Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 апреля 2018 г. N 09АП-13055/18

г. Москва

27 апреля 2018 г.

Дело N А40-137734/14

Резолютивная часть постановления объявлена "25" апреля 2018 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "27" апреля 2018 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.И. Тетюка

Судей: Е.В. Бодровой, А.А. Комарова

при ведении протокола судебного заседания А.C. Гавриковой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "ГОЛДЕНБЕРГ"

на определение Арбитражного суда г. Москвы от 26 января 2018 года,

вынесенное судьей В.А. Лаптевым (шифр судьи 45-1156) по заявлению ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам по делу N А40-137734/14

по иску ЗАО ПФК "Полихрон" (правопреемники в части - ЗАО "ПЕРКОН", ЗАО "Национальный центр "ОРИОН")

к ООО "ГОЛДЕНБЕРГ"

третьи лица: ООО "УКС "Сити", Департамент ЖКХиБ г. Москвы, временный управляющий ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" Щенев Д.М.

о взыскании денежных средств

от истца (АО "Калифорния" - правопреемник): Костко В.С. - дов. от 12.12.2017

от ответчика: Кокоренков К.К. - дов. от 10.01.2018

от третьих лиц: неявка, извещены

УСТАНОВИЛ:

ЗАО ПФК "Полихрон" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" о взыскании 294 217 605 руб. 68 коп. неосновательного обогащения и 44 230 713 руб. 39 коп. процентов за пользование денежными средствами.

В порядке части 1 статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ЗАО ПФК "Полихрон" уменьшило размер исковых требований (с учетом принятого судом исправления описки) и изменило предмет иска на требование о взыскании с ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" в пользу ЗАО ПФК "Полихрон" 305 466 770 руб. 65 коп., в том числе 294 217 605 руб. 68 коп. задолженности по оплате работ, выполненных ЗАО ПФК "Полихрон" в 2012 году на основании договора подряда N 779-ДЖКХ\11 (суб. 1) от 20.09.2011, и 11 249 164 руб. 97 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Решением суда от 12 января 2015 года исковые требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08 мая 2015 года указанное решение оставлено без изменения. Произведена процессуальная замена истца по делу ЗАО ПФК "Полихрон" на ЗАО "ПЕРКОН" в части требований о взыскании задолженности в размере 74 217 605 руб. 68 коп., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 11 249 164 руб. 97 коп.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15 июля 2015 года решение от 12 января 2015 года Арбитражного суда города Москвы, постановление от 08 мая 2015 года Девятого арбитражного апелляционного суда по делу N А40-137734/14 оставлены без изменений, кассационная жалоба - без удовлетворения.

ООО "Голденберг" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о пересмотре по вновь открывшимся обстоятельствам судебного акта по исковому заявлению ЗАО ПФК "Полихрон" к ООО "Голденберг" о взыскании 294 217 605 руб. 68 коп. задолженности по оплате выполненных по договору подряда N 779-ДЖКХ\11 (суб. 1) от 20.09.2011 г. работ и 11 249 164 руб. 97 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 27.11.2017 г. произведена замена взыскателя по настоящему делу с ЗАО "Перкон" на правопреемника - АО "КАЛИФОРНИЯ", в связи с заключением договора уступки права от 17.11.2017 N 7/11/20.

29.11.2017 г. в Арбитражный суд г. Москвы поступило ходатайство ООО "Голденберг" об отзыве и оставлении без рассмотрения заявления ООО "Голденберг" о пересмотре судебного акта применительно к ч. 2 ст. 148 АПК РФ в связи с ошибочностью (преждевременностью) его подачи.

Протокольным определением от 21.12.2017 г. в удовлетворении ходатайства ООО "Голденберг" об оставлении поданного 10.10.2017 г. заявления без рассмотрения в порядке ч. 2 ст. 148 АПК РФ с учетом мнения лиц, участвующих в деле, отказано в связи с отсутствием оснований.

Определением суда от 26.01.2018 г. в удовлетворении заявления о пересмотре решения Арбитражного суда г.Москвы от 12.01.2015 г. по вновь открывшимся обстоятельствам отказано.

ООО "ГОЛДЕНБЕРГ", не согласившись с мотивировочной частью определения суда, подало апелляционную жалобу, в которой считает его вынесенным с нарушением норм материального и процессуального права.

В своей жалобе заявитель указывает на то, что суд первой инстанции неправомерно дал оценку доказательствам, полученным при расследовании уголовного дела.

По доводам, приведенным в жалобе, заявитель просит определение суда изменить, исключив из мотивировочной части судебного акта выводы суда, изложенные с абзаца третьего страницы третьей по абзац первый страницы девятой определения.

В судебном заседании апелляционного суда заявитель доводы жалобы поддерживает в полном объеме.

Истец с доводами жалобы не согласен, определение суда в обжалуемой части считает законным и обоснованным, просит оставить его без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Третьи лица в судебное заседание не явились, надлежаще извещены о времени и месте судебного заседания, дело на основании ст. 156 АПК РФ рассмотрено в их отсутствие.

Дело рассмотрено Девятым арбитражным апелляционным судом в порядке ст.ст. 266, 268, 272 АПК РФ.

Оснований для отмены либо изменения определения суда в обжалуемой части не установлено.

В порядке ч. 5 ст. 268 АПК РФ апелляционный суд проверяет законность и обоснованность определения суда первой инстанции только в обжалуемой части. Возражений лицами, участвующими в деле, не заявлено.

Как следует из материалов дела, ЗАО ПФК "Полихрон" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к ООО "Голденберг" о взыскании 294 217 605 руб. 68 коп. неосновательного обогащения и 44 230 713 руб. 39 коп. процентов за пользование денежными средствами.

По ходатайству ЗАО ПФК "Полихрон" определением Арбитражного суда города Москвы от 20.10.2014 в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, к участию в деле привлечены ООО "УКС "СИТИ" и ДЖКХиБ г. Москвы.

В порядке части 1 статьи 49 АПК РФ ЗАО ПФК "Полихрон" уменьшило размер исковых требований (с учетом принятого судом исправления описки) и изменило предмет иска на требование о взыскании с ООО "Голденберг" в пользу ЗАО ПФК "Полихрон" 305 466 770 руб. 65 коп., в том числе 294 217 605 руб. 68 коп. задолженности по оплате работ, выполненных ЗАО ПФК "Полихрон" в 2012 г. на основании договора подряда N 779-ДЖКХ\11 (суб. 1) от 20.09.2011 г. и 11 249 164 руб. 97 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами.

В порядке ст. 161 АПК РФ о фальсификации доказательств ООО "Голденберг" при рассмотрении настоящего дела не заявляло.

Решением суда от 12.01.2015 г. исковые требования удовлетворены.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.05.2015 г. указанное решение оставлено без изменения. Произведена процессуальная замена истца по делу ЗАО ПФК "Полихрон" на ЗАО "ПЕРКОН" в части требований о взыскании задолженности в размере 74 217 605 руб. 68 коп. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 11 249 164 руб. 97 коп.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 15.07.2015 г. решение Арбитражного суда города Москвы от 12.01.2015 г., постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 08.05.2015 г. оставлены без изменений, кассационная жалоба ООО "Голденберг" - без удовлетворения.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 11.10.2017 г. произведена замена истца на ЗАО "Национальный центр "ОРИОН" в части взыскания суммы задолженности в рамках Договора N 779-ДЖКХ-11 от 20.09.2017 г. в размере 1 860 000 руб. 00 коп., в связи с заключением договора цессии б/н от 30.08.2017 г.

Согласно п. п. 3, 4, 5 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2011 N 52 (ред. от 23.03.2012) "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам" при решении вопроса о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам судам следует исходить из наличия оснований, предусмотренных статьей 311 АПК РФ, и соблюдения заявителем условий, содержащихся в статьях 312 и 313 АПК РФ.

Судебный акт не может быть пересмотрен по новым или вновь открывшимся обстоятельствам в случаях, если обстоятельства, определенные статьей 311 АПК РФ, отсутствуют, а имеются основания для пересмотра судебного акта в порядке кассационного производства или в порядке надзора, либо если обстоятельства, установленные статьей 311 АПК РФ, были известны или могли быть известны заявителю при рассмотрении данного дела.

Обстоятельства, которые согласно пункту 1 статьи 311 АПК РФ являются основаниями для пересмотра судебного акта, должны быть существенными, то есть способными повлиять на выводы суда при принятии судебного акта.

При рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам суд должен установить, свидетельствуют ли факты, приведенные заявителем, о наличии существенных для дела обстоятельств, которые не были предметом судебного разбирательства по данному делу.

Судебный акт не может быть пересмотрен по вновь открывшимся обстоятельствам, если существенные для дела обстоятельства возникли после принятия этого акта, поскольку по смыслу пункта 1 части 2 статьи 311 АПК РФ основанием для такого пересмотра является открытие обстоятельств, которые хотя объективно и существовали, но не могли быть учтены, так как не были и не могли быть известны заявителю.

В связи с этим суду следует проверить, не свидетельствуют ли доводы, на которые ссылается заявитель, о представлении новых доказательств, имеющих отношение к уже исследовавшимся ранее судом обстоятельствам. Представление новых доказательств не может служить основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам по правилам главы 37 АПК РФ. В таком случае заявление о пересмотре судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам удовлетворению не подлежит.

Заявление ООО "Голденберг" мотивировано установленными экспертизой и следствием в рамках уголовного дела N 98026 обстоятельствами, которые не были известны и не могли быть известны ООО "Голденберг" во время проведения судебного процесса по настоящему делу, а именно: завышения объема и стоимости работ, выполненных ЗАО ПФК "Полихрон" и предъявленных к оплате ООО "Голденберг" по договору подряда N 779-ДЖКХ\11 (суб. 1) от 20.09.2011 г., а также применении ЗАО ПФК "Полихрон" при производстве этих работ несогласованных материалов.

В своем заявлении ООО "Голденберг" также указывает, что следствием по уголовному делу N 98026 установлена фальсификация Актов КС-2 и Справок КС-3 на сумму 76 937 999 руб. 90 коп.

Согласно заявления указанные обстоятельства стали известны ООО "Голденберг" 22.08.2017 г. в результате ознакомления с материалами уголовного дела N 98026, возбужденного по заявлению генерального директора ООО "Голденберг" Гитлина Б.М. 28.08.2015 г. по признакам преступления, предусмотренного ч.3 ст.30, ч.4 ст. 159 УК РФ.

ЗАО ПФК "Полихрон" представило отзыв, возражало против удовлетворения заявления ООО "Голденберг" указывая на то, что фальсификация ЗАО ПФК "Полихрон" доказательств по делу вступившим в законную силу приговором суда не установлена. Сумма же в 76 937 999 руб. 90 коп. объясняется разницей между сметной стоимостью работ и понесенным на их исполнение расходами.

Возражая против удовлетворения заявления, АО "Калифорния" указывало на то, что выводы следствия по уголовному делу N 98026 в силу норм ст. 311 АПК РФ не могут являться основанием для пересмотра судебного акта; экспертное заключение, на которое ссылается ООО "Голденберг", является необоснованным; поведение ООО "Голденберг" является недобросовестным; ООО "Голденберг" нарушен установленный ч. 1 ст. 312 АПК РФ срок.

Как следует из материалов дела (т.2, л.3-7; т.6, л.41-43, л.55-58), возражая против удовлетворения иска по настоящему делу, ООО "Голденберг" утверждало, что выполненные по договору подряда N 779-ДЖКХ/11 (суб. 1) от 20.09.2011 г. работы подлежат оплате исходя их фактических затрат, понесенных ЗАО ПФК "Полихрон" при их выполнении. В этой связи ООО "Голденберг" ссылалось на несоответствие суммы предъявленного требования в размере 294 217 605 руб. 68 коп. сумме затрат, понесенных при выполнении работ, указанных в Актах КС-2 и Справках КС-3, которые были ЗАО ПФК "Полихрон" предъявлены ООО "Голденберг" к оплате 08.10.2012 г. с письмом N 189.

В этой же связи ООО "Голденберг" также указывало на неподтвержденность объемов выполненных работ исполнительной документацией, несоответствие (завышение) состава и объемов фактически выполненных работ составу и объемам работ, указанным в односторонне подписанных ЗАО ПФК "Полихрон" Актах КС-2 и Справках КС-3, а также использовании ЗАО ПФК "Полихрон" при выполнение работ несогласованных материалов, которое привело к уменьшению расходов на производство работ по сравнению с суммой оплаты, указанной в Актах КС-2 и Справках КС-3.

Таким образом, как правильно указал суд в определении, обстоятельства, на которые ООО "Голденберг" ссылается в заявлении (п.1. ч.2 ст. 311 АПК РФ), были известны ООО "Голденберг" при рассмотрении данного дела, что согласно разъяснений п. 3 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2011 N 52 (ред. от 23.03.2012) исключает пересмотр судебного акта по этим обстоятельствам.

Обстоятельства, на которые ООО "Голденберг" ссылается как на вновь открывшиеся, были предметом судебного разбирательства по данному делу. Основанные на них доводы ООО "Голденберг" оценены судом и признаны им необоснованными (Решение, стр. 7-17), что также подтверждается доводами апелляционной и кассационной жалоб ООО "Голденберг" (т.6, л. 102-109; т.8, л. 7-15), отклоненными судами вышестоящих инстанций в соответствующих постановлениях.

В частности, судом установлено, что указанные в предъявленных к оплате Актах КС-2 и Справках КС-3 работы выполнены ЗАО ПФК "Полихрон" в полном объеме, что подтверждается Актами освидетельствования скрытых работ и испытания строительных конструкций за первое полугодие 2012 г. (т.3, л.1-190; т.4, л.1-188; т.5, л.1-206;), подписанными без возражений представителями авторского надзора (ЗАО "Институт Промос"), технического надзора заказчика (ООО "УКС "СИТИ"), эксплуатирующей организации (ГУП "Гормост") и ООО "Голденберг".

Исходя из сведений, содержащихся в указанных выше актах и иных имеющихся в материалах дела доказательствах (ст. 71 АПК РФ), судом установлены обстоятельства полной осведомленности ООО "Голденберг" как о применяемых ЗАО ПФК "Полихрон" при производстве работ материалов и технологий, так и о ходе их выполнения применительно к последовательности, срокам, составу, объему и качеству, что опровергает довод ООО "Голденберг" о неосведомленности об использованных ЗАО ПФК "Полихрон" при производстве работ материалов.

С учетом того, что недостатки, на которые указывало ООО "Голденберг", а именно завышение объема и стоимости выполненных работ, а также применение при выполнении работ несогласованных материалов, носили явный, а не скрытый характер (ст. 720 ГК РФ), судом был отклонен довод ООО "Голденберг" о невозможности их обнаружения во время составления и подписания Актов освидетельствования скрытых работ и испытания строительных конструкций за первое полугодие 2012 г.

Довод ООО "Голденберг" об оплате по фактическим расходам также получил оценку судом.

Протолковав условия договора подряда N 779-ДЖКХ-11 (суб. 1) от 20.09.2011 г. по правилам ст. 431 ГК РФ суд пришел к выводу о том, что в соответствии с договором подряда выполненные работы подлежат оплате исходя из стоимости, рассчитанной в соответствии с проектно-сметной документацией (по твердой цене), а не по фактическим затратам на их производство, как о том утверждало ООО "Голденберг".

В этой связи и со ссылкой на ч. 1 ст. 710 ГК РФ суд установил, что с учетом отсутствия обоснованных претензий к их качеству выполненные ЗАО ПФК "Полихрон" работы подлежат оплате по твердой цене договора, то есть вне зависимости от размера фактически понесенных ЗАО ПФК "Полихрон" затрат на их производство.

При этом судом также установлено отсутствие правовых оснований для требований ООО "Голденберг" к ЗАО ПФК "Полихрон" об изменении тех цен, расценок и коэффициентов, которые использовало ЗАО ПФК "Полихрон" при составлении Актов КС-2 и Справок КС-3.

В заявлении ООО "Голденберг" ссылается на заключение строительно-технической экспертизы N 03-17 от 10.04.2017 г. (т.12, л. 43-80) как на доказательство соответствия обстоятельств, явившихся основанием для обращения в суд с заявлением о пересмотре судебного акта, требованиям ч.2 ст. 311 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, постановлением от 16.01.2017 г. перед экспертом поставлены следующие вопросы: Каковы состав, объем и стоимость поименованных в актах кс- 2 N 12, 13 и 18 работ? Соответствуют ли состав и стоимость работ исполнительной и рабочей документации и актам, принятым государственным заказчиком? Если нет, то в чем выражены эти несоответствия?

В п.п. 13 и 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2010 года N 28 "О судебной экспертизе по уголовным делам" разъяснено, что в соответствии с частью 1 статьи 207 УПК РФ основаниями для проведения дополнительной экспертизы, поручаемой тому же или другому эксперту, являются недостаточная ясность или полнота заключения эксперта либо возникновение новых вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств уголовного дела.

Под недостаточной ясностью следует понимать невозможность уяснения смысла и значения терминологии, используемой экспертом, методики исследования, смысла и значения признаков, выявленных при изучении объектов, критериев оценки выявленных признаков, которые невозможно устранить путем допроса в судебном заседании эксперта, производившего экспертизу.

Неполным является такое заключение, в котором отсутствуют ответы на все поставленные перед экспертом вопросы, не учтены обстоятельства, имеющие значение для разрешения поставленных вопросов. Необоснованным следует считать такое заключение эксперта, в котором недостаточно аргументированы выводы, не применены или неверно применены необходимые методы и методики экспертного исследования.

Как указал суд в определении, Заключение строительно-технической экспертизы N 03-17 от 10.04.2017 г. не соответствует указанным выше критериям ясности, полноты и обоснованности, а также требованиям Федерального закона от 31.05.2000 г. N 73-ФЗ "О государственной судебно- экспертной деятельности в Российской Федерации" об объективности, научности и полноте.

В заключении от 10.04.2017 г. отсутствует ответ на вопрос "Каковы состав, объем и стоимость поименованных в актах кс-2 N 12, 13 и 18 работ?". Исследовательская часть заключения не содержит методик и результатов исследований на предмет выявления состава и объема работ, указанных Актах КС-2 N 12, 13 и 18. При этом в отсутствии локального сметного расчета к договору подряда экспертом не указана методика установления их стоимости (таблица N 1).

При ответе на вопрос "Соответствуют ли состав и стоимость работ исполнительной и рабочей документации и актам, принятым государственным заказчиком?" (таблица N 2) не указаны какой именно документацией опровергается или подтверждается факт выполнения работ и/или соответствия их проекту, что исключает возможность проверки выводов эксперта. При этом в заключении отсутствуют сведения об использованных при проведении натурных исследований приборов и оборудования.

Вывод эксперта о стоимости работ, представленных ООО "Голденберг" государственному заказчику по государственному контракту N 779-ДЖКХ\11 от 09.08.2011 г. (таблица N 3), сделан в отсутствии локальных сметных расчетов к государственному контракту и ссылок на соответствующую проектно-сметную документацию.

При ответе на вопрос "Если нет, то в чем выражены эти несоответствия?" экспертом указана разница в стоимости, что с учетом содержания предыдущих вопросов означает неполный ответ на поставленный вопрос. Результаты сопоставления фактического состава и объема работ, указанных в Актах КС-2 N 12, 13 и 18, с проектной и исполнительной документацией в заключении отсутствуют, в связи с чем вывод о несогласованной замене материалов и производстве работ, не предусмотренных проектом, сделан без необходимого обоснования.

Вывод эксперта о включении в Акты КС-2 N 12, 13 и 18 работ, фактическое выполнение которых не подтверждено, без надлежаще оформленных результатов натурных и документарных исследований является необоснованным.

Согласно заключению от 10.04.2017 г. за фактически выполненные работы приняты работы, отраженные в Актах КС-2, выставленных ООО "Голденберг" по государственному контракту N 779-ДЖКХ\11 от 09.08.2011 г., что в отсутствии каких-либо всесторонних исследований и необходимой аргументации также нельзя признать обоснованным.

В отсутствии результатов надлежащего всеобъемлющего сопоставления указанных в актах работ по их составу и объемам, а также сведений локальных сметных расчетов как к договору подряда, так и к государственному контракту, вывод эксперта о разнице в стоимости в размере 76 937 999 руб. 90 коп. не является достоверно обоснованным.

В заявлении ООО "Голденберг" также указывает, что обстоятельства, в связи с которыми судебный акт подлежит пересмотру, установлены следствием по уголовному делу N 98026.

В соответствии с постановлением от 07.08.2017 г. (т.12, л. 81-92) генеральный директор ЗАО ПФК "Полихрон" Буданов Н.П. привлечен в качестве обвиняемого в совершении преступления, предусмотренного ч.3 ст. 30, ч. 3 ст. 159.4 УК РФ.

Как указал суд в определении, вопреки утверждению ООО "Голденберг", вывод следствия по уголовному делу N 98026 о фальсификации доказательств не усматривается.

Суд первой инстанции также правомерно указал на то, что в отличие от выводов вступившего в законную силу приговора суда выводы следствия по уголовному делу основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам в силу п.2 ч.2 ст. 311 АПК РФ не являются.

Согласно обвинительного заключения по уголовному делу N 98026 (т.12, л. 92-125, т.13, л.1-84) генеральный директор ЗАО ПФК "Полихрон" Буданов Н.П., преднамеренно не исполнив обязательство по выполнению работ по договору подряда N 779-ДЖКХ\11 (суб. 1) от 20.09.2011 г. на сумму 76 937 999 руб. 90 коп., включил фактически невыполненные работы и несогласованные материалы в Акты КС-2 N 12 от 31.03.2012 г., N 13 от 30.04.2012 г. и N 18 от 31.05.2012 г., которые впоследствии сначала предъявил к оплате ООО "Голденберг", а затем в Арбитражный суд г. Москвы в качестве доказательства выполнения работ на сумму 202 970 638 руб. 99 коп. из общей суммы в 294 217 605 руб. 68 коп.

Размер неисполненного обязательства по договору подряда N 779-ДЖКХ\11 (суб. 1) от 20.09.2011 г. (76 937 999 руб. 90 коп.) установлен следствием путем сопоставления стоимостей работ, указанных в Актах КС-2 N 12 от 31.03.2012 г., N 13 от 30.04.2012 г. и N 18 от 31.05.2012 г. к договору подряда N 779-ДЖКХ\11 (суб. 1) от 20.09.2011 г. на сумму 202 970 638 руб. 99 коп и в Актах КС-2 N 12 от 31.03.2012 г., N 13 от 30.04.2012 г. и N 18 от 31.05.2012 г. к государственному контракту N 779-ДЖКХ\11 от 09.08.2011 г. на сумму 126 032 639 руб. 09 коп., подписанных со стороны ООО "Голденберг", ООО "УКС "СИТИ" и ДЖКХиБ г. Москвы.

Выводы следствия о размере преднамеренного неисполнения обязательства на сумму в 76 937 999 руб. 90 коп, совпадают с выводами заключения от 10.04.2017 г.

Следствием установлено, что Акты КС-2 N 12 от 31.03.2012 г., N 13 от 30.04.2012 г. и N 18 от 31.05.2012 г. составлены ООО "Голденберг" на основании подписанных комиссией без возражений Актов освидетельствования скрытых работ и испытания строительных конструкций за 2012 г.

Однако следствием не указано какие состав и объем работ, принятых по Актам освидетельствования скрытых работ и испытания строительных конструкций за период с 01.03.2012 г. по 31.05.2012 г., вошли в Акты КС-2 N 12 от 31.03.2012 г., N 13 от 30.04.2012 г. и N 18 от 31.05.2012 г. ООО "Голденберг" на сумму 126 032 639 руб. 09 коп.

В этой связи и с учетом того, что сопоставления состава и объемов работ, указанных в Актах КС-2 N 12 от 31.03.2012 г., N 13 от 30.04.2012 г. и N 18 от 31.05.2012 г. ЗАО ПФК "Полихрон" на сумму 202 970 638 руб. 99 коп и Актах КС-2 N 12 от 31.03.2012 г., N 13 от 30.04.2012 г. и N 18 от 31.05.2012 г. ООО "Голденберг" на сумму 126 032 639 руб. 09 коп. ни следствием, ни экспертом не проводилось, вывод о том, что разница в указанной в Актах КС-2 стоимости этих работ в размере 76 937 999 руб. 90 коп. свидетельствует о неисполнении ЗАО ПФК "Полихрон" обязательства по выполнению работ в соответствии с проектом, правомерно признан судом первой инстанции необоснованным в том числе и потому, что источниками такой разницы в общей стоимости работ, указанных в Актах КС-2 по двум разным правоотношениям (договор подряда и государственный контракт) могут быть как несоответствие состава и/или объемов указанных в них работ, так и разница в цене, по которой тождественные работы были предъявлены к оплате.

Таким образом, как установлено судом первой инстанции, ни в заключении от 10.04.2017 г., ни в постановлении от 07.08.2017 г., ни в обвинительном заключении по уголовному делу N 98026 не содержатся достоверные сведения о фактах завышения ЗАО ПФК "Полихрон" объема и стоимости выполненных и представленных к оплате ООО "Голденберг" работ, в связи с чем указанные документы не являются достаточными доказательством того, что обстоятельства, на которые ссылается ООО "Голденберг", стали известны заявителю 22.08.2017 г. в результате ознакомления с материалами уголовного дела N 98026.

Вместе с тем, как правильно указал суд в определении, ссылка ООО "Голденберг" на сведения, содержащиеся в заключении от 10.04.2017 г., и постановлении от 07.08.2017 г., свидетельствует о предоставлении новых доказательств, имеющих отношение к уже исследовавшимся ранее судом обстоятельствам, что не может служить основанием для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам по правилам главы 37 АПК РФ (п. 4 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2011 N 52 (ред. от 23.03.2012)).

Довод АО "Калифорния" о пропуске установленного ч. 1 ст. 312 АПК РФ срока, признан судом первой инстанции несостоятельным, поскольку обстоятельства, на которые ссылается ООО "Голденберг", согласно ч.2 ст. 311 АПК РФ не являются вновь открывшимися, в связи с чем начало исчисления срока не может быть определено.

В силу ч. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В силу ч. 4 ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Из материалов дела (т.13, л. 85-104) следует, что в рамках дела N А40-116358/2013 ООО "Голденберг" обратилось с иском к ДЖКХиБ г. Москвы о взыскании на условиях государственного контракта N 779-ДЖКХ\11 от 09.08.2011 г. задолженности по оплате, в том числе, работ, фактически выполненных ЗАО ПФК "Полихрон" по договору подряда N 779- ДЖКХ\11 (суб. 1) от 20.09.2011 г. в период с января по июнь 2012 г.

В ходе рассмотрения дела N А40-116358/2013 и при обжаловании вынесенных по нему судебных актов ООО "Голденберг" утверждало, что ЗАО ПФК "Полихрон" работы выполнило качественно и в соответствии с проектом; что замена материалов имела место исключительно с согласия заказчика по государственному контракту; что вопреки утверждению ДЖКХиБ г. Москвы выполненные работы подлежат оплате не по фактическим затратам на их выполнение, а исходя из проектно-сметной документации, то есть по твердой цене.

При этом в подтверждение обоснованности и правильности своей правовой позиции ООО "Голденберг" ссылалось, в том числе, и на обстоятельства, в силу ч. 2 ст. 69 АПК РФ преюдициально установленные при рассмотрении настоящего дела, как то обстоятельства качества, состава и объемов выполненных ЗАО ПФК "Полихрон" в первом полугодии 2012 г. работ, а также порядка оплаты работ по твердой цене, а не по фактическим затратам.

В то же время из материалов дела следует, что при обжаловании решения по настоящему делу в апелляционном и кассационном порядках ООО "Голденберг" утверждало о прямо обратном, то есть о необоснованности и неправильности выводов суда об этих обстоятельствах и применении норм права.

После вступления в законную силу решения по настоящему делу в заявлении о совершении преступления от 12.08.2015 г., пояснениях к нему от 02.09.2015 г. и последующих показаниях по уголовному делу (т. 13, л. 1-31) ООО "Голденберг" в нарушение ст.16 АПК РФ игнорировало факты, установленные судом при рассмотрении данного дела, отрицало обоснованность и правильность выводов суда о составе, объемах и стоимости подлежащих оплате работ, выполненных ЗАО ПФК "Полихрон" в 2012 г. по договору подряда N 779- ДЖКХ\11 (суб. 1) от 20.09.2011 г.

С учетом установленных выше фактических обстоятельств действия ООО "Голденберг" по подаче заявления о пересмотре судебного акта по настоящему делу по вновь открывшимся обстоятельствам квалифицированы судом первой инстанции как неуважение принципа правовой определенности, включающего в себя принцип недопустимости повторного рассмотрения уже разрешенного дела, и фактически направлены на незаконное оспаривание выводов суда по настоящему делу по вопросам применения норм права (Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 02.12.2013 N 26-П, от 19.03.2010 N 7-П, от 05.02.2007 N 2-П).

Указанное выше, в том числе непоследовательные и противоречивые правовые позиции, занимаемые ООО "Голденберг" в ходе разбирательства по настоящему делу, делу N А40-116358/2013, уголовному делу N 98026 и реализации права на пересмотр судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам, свидетельствует, как правильно указал суд в определении, о недобросовестном поведении ООО 9 "Голденберг" (ч.1 ст. 10 ГК РФ), направленном на недопустимое (ч.4 ст.1 ГК РФ) извлечение преимущества в виде необоснованного повторного рассмотрения уже разрешенного судом дела.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно не нашел оснований для применения ст. 311 АПК РФ и удовлетворения заявления об отмене решения по вновь открывшимся обстоятельствам.

Довод жалобы ответчика о том, что суд первой инстанции неправомерно дал оценку доказательствам, полученным при расследовании уголовного дела, отклоняется апелляционным судом.

Суд первой инстанции дал оценку заключению экспертизы, проведенной в рамках уголовного дела, поскольку оно было указано заявителем в качестве основания для пересмотра судебного акта по вновь открывшимся обстоятельствам.

Исходя из заключения экспертизы, принимая во внимание иные вышеуказанные обстоятельства, суд первой инстанции пришел к выводу об отсутствии оснований для удовлетворения заявления ООО "ГОЛДЕНБЕРГ".

Апелляционный суд считает, что судом первой инстанции не допущено нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены либо изменения определения.

При указанных обстоятельствах апелляционный суд приходит к выводу, что доводы жалобы ООО "ГОЛДЕНБЕРГ" не могут являться основанием для отмены либо изменения законного и обоснованного определения суда в обжалуемой части.

Руководствуясь ст.ст. 266, 267, 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 26 января 2018 года по делу N А40-137734/14 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

В.И. Тетюк

Судьи

Е.В. Бодрова А.А. Комаров