Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 14 мая 2018 г. N 08АП-2705/18

город Омск

14 мая 2018 г.

Дело N А46-17821/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 07 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 14 мая 2018 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зориной О.В.

судей Бодунковой С.А., Смольниковой М.В.

при ведении протокола судебного заседания: Ветюговой А.О.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2705/2018) конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Транспортные системы" Величко Владимира Николаевича на определение Арбитражного суда Омской области от 20 февраля 2018 года по делу N А46-17821/2016 (судья О.Ю. Брежнева), вынесенное по заявлению конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Транспортные системы" Величко Владимира Николаевича к Жемполову Павлу Андреевичу о взыскании убытков в размере 21 489 331 руб. 71 коп., в рамках дела о признании общества с ограниченной ответственностью "Транспортные системы" (ИНН 5501259620, ОГРН 1145543034669) несостоятельным (банкротом),

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Группа транспортных компаний" - представитель Кириллова О.В., по доверенности б/н от 02.03.2017, сроком действия три года,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Группа транспортных компаний" (далее по тексту - ООО "ГТК", заявитель) в лице конкурсного управляющего Лепешонкова С.А. обратилось 15.12.2016 в Арбитражный суд Омской области с заявлением о признании общества с ограниченной ответственностью "Транспортные системы" (далее - ООО "Транспортные системы", должник) несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Омской области от 25.01.2017 указанное заявление принято к производству.

Определением Арбитражного суда Омской области от 15.06.2017 заявление ООО "ГТК" признано обоснованным, в отношении ООО "Транспортные системы" введена процедура наблюдения сроком на четыре месяца (до 08.10.2017), временным управляющим должника утвержден Величко В.Н.

Опубликование сообщения о введении в отношении должника процедуры наблюдения состоялось в официальном печатном издании - газете "Коммерсантъ" N 107 от 17.06.2017.

Решением Арбитражного суда Омской области от 18.10.2017 ООО "Транспортные системы" признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника открыто конкурсное производство сроком на четыре месяца (до 11.02.2018), конкурсным управляющим должника утвержден Величко В.Н.

Опубликование сообщения о признании должника несостоятельным (банкротом) и открытии в отношении него конкурсного производства состоялось в официальном печатном издании - газете "Коммерсантъ" N 197 от 21.10.2017.

Определением Арбитражного суда Омской области от 08.02.2018 срок конкурсного производства в отношении ООО "Транспортные системы" продлен до 04.08.2018.

Конкурсный управляющий ООО "Транспортные системы" Величко В.Н. 20.11.2017 обратился в Арбитражный суд Омской области с заявлением, уточненным в ходе судебного разбирательства, о взыскании убытков с Жемполова Павла Андреевича в размере 22 183 698 руб. 57 коп.

Определением Арбитражного суда Омской области от 27.11.2017 заявление принято к производству, судебное заседание по его рассмотрению назначено на 20.12.2017.

Впоследствии конкурсный управляющий ООО "Транспортные системы" Величко В.Н. уточнил заявленные требования, отказавшись от заявления в части неустойки, в остальной части требование поддержал в полном объеме (21 489 331 руб. 71 коп., в том числе: 19 734 000 руб. - реальный ущерб, 1 755 331 руб. 77 коп. - упущенная выгода).

Определением Арбитражного суда Омской области от 20 февраля 2018 года по делу N А46-17821/2016 в удовлетворении заявления конкурсного управляющего ООО "Транспортные системы" Величко В.Н. о взыскании с Жемполова П.А. в пользу ООО "Транспортные системы" убытков в размере 21 489 331 руб. 71 коп. отказано.

В апелляционной жалобе конкурсный управляющий должника просит определение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Жалоба аргументирована следующим образом:

- из совокупного толкования статьи 53.1 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ), пункта 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица", следует, что заявителю достаточно доказать факт недобросовестности и/или неразумности действий директора ООО "Транспортные системы", связанных с заключением от имени общества договора займа N 1 от 16.12.2014 с гр-ном Жемполовым П.А., то есть с самим собой. Поэтому конкурсный управляющий полагает, что вывод суда о необходимости доказывать умысел в действиях директора Жемполова П.А. при заключении договора займа, направленный на невозврат займа, является ошибочным и основан на неверном толковании действующего законодательства РФ;

- о недобросовестности директора свидетельствуют следующие обстоятельства: условия о беспроцентности спорного займа не были выгодны заимодавцу; интересы Жемполова П.А. как заемщика-физического лица противоречили интересам заимодавца - ООО "Транспортные системы", поскольку выдача займа на безвозмездной основе направлена исключительно к выгоде заемщика. Заем ничем не обеспечен. По истечении срока возврата займа (30.11.2015) директор ООО "Транспортные системы" Жемполов П.А. не принял действий, направленных на возврат суммы займа. С учетом этих фактов управляющий полагает доказанным противоправный и виновный характер действий директора;

- заявитель также считает, что размер упущенной выгоды (1 755 331,77 руб.) им доказан с разумной степенью достоверности, поскольку подтверждается расчетом, произведенным на основании средних ставок банковского процента по вкладам физических лиц, сложившихся в сибирском регионе. То есть исходя из возможности получения должником дохода от размещения денежных средств в банке на основании договора банковского вклада. Ссылаясь на статьи 809, 838 ГК РФ, управляющий отмечает, что размер процентов по договору банковского вклада (депозита) при отсутствии в договоре условия о процентах, определяется существующей в месте нахождения юридического лица ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования). Установление судом ошибочности предложенного расчета упущенной выгоды не является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований, поскольку суд обязан проверить предложенный заявителем расчет.

Жемполов П.А., надлежащим образом извещенный, явку не обеспечил, отзыв на апелляционную жалобу не представил.

В заседании апелляционного суда, открытом 07.05.2018, представитель ООО "Группа транспортных компаний" высказалась в поддержку доводов, изложенных в апелляционной жалобе. Пояснила, что Жемполов П.А. работал водителем Шаронова В.В. - единственного участника и бывшего директора ООО "Группа транспортных компаний". Денежные средства, полученные Жемполовым П.А. по спорному займу, поступили в ООО "Транспортные системы" из ООО "Группа транспортных компаний" в сумме 28 млн. по договору беспроцентного займа. Этот заем был оспорен в деле о банкротстве ООО "Группа транспортных компаний". Тем не менее, денежные средства, поступившие в хозяйственную сферу ООО "Транспортные системы" по оспоренному договору займа с ООО "Группа транспортных компаний", были выведены по договору займа, заключенному между ООО "Транспортные системы" и Жемполовым П.А. с целью их обналичивания и передачи, вероятнее всего, Шаронову В.В.

Конкурсный управляющий ООО "Транспортные системы" совершал попытки выйти на контакт с Жемполовым П.А. для получения от него документации должника, однако в итоге был вынужден обратиться в арбитражный суд с ходатайством об её истребовании, которое было удовлетворено.

Представитель ООО "Группа транспортных компаний" полагает, что при определении размера упущенной выгоды можно было руководствоваться ставкой рефинансирования.

На вопрос суда представитель ООО "Группа транспортных компаний" пояснила, что ООО "Транспортные системы" какое-то время осуществляло реальную хозяйственную деятельность, впоследствии использовалось для транзита денежных потоков, обслуживающих интересы ООО "Группа транспортных компаний". В группу компаний входит ООО "Транспортные системы" - лицо с идентичным должнику фирменным наименованием, зарегистрированное в г. Москве. После накопления долгов организация перестает осуществлять какую-либо деятельность, сохраняя формальную правоспособность.

Судом апелляционной инстанции совместно с представителем ООО "Группа транспортных компаний" обозревалась выписка по расчетному счету должника, исследовалась банковская операция по возврату денежных средств в размере 5 086 868 руб. за 28.01.2015 (л.д. 17). Представитель пояснила, что, эта сумма перечислялась должником в пользу ООО "Транспортные системы" (зарегистрированное в г. Москве), подконтрольное двоюродному брату Шаронова В.В. - Фадееву.

Представитель пояснила, что договор займа был представлен банком по запросу конкурсного управляющего ООО "Транспортные системы" Величко В.Н. Самим Жемполовым П.А. никакие документы не представлялись. Договор займа был, по мнению представителя ООО "Группа транспортных компаний", оформлен для снятия наличных денежных средств для их последующей передачи Шаронову В.В..

Законность и обоснованность определения Арбитражного суда Омской области от 20 февраля 2018 года по делу N А46-17821/2016 проверены в порядке статей 266, 268 АПК РФ.

Повторно рассмотрев материалы обособленного спора, суд апелляционной инстанции пришел к выводу о наличии оснований для отмены обжалуемого определения и принятия нового судебного акта.

Согласно части 1 статьи 223 АПК РФ и статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

Заявление конкурсного управляющего ООО "Транспортные системы" Величко В.Н. о взыскании убытков с Жемполова П.А. подано в Арбитражный суд Омской области 20.11.2017.

Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон N 266-ФЗ) в Закон о банкротстве были внесены изменения, вступающие в силу со дня его официального опубликования (текст Закона N 266-ФЗ опубликован на "Официальном интернет-портале правовой информации" (www.pravo.gov.ru) 30.07.2017 в "Российской газете" от 04.08.2017 N 172, в Собрании законодательства Российской Федерации от 31.07.2017 N 31 (часть I) статья 4815.

Пунктом 3 статьи 4 Закона N 266-ФЗ предусмотрено, что рассмотрение заявлений о привлечении к ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции Закона N 266-ФЗ).

Поскольку конкурсный управляющий обратился в арбитражный суд 20.11.2017, то есть после 01.07.2017, рассмотрение заявления о взыскании убытков с контролирующего лица осуществляется по процессуальным правилам Закона о банкротстве в редакции Федерального Закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 61.20 Закона о банкротстве в случае введения в отношении должника процедуры, применяемой в деле о банкротстве, требование о возмещении должнику убытков, причиненных ему лицами, уполномоченными выступать от имени юридического лица, членами коллегиальных органов юридического лица или лицами, определяющими действия юридического лица, в том числе учредителями (участниками) юридического лица или лицами, имеющими фактическую возможность определять действия юридического лица, подлежит рассмотрению арбитражным судом в рамках дела о банкротстве должника по правилам, предусмотренным настоящей главой.

В соответствии с пунктом 2 статьи 61.20 Закона о банкротстве требование, предусмотренное пунктом 1 настоящей статьи, в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, может быть предъявлено от имени должника его руководителем, учредителем (участником) должника, арбитражным управляющим по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов, конкурсным кредитором, представителем работников должника, работником или бывшим работником должника, перед которыми у должника имеется задолженность, или уполномоченными органами.

Таким образом, конкурсный управляющий ООО "Транспортные системы" Величко В.Н. обладал правом на обращение с требованием о взыскании убытков с бывшего руководителя должника Жемполова П.А. в интересах его кредиторов.

В соответствии с пунктами 1 - 3 статьи 53.1 ГК РФ ответственность за убытки, причиненные обществу виновными действиями, несут перед обществом: лицо, которое в силу закона, иного правового акта или учредительного документа юридического лица уполномочено выступать от его имени; члены коллегиальных органов юридического лица, за исключением тех из них, кто голосовал против решения, которое повлекло причинение юридическому лицу убытков, или, действуя добросовестно, не принимал участия в голосовании; лицо, имеющее фактическую возможность определять действия юридического лица, в том числе возможность давать указания лицам, названным в пунктах 1 и 2 данной статьи.

В силу пункта 3 статьи 53 ГК РФ и пунктов 1 и 2 статьи 44 Федерального закона от 08.02.1998 N 14-ФЗ "Об обществах с ограниченной ответственностью" (далее - Закон N 14-ФЗ) лицо, которое в силу закона или учредительных документов юридического лица выступает от его имени, должно действовать в интересах представляемого им юридического лица добросовестно и разумно, оно обязано по требованию учредителей (участников) юридического лица, если иное не предусмотрено законом или договором, возместить убытки, причиненные им юридическому лицу. При определении оснований и размера ответственности единоличного исполнительного органа общества должны быть приняты во внимание обычные условия делового оборота и иные обстоятельства, имеющие значение для дела.

В соответствии со статьей 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Согласно пункту 12 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума ВС РФ от 23.06.2015 N 25) по делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (пункт 2 статьи 15 ГК РФ).

В соответствии с пунктами 1, 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62) истец, обращающийся за возмещением убытков, должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица.

Если истец утверждает, что директор действовал недобросовестно и (или) неразумно, и представил доказательства, свидетельствующие о наличии убытков юридического лица, вызванных действиями (бездействием) директора, такой директор может дать пояснения относительно своих действий (бездействия) и указать на причины возникновения убытков (например, неблагоприятная рыночная конъюнктура, недобросовестность выбранного им контрагента, работника или представителя юридического лица, неправомерные действия третьих лиц, аварии, стихийные бедствия и иные события и т.п.) и представить соответствующие доказательства.

В случае отказа директора от дачи пояснений или их явной неполноты, если суд сочтет такое поведение директора недобросовестным (статья 1 ГК РФ), бремя доказывания отсутствия нарушения обязанности действовать в интересах юридического лица добросовестно и разумно может быть возложено судом на директора.

Аналогичные разъяснения даны в пункте 56 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", в соответствии с которым по общему правилу, на арбитражном управляющем, кредиторах, в интересах которых заявлено требование о привлечении к ответственности, лежит бремя доказывания оснований возложения ответственности на контролирующее должника лицо (статья 65 АПК РФ). Вместе с тем отсутствие у членов органов управления, иных контролирующих лиц заинтересованности в раскрытии документов, отражающих реальное положение дел и действительный оборот, не должно снижать уровень правовой защищенности кредиторов при необоснованном посягательстве на их права. Поэтому, если арбитражный управляющий и (или) кредиторы с помощью косвенных доказательств убедительно обосновали утверждения о наличии у привлекаемого к ответственности лица статуса контролирующего и о невозможности погашения требований кредиторов вследствие действий (бездействия) последнего, бремя опровержения данных утверждений переходит на привлекаемое лицо, которое должно доказать, почему письменные документы и иные доказательства арбитражного управляющего, кредиторов не могут быть приняты в подтверждение их доводов, раскрыв свои документы и представив объяснения относительно того, как на самом деле осуществлялась хозяйственная деятельность (пункт 4 статьи 61.16 Закона о банкротстве).

Добросовестность и разумность при исполнении возложенных на директора обязанностей заключаются в принятии им необходимых и достаточных мер для достижения целей деятельности, ради которых создано юридическое лицо, в том числе в надлежащем исполнении публично-правовых обязанностей, возлагаемых на юридическое лицо действующим законодательством (пункт 4 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62).

По общему правилу, право требовать убытков в связи с тем, что лица, указанные в пунктах 1 - 3 статьи 53.1 ГК РФ, действовали недобросовестно или неразумно, принадлежит юридическому лицу или его участникам.

В данном случае интерес в защите активов должника реализуется конкурсным управляющим, осуществляющим функции по формированию и сохранению конкурсной массы.

По общему правилу, интересы юридического лица, его участника и руководителя должны совпадать.

Однако, не исключена ситуация действий руководителя (он же участник) от имени юридического лица за пределами нормальных предпринимательских соображений, чем обществу причинены убытки.

В рамках настоящего обособленного спора, в качестве основания требования об убытках конкурсный управляющий заявил о заключении ООО "Транспортные системы" в лице Жемполова П.А. договора займа N 1 (беспроцентного) от 16.12.2014 (далее также - договор займа) с Жемполовым П.А. как физическим лицом без намерения его возвращать заемщиком.

Из материалов дела следует, что 16.12.2014 между ООО "Транспортные системы" в лице директора Жемполова П.А. (займодавец) и Жемполовым П.А. (заемщик) заключен договор займа N 1 (беспроцентный), по условиям которого займодавец предоставляет заемщику беспроцентный заем на сумму 24 814 000 руб., а заемщик обязуется вернуть указанную сумму в срок и порядке, предусмотренном договором.

Пунктом 2.2. договора установлен срок возврата суммы займа - до 30.11.2015.

В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения заемщиком своей обязанности по возврату займа в сроки, указанные в параграфе 2 договора, заемщик уплачивает займодавцу неустойку за каждый день просрочки в размере 0,005 % от суммы займа, указанной в пункте 1.1. договора (пункт 3.1. договора).

Платежным поручением N 3 от 16.12.2014 подтверждается перечисление денежных средств на расчетный счет Жемполова П.А. с указанием назначения платежа: предоставление беспроцентного займа N 1 от 16.12.2014.

28.01.2015 на расчетный счет ООО "Транспортные системы" от Жемполова П.А. поступили денежные средства в размере 5 080 000 руб. с указанием назначения платежа: возврат беспроцентного займа N 1 от 16.12.2014 по заявлению Жемполова Павла Андреевича. Без НДС. Перевод не связан с предпринимательской деятельностью (л.д. 17).

Полагая, что денежные средства в размере 19 734 000 руб. следует квалифицировать как убытки, причиненные ООО "Транспортные системы" в результате неисполнения Жемполовым П.А. своих обязательств по договору займа в полном объеме, конкурсный управляющий должника обратился в суд с рассматриваемым заявлением. Кроме того, конкурсный управляющий должника заявил о взыскании 1 755 331 руб. 77 коп. упущенной выгоды, полагая, что при заключении договора займа в условиях обычного гражданского оборота общество могло получить доходы на указанную сумму.

Отказывая в удовлетворении требований конкурсного управляющего, суд первой инстанции исходил из отсутствия оснований для вывода о недобросовестности заемщика, поскольку частично сумма займа была возвращена (в размере 5 080 000 руб.).

Также суд пришел к выводу, что заявленная ко взысканию сумма образует задолженность по договору займа, которая в судебном порядке не взыскивалась, а упущенная выгода в разрезе всех элементов гражданско-правовой ответственности в виде взыскания убытков (противоправность, вина, причинно-следственная связь) не доказана.

При повторном рассмотрении обособленного спора суд апелляционной инстанции не может согласиться с обоснованностью изложенных в обжалуемом определении выводов.

В соответствии с частью 1 статьи 4 АПК РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном АПК РФ, самостоятельно определив способы их судебной защиты (статья 12 ГК РФ).

Частью 1 статьи 11 ГК РФ определено, что судебной защите подлежат оспоренные или нарушенные права.

Выбор способа защиты нарушенного или оспариваемого права является субъективным правом истца, который должен соответствовать характеру нарушения права и достигать цели его восстановления (пункт 23 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда РФ 16.02.2017).

В данном конкретном случае совпадение размера убытков (в части реального ущерба) с размером непогашенной задолженности по договору займа не является фактором, ограничивающим истца в выборе такого способа защиты как возмещение убытков вместо иска, основанного на ненадлежащем исполнении договорного обязательства.

Объем испрашиваемой судебной защиты при обращении с иском о возмещении убытков, по общему правилу, шире, чем при предъявлении требования о взыскании задолженности по договору беспроцентного займа, поскольку включает в себя, помимо реального ущерба, также упущенную выгоду, которая может превышать сумму процентов за пользование чужими денежными средствами после наступления срока возврата займа.

Поэтому истцу не может быть отказано в возмещении убытков, возникших вследствие нарушения договорного обязательства другой стороной сделки, из-за сохраняющейся возможности предъявить иск о взыскании задолженности на общих основаниях.

В силу пункта 1 статьи 404 ГК РФ суд вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Непринятие таких мер в любом случае не является основанием для полного отказа в возмещении убытков.

Кроме того, основания для уменьшения размера ответственности подлежат доказыванию должником (часть 1 статьи 65 АПК РФ). Суд не вправе констатировать наличие к тому оснований в отсутствие доказательств того, что обращение с требованием о взыскании задолженности привело бы к уменьшению размера убытков.

Именно Жемполов П.А. обязан был доказать, что обращение с иском к нему позволило бы исполнить обязательство, что у него достаточно имущества для полного или частичного исполнения, что он использовал полученный заем на нужды должника и не исполняет обязательство по причинам, от него не зависящим.

Согласно сведениям, содержащимся в адресной справке Управления по вопросам миграции УМВД России по Омской области, Жемполов П.А. зарегистрирован по месту жительства по адресу: г. Омск, ул. Химиков, дом ** корп. *, кв. ** (л.д. 66 оборот).

По указанному адресу суд первой инстанции извещал ответчика о принятии заявления конкурсного управляющего (л.д. 4) и об отложении судебного заседания (определение от 29.01.2018) (л.д. 76).

Между тем, заказные письма, содержащие определения суда первой инстанции, вернулись в материалы дела с отметкой организации почтовой связи об истечении срока хранения.

В силу части 1 статьи 123 АПК РФ лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса считаются извещенными надлежащим образом, если к началу судебного заседания, совершения отдельного процессуального действия арбитражный суд располагает сведениями о получении адресатом копии определения о принятии искового заявления или заявления к производству и возбуждении производства по делу, направленной ему в порядке, установленном настоящим Кодексом, или иными доказательствами получения лицами, участвующими в деле, информации о начавшемся судебном процессе.

Пунктом 2 части 4 статьи 123 АПК РФ также установлено, что лица, участвующие в деле, и иные участники арбитражного процесса также считаются извещенными надлежащим образом арбитражным судом, если, несмотря на почтовое извещение, адресат не явился за получением копии судебного акта, направленной арбитражным судом в установленном порядке, о чем организация почтовой связи уведомила арбитражный суд.

При этом руководитель должника знал о возбуждении дела о банкротстве, представлял отзыв на заявление о признании должника банкротом, обжаловал определение о принятии заявления к производству, то есть должен был знать о высокой вероятности предъявления к нему тех или иных требований как к руководителю и единственному участнику должника.

Исходя из вышеизложенного, при рассмотрении обособленного спора в суде первой инстанции Жемполов П.А. был надлежащим образом извещен о начавшемся судебном процессе с его участием.

А определение о принятии к производству апелляционной жалобы конкурсного управляющего ООО "Транспортные системы" Величко В.Н. было фактически получено Жемполовым П.А. 19.03.2018, что подтверждается уведомлением о вручении заказного письма с почтовым идентификатором 64412124093673.

Между тем, ответчик не проявил своего отношения к заявленным конкурсным управляющим требованиям, в суд не явился, пояснений об обстоятельствах заключения и исполнения договора займа, мотивах его заключения не представил, чем принял на себя негативные риски процессуального бездействия (статьи 9, 65 АПК РФ).

Как указывал в своем заявлении конкурсный управляющий должника, решение о выдаче беспроцентного займа физическому лицу в отсутствие какого-либо обеспечения является экономически нецелесообразным, неразумным и необоснованным действием, и не соответствует основной уставной цели хозяйственного общества - цели извлечения прибыли. В случае, когда подобный заем выдается директору, то злонамеренная цель действий контролирующего лица предполагается, а в обстоятельствах отсутствия возврата денег является доказанной.

В соответствии с абзацами 3 - 4 пункта 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" в силу пункта 5 статьи 10 ГК РФ истец должен доказать наличие обстоятельств, свидетельствующих о недобросовестности и (или) неразумности действий (бездействия) директора, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица.

Если истец утверждает, что директор действовал недобросовестно и (или) неразумно, и представил доказательства, свидетельствующие о наличии убытков юридического лица, вызванных действиями (бездействием) директора, такой директор может дать пояснения относительно своих действий (бездействия) и указать на причины возникновения убытков (например, неблагоприятная рыночная конъюнктура, недобросовестность выбранного им контрагента, работника или представителя юридического лица, неправомерные действия третьих лиц, аварии, стихийные бедствия и иные события и т.п.) и представить соответствующие доказательства.

Суд апелляционной инстанции находит установленными обстоятельства, указывающие на недобросовестность действий ответчика, выразившихся в выдаче обществом "Транспортные системы" займа Жемполову П.А. себе как физическому лицу, одновременно замещавшему должность единоличного органа управления должника.

Выдача беспроцентного займа без какого-либо обеспечения, действительно, не отвечает стандартам разумного и добросовестного поведения, противоречит интересам ООО "Транспортные системы" как коммерческой организации и ущемляет кредиторов должника, так как создаются условия для снижения уровня обеспеченности общества собственными активами для надлежащего исполнения обязательств перед такими внешними независимыми кредиторами.

Согласно пункту 2 (подпункты 1, 4, 5 ) Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 62 "О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица" недобросовестность действий (бездействия) директора считается доказанной, в частности, когда директор:

- действовал при наличии конфликта между его личными интересами (интересами аффилированных лиц директора) и интересами юридического лица, в том числе при наличии фактической заинтересованности директора в совершении юридическим лицом сделки, за исключением случаев, когда информация о конфликте интересов была заблаговременно раскрыта и действия директора были одобрены в установленном законодательством порядке;

- после прекращения своих полномочий удерживает и уклоняется от передачи юридическому лицу документов, касающихся обстоятельств, повлекших неблагоприятные последствия для юридического лица;

- знал или должен был знать о том, что его действия (бездействие) на момент их совершения не отвечали интересам юридического лица.

Под сделкой на невыгодных условиях понимается сделка, цена и (или) иные условия которой существенно в худшую для юридического лица сторону отличаются от цены и (или) иных условий, на которых в сравнимых обстоятельствах совершаются аналогичные сделки (например, если предоставление, полученное по сделке юридическим лицом, в два или более раза ниже стоимости предоставления, совершенного юридическим лицом в пользу контрагента). Невыгодность сделки определяется на момент ее совершения; если же невыгодность сделки обнаружилась впоследствии по причине нарушения возникших из нее обязательств, то директор отвечает за соответствующие убытки, если будет доказано, что сделка изначально заключалась с целью ее неисполнения либо ненадлежащего исполнения.

В данном случае все указанные презумпции недобросовестности имеются.

Сделка изначально совершена на условиях, исключающих извлечение прибыли, без всякого обеспечения, гарантирующего возвратность, в пользу аффилированного с должником лица. После введения конкурсного производства документы должника заемщиком конкурсному управляющему переданы не были.

Директор освобождается от ответственности, если докажет, что заключенная им сделка хотя и была сама по себе невыгодной, но являлась частью взаимосвязанных сделок, объединенных общей хозяйственной целью, в результате которых предполагалось получение выгоды юридическим лицом. Он также освобождается от ответственности, если докажет, что невыгодная сделка заключена для предотвращения еще большего ущерба интересам юридического лица.

При определении интересов юридического лица следует, в частности, учитывать, что основной целью деятельности коммерческой организации является извлечение прибыли (пункт 1 статьи 50 ГК РФ); также необходимо принимать во внимание соответствующие положения учредительных документов и решений органов юридического лица (например, об определении приоритетных направлений его деятельности, об утверждении стратегий и бизнес-планов и т.п.). Директор не может быть признан действовавшим в интересах юридического лица, если он действовал в интересах одного или нескольких его участников, но в ущерб юридическому лицу.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.05.2014 N 1446/14 изложен подход о справедливом распределении судом бремени доказывания, которое должно быть реализуемым. Из данного подхода следует, что заинтересованное лицо может представить минимально достаточные доказательства (prima facie) для того, чтобы перевести бремя доказывания на противоположную сторону, обладающую реальной возможностью представления исчерпывающих доказательств, подтверждающих соответствующие юридически значимые обстоятельства при добросовестном осуществлении процессуальных прав. Из определения Верховного Суда Российской Федерации от 26.02.2016 N 309-ЭС15-13978 по делу N А07-3169/2014 также следует, что бремя доказывания тех или иных фактов должно возлагаться на ту сторону спора, которая имеет для этого объективные возможности и, исходя из особенностей рассматриваемых правоотношений, обязана представлять соответствующие доказательства в обоснование своих требований и возражений.

Между тем, мотивы и цели кредитования заемщика на описанных условиях и при установленных здесь обстоятельствах ответчиком не раскрыты. Экономический смысл, очевидно, в подобном кредитовании отсутствует.

Правом опровергнуть доводы конкурсного управляющего ООО "Транспортные системы" Величко В.Н. о недобросовестности ответчика Жемполов П.А. не воспользовался.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции находит доказанным причинение ООО "Транспортные системы" убытков в размере 19 734 000 руб. реального ущерба.

Также суд апелляционной инстанции считает возможным принять во внимание следующее.

В силу части 2 статьи 64 АПК РФ в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Лицо, участвующее в деле, представляет арбитражному суду свои объяснения об известных ему обстоятельствах, имеющих значение для дела, в письменной или устной форме (часть 1 статьи 81 АПК РФ).

Как пояснил представитель ООО "Группа транспортных компаний" в заседании суда апелляционной инстанции, ООО "Транспортные системы" входит в группу лиц с одноименной организацией, зарегистрированной в г. Москве, и с ООО "Группа транспортных компаний", которая, в свою очередь, подконтрольна Шаронову В.В.. Жемполов П.А. работал водителем Шаронова В.В. Частичный возврат займа в сумме 5 080 000 руб. был сразу же перечислен в ООО "Транспортные системы" (г. Москва), которое, по утверждению представителя кредитора, контролируется двоюродным братом Шаронова В.В. - Фадеевым.

Данные пояснения подтверждаются как минимум в части.

Так, из возвращенной должнику 28.01.2015 года суммы 5 000 000 руб. в этот же день было перечислено юридическому лицу с аналогичным названием ООО "Транспортные системы", зарегистрированному в городе Москва (ИНН 7733866636), единственным участником и единоличным исполнительным органом которого является Фадеев А.Ю.

Основанием платежа являлось предоставление беспроцентного займа по договору от 28.01.2015 года.

То есть, по существу, была создана видимость возврата, поскольку должник никакой выгоды от получения части возвращенного займа не получил, а использовался в качестве транзита для внутригруппового перераспределения денежных средств.

Соответственно, вывод суда первой инстанции о добросовестном намерении ответчика рассчитаться по займу опровергается доказательствами, представленными в дело.

Истец также просил взыскать с Жемполова П.А. упущенную выгоду в виде неполученных доходов от размещения денежных средств на условиях возмездности, срочности и возвратности, исходя из процентных ставок по вкладам физических лиц, действовавших в пределах спорного периода (17.12.2014 - 30.11.2015) в Сибирском федеральном округе.

В силу пункта 14 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" по смыслу статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было.

Упущенная выгода представляет собой неполученный доход, поэтому при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер. Это обстоятельство само по себе не может служить основанием для отказа в иске.

При рассмотрении дел о возмещении убытков следует иметь в виду, что положение пункта 4 статьи 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые стороной для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления, не означает, что в состав подлежащих возмещению убытков могут входить только расходы на осуществление таких мер и приготовлений.

Возмещение убытков является мерой гражданско-правовой ответственности, поэтому лицо, требующее их возмещения, в силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации представляет доказательства, подтверждающие наличие у него убытков, а также обосновывающие с разумной степенью достоверности их размер и причинную связь между неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства должником и названными убытками.

Согласно уточненному расчету (л.д. 69), конкурсный управляющий просил взыскать с Жемполова П.А. проценты в общей сумме 1 755 331,77 руб.

Согласно пункту 1 статьи 807 ГК РФ по договору займа одна сторона (займодавец) передает в собственность другой стороне (заемщику) деньги или другие вещи, определенные родовыми признаками, а заемщик обязуется возвратить займодавцу такую же сумму денег (сумму займа) или равное количество других полученных им вещей того же рода и качества.

Если иное не предусмотрено законом или договором займа, займодавец имеет право на получение с заемщика процентов на сумму займа в размерах и в порядке, определенных договором.

При отсутствии в договоре условия о размере процентов их размер определяется существующей в месте жительства займодавца, а если займодавцем является юридическое лицо, в месте его нахождения ставкой банковского процента (ставкой рефинансирования) на день уплаты заемщиком суммы долга или его соответствующей части (пункт 1 статьи 809 ГК РФ).

С учетом позиции конкурсного управляющего по апелляционной жалобе, принимая во внимание отсутствие спора по расчету суммы упущенной выгоды, а также то, что истец не является физическим лицом, суд апелляционной инстанции принимает к расчету минимальную из действовавших в исковой период учетную ставку банковского процента (8,25%) и находит обоснованным размер процентов за пользование чужими денежными средствами, начисленных на сумму основного долга (19 734 000 руб.), в размере 1 606 061,62 руб.

Таким образом, размер упущенной выгоды составляет 1 606 061,62 руб.

При этом тот факт, что конкурсным управляющим не доказывались предпринятые обществом приготовления к размещению спорных денежных средств на возмездной и возвратной основе посредством банковского депозита либо иным образом, обоснованность требования в данной части не исключает. ООО "Транспортные системы" как коммерческая организация в любом случае и при любой ситуации предполагается потенциально готовой к такого рода извлечению дохода от использования денежных эквивалентов.

Более того, учитывая, что учетная ставка банковского процента является минимально возможной ставкой, предполагается, что разумный участник оборота вложит денежные средства на условиях более выгодных, более доходных, чем простое хранение денежных средств в банке.

Именно в этом заключается суть коммерческого функционирования юридических лиц, созданных для осуществления определенных видов деятельности.

В противном случае любое лицо занималось бы лишь депонированием денег в кредитных организациях.

При изложенных обстоятельствах определение Арбитражного суда Омской области от 20 февраля 2018 года по делу N А46-17821/2016 подлежит отмене на основании пунктов 3, 4 статьи 270 АПК РФ с принятием нового судебного акта о частичном удовлетворении заявленных конкурсным управляющим ООО "Транспортные системы" Величко В.Н. требований к Жемполову П.А.

Апелляционная жалоба удовлетворена частично.

Руководствуясь п. 2 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-2705/2018) конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Транспортные системы" Величко Владимира Николаевича удовлетворить.

Определение Арбитражного суда Омской области от 20 февраля 2018 года по делу N А46-17821/2016 (судья Брежнева О.Ю.), вынесенное по заявлению конкурсного управляющего Величко Владимира Николаевича к Жемполову Павлу Андреевичу о взыскании убытков в размере 21 489 331 руб. 71 коп. в рамках дела о признании общества с ограниченной ответственностью "Транспортные системы" (ИНН 5501259620, ОГРН 1145543034669) несостоятельным (банкротом), отменить.

Принять по делу новый судебный акт.

Заявление конкурсного управляющего Величко Владимира Николаевича к Жемполову Павлу Андреевичу о взыскании убытков удовлетворить частично.

Взыскать с Жемполова Павла Андреевича в пользу общества с ограниченной ответственностью "Транспортные системы" (ИНН 5501259620, ОГРН 1145543034669) в конкурсную массу 21 340 061 руб. 62 коп. убытков, в том числе, 19 734 000 руб. реального ущерба и 1 606 061 руб. 62 коп. упущенной выгоды.

В оставшейся части в удовлетворении заявления конкурсного управляющего Величко Владимира Николаевича отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

О.В. Зорина

Судьи

С.А. Бодункова М.В. Смольникова