее получения либо доказательств отсутствия у налогоплательщика должной осмотрительности при совершении соответствующей сделке, то есть при наличии недостоверных первичных документов подтверждающих эту хозяйственную операцию налогоплательщик, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знал или должен был знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов.

В соответствии с правовой позицией Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 25.05.2010 N 15658/09, по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента для заключения сделки оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов и соответствующего опыта.

Согласно разъяснениям, содержащимся в п.4 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53, налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности, то есть при отсутствии реальных хозяйственных операций (совершенных налогоплательщиком сделок), исходя из отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности (отсутствие управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств), учет для целей налогообложения только тех хозяйственных операций, которые непосредственно связаны с возникновением налоговой выгоды, если для данного вида деятельности также требуется совершение и учет иных хозяйственных операций.

В пункте 10 постановления Пленума ВАС РФ от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" разъяснено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности, и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Принимая решение по настоящему делу, суд первой инстанции правильно установил обстоятельства, в своей совокупности и взаимосвязи свидетельствующие о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

При этом суд правомерно исходил из доказанности налоговым органом совокупности обстоятельств, подтверждающих отсутствие реальности хозяйственных отношений со спорными контрагентами.

Проверив законность и обоснованность принятого судом решения, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что судом, вопреки указаниям заявителя жалобы, дана оценка и сделаны выводы по всем заявленным Обществом доводам, в связи с чем ссылка заявителя жалобы на нормы права, которые, как полагает заявитель, были нарушены судом первой инстанции, является неправомерной и подлежит отклонению.

При этом в рамках настоящего дела налоговым органом доказаны все обстоятельства, которые были положены им в основу оспариваемого решения, и которым в свою очередь судом дана надлежащая оценка.

Как усматривается из оспариваемого решения налогового органа, основанием для его принятия послужил вывод Инспекции о фиктивности документооборота без намерения осуществить реальную предпринимательскую деятельность со спорными субподрядчиками ООО "Строй Арсенал", ООО "Строймонтаж", ООО "Универсал-Строй", ООО "Строительная группа "ПАРИТЕТ", ООО "Стройсервис", ООО "Еврострой", ООО "Стеле" и ООО "Модис".

Налоговым органом в ходе проверки также установлено, что фактически работы были выполнены собственными силами Общества и силами иных реальных контрагентов.

Кроме того, Инспекцией был установлен ряд обстоятельств, свидетельствующих о том, что спорные субподрядчики являются фиктивными, созданными с целью минимизации налоговых обязательств заявителя.

Ссылка Общества на наличие у спорных контрагентов признаков легальных организаций и осуществление ими реальной хозяйственной деятельности в проверяемом периоде подлежит отклонению как необоснованная, поскольку, как правильно указал суд в своем решении, наличие в ЕГРЮЛ на момент заключения договоров сведений о правоспособности всех организаций-контрагентов не опровергает выводы Инспекции о недостоверности сведений, содержащихся в первичных документах, об отсутствии реальности осуществления данными контрагентами строительных работ.

При этом необходимо отметить, что в соответствии с Федеральным законом от 08.08.2001 N 129-ФЗ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей" регистрация юридических лиц носит заявительный характер и в случае предоставления всех необходимых документов у регистрирующего органа отсутствуют основания для отказа в государственной регистрации.

Факт реального выполнения заявленного объема работ для заказчика сам по себе еще не означает, что эти работы были выполнены именно спорными контрагентами, от имени которых выставлены счета-фактуры и иные первичные документы, а не самим налогоплательщиком и не иными третьими лицами.

Само по себе принятие работ заказчиком не может служить подтверждением факта приобретения товаров (работ, услуг) у конкретного поставщика.

При этом налогоплательщиком не представлено достоверных доказательств участия спорных контрагентов в спорных хозяйственных операциях и выполнения ими указанных в документах объемов и видов работ, в то время как налоговым органом доказаны обстоятельства, свидетельствующие о том, что данные контрагенты не могли выполнять работы для ООО "ЮСБ Компани ЛТД".

Так, налоговым органом установлено отсутствие юридического лица по месту регистрации; минимальное представление налоговой отчетности; отсутствие материально-технических ресурсов, основных средств и персонала; отрицание лицами, значащимися учредителями и руководителями, причастности к деятельности этих юридических лиц; по результатам почерковедческой экспертизы установлено, что подписи на документах выполнены не директорами спорных контрагентов, а иными лицами. Кроме того, установлено, что ООО "Стройсервис", ООО "Универсал-Строй" не являются членами СРО.

Является необоснованным и подлежит отклонению довод Общества об отсутствии протоколов допросов генеральных директоров ООО "Строймонтаж", ООО "Универсал-Строй", ООО "Стройсервис", а также довод о том, что данные лица не создавали и не управляли указанными организациями, поскольку Инспекцией направлялись повестки о вызове в адрес генеральных директоров ООО "Строймонтаж" (повестка Герасимову Ф.С. исх. N 12-07/414 от 14.03.2016, N 12-07/014603 от 25.04.2016, N 12-07/018844 от 25.05.2016), ООО "Универсал-Строй" (повестка Новоселову К.В. исх. N 12-07/419 от 14.03.2016, N 12-07/018846 от 25.04.2016) и ООО "Стройсервис" (повестка Новоселову К.В. N 12-07/419 от 14.03.2016, N 12-07/018846 от 25.04.2016), однако в назначенное время указанные свидетели на допрос не явились.

Кроме того, необходимо отметить, что вывод о получении Обществом необоснованной налоговый выгоды строится на совокупности установленных в ходе проведения выездной налоговой проверки обстоятельств.

Тот факт, что генеральные директора перечисленных организаций не явились на допрос и, соответственно, не дали показаний о том, подписывали они первичные документы или нет, не может свидетельствовать о реальности выполнения данными организациями работ для ООО "ЮСБ Компани ЛТД".

Более того, в ходе выездной налоговой проверки была проведена почерковедческая экспертиза, из которой следует, что подписи на первичных документах сделаны не генеральными директорами ООО "Строймонтаж", ООО "Универсал-Строй", ООО "Стройсервис", а иными лицами.

Не соответствует действительности и отклоняется судом апелляционной инстанции довод заявителя жалобы об отсутствии в материалах дела доказательств взаимозависимости/аффилированности спорных контрагентов с Обществом.

Как правильно указал суд в своем решении, Захаров В.А. (руководитель ООО "СГ "Паритет") в 2012 году получал доход в ООО "Магнит", которое 16.04.2014 прекратило деятельность путем реорганизации в форме присоединения к ООО "АМПИР", которое в свою очередь является правопреемником ООО "Стеле", что свидетельствует о взаимозависимости контрагентов заявителя - ООО "СГ "Паритет" и ООО "Стеле" (подтверждается выпиской из focus.kontur.ru).

При этом сдачу налоговой отчетности спорных контрагентов Общества (ООО "Строй Арсенал", ООО "Строймонтаж", ООО "СТЕЛС") осуществляет руководитель ООО "Астрал-М" Мео Ю.Н., которая в свою очередь через ряд организаций взаимозависима с Обществом (подтверждается выпиской из focus.kontur.ru и представленной налоговой отчетностью спорных контрагентов).

Из выписок с портала focus.kontur.ru усматривается взаимозависимость Общества со всеми спорными контрагентами через генеральных директоров либо учредителей.

Так, например, генеральный директор ООО "Строй Арсенал" Абакумов Д.И. вместе со Слесаревым А.П. являлся учредителем в ООО "Форест", а Слесарев А.П. в свою очередь с Песковым В.Г. являлись учредителями в ООО "Эрудит", а Песков В.Г. также как и ООО "ЮСБ Компани ЛТД" является учредителем АО "М-Холдинг+".

Схожие обстоятельства установлены в отношении всех спорных контрагентов и подтверждаются выпиской из focus.kontur.ru.

Относительно довода об отсутствии в материалах дела доказательств того, что работы были выполнены Обществом самостоятельно, необходимо отметить, что работы по договорам были реально выполнены как собственными силами заявителя, так и силами реальных организаций (иных контрагентов-субподрядчиков), по которым расходы налоговым органом были приняты (ООО "СТРОЙКЛИМАТ", ООО НПП "МОНИТЕХ", ООО "МОНТАЖПРОМСТРОЙ", ЗАО "ПРОМСТРОЙКОНТРАКТ", ООО "КДС", ЗАО "227 УНР", ООО "БАЗИССТРОЙ", ООО ГК "КОНТУРГРУПП", ООО "ИДЕАЛ СТРОЙ", ЗАО "ПРОМСТРОЙКОНТРАКТ").

Что касается довода Общества относительно рецензии специалиста АНО "Судебный эксперт" от 22.11.2017, то фактически рецензия специалиста является частным мнением, не регламентированным процессуальным законодательством, которое не может быть признано экспертным заключением, полученным в соответствии с положениями ст.86 АПК РФ, в связи с чем указанная рецензия не является допустимым доказательством по делу.

Кроме того, ходатайство о проведении экспертизы в порядке ст.95 НК РФ в рамках выездной налоговой проверки, а также ходатайство о необходимости проведения экспертизы в суде первой инстанции Обществом не заявлялись.

Доводы Общества о нарушении судом первой инстанции п.6 ст.108, п.3 ст.54.1 Налогового кодекса РФ и о возможности применения по данному делу положений ст.54.1 Налогового кодекса РФ на основании п.3 ст.5 Налогового кодекса РФ со ссылкой на позицию ФНС России, изложенную в письме от 16.08.2017 N СА-4-7/16152@, также подлежат отклонению в связи со следующим.

В соответствии с п.1 ст.5 Налогового кодекса РФ Федеральный закон от 18.07.2017 N 163-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации" вступает в силу не ранее чем по истечении одного месяца со дня официального опубликования и не ранее 1-го числа очередного налогового периода по соответствующему налогу. Статьей 2 указанного Федерального закона также установлено, что настоящий Федеральный закон вступает в силу по истечении одного месяца со дня его официального опубликования. Положениями Федерального закона от 18.07.2017 N 163-ФЗ предусмотрено, что положения п.5 ст.82 Налогового кодекса РФ (доказывание обстоятельств, предусмотренных п.1 ст.54.1 Налогового кодекса РФ, и (или) факта несоблюдения условий, предусмотренных п.2 ст.54.1 Налогового кодекса РФ, производится налоговым органом при проведении мероприятий налогового контроля в соответствии с разделами V, V.l, V.2 Налогового кодекса РФ) применяются к камеральным налоговым проверкам налоговых деклараций (расчетов), представленных в налоговый орган после дня вступления в силу Федерального закона от 18.07.2017 N 163-ФЗ, а также выездным налоговым проверкам и проверкам полноты исчисления и уплаты налогов в связи с совершением сделок между взаимозависимыми лицами, решения о назначении которых вынесены налоговыми органами после дня вступления в силу Федерального закона от 18.07.2017 N 163-ФЗ.

Таким образом, положения ст.54.1 Налогового кодекса РФ не применимы при рассмотрении результатов налоговых проверок, проведение которых начато до вступления в силу Федерального закона от 18.07.2017 N 163-ФЗ.

Данный правовой подход подтверждается сложившейся судебной практикой (в том числе постановление Арбитражного суда Московского округа от 16.11.2017 по делу N А40-235036/2016; постановление Арбитражного суда Уральского округа от 26 13.10.2017 по делу N А676-2131/2017; постановление Арбитражного суда Северо-Западного округа от 16.11.2017 по делу N А56-3105/2017).

Кроме того, Обществом не указано, каким образом судом первой инстанции были нарушены положения п.6 ст.108 НК РФ.

Таким образом, полученные Инспекцией в ходе проверки материалы, сведения и факты указывают на совершение Обществом и его контрагентами недобросовестных действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды и уклонение от налогообложения путем совершения операций с "фиктивными" организациями, не осуществляющими реальную финансово-хозяйственную деятельность.

При таких данных Общество было правомерно привлечено к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Учитывая изложенное, вывод суда первой инстанции о необходимости отказа в удовлетворении заявленных Обществом требований правомерен.

Доводы, изложенные в обоснование позиции Общества при рассмотрении дела судом первой инстанции, нашли свое отражение в обжалуемом судебном акте, подробно исследованы судом первой инстанции и им дана правильная оценка.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы несостоятельны и не могут быть положены в основу вывода о необходимости отмены или изменения обжалуемого судебного акта, поскольку не содержат достаточных фактов, которые имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Выражая несогласие с решением суда, Общество не представило доказательств, подтверждающих правомерность и обоснованность заявленных им требований.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 19.12.2017 по делу N А40-136081/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.В.Пронникова

Судьи

С.Л.Захаров И.В.Бекетова