Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 15 мая 2018 г. N 17АП-15116/16

г. Пермь

15 мая 2018 г.

Дело N А50-12050/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 07 мая 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 15 мая 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кощеевой М.Н.,

судей Гребенкиной Н.А., Дружининой Л.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Полуднициным К.А.,

при участии:

от истца ООО "АСТ Групп": Силин К.Б. - доверенность от 15.01.2016, паспорт;

от ответчика ООО "РегионСтройИнвест": Сыстеров Д.Н. - доверенность от 03.05.2018, водительское удостоверение;

от третьего лица индивидуального предпринимателя Белановича Павла Михайловича: не явились;

(лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда),

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

ответчика, ООО "РегионСтройИнвест",

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 12 февраля 2018 года

по делу N А50-12050/2016,

принятое судьей Бояршиновой О.А.

по иску ООО "АСТ Групп" (ОГРН 1135902010463, ИНН 5902241765)

к ООО "РегионСтройИнвест" (ОГРН 1115903005547, ИНН 5903069482),

третье лицо: индивидуальный предприниматель Беланович Павел Михайлович (ОГРНИП 307503201700068, ИНН 503202117890),

о взыскании задолженности по договору подряда,

по встречному иску ООО "РегионСтройИнвест"

к ООО "АСТ Групп"

о взыскании расходов на устранение недостатков,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "АСТ Групп" (далее - общество "АСТ Групп", истец) обратилось в Арбитражный суд Пермского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "РегионСтройИнвест" (далее - общество "РегионСтройИнвест", ответчик) о взыскании 840 000 руб. задолженности по договору подряда от 28.09.2015 N 11 (с учетом уточнения заявленных требований, принятого судом в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее - АПК РФ).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель Беланович Павел Михайлович (далее - предприниматель Беланович П.М.).

Определением суда от 28.08.2017 в порядке ст. 132 АПК РФ к производству суда принят встречный иск общества "РегионСтройИнвест" о взыскании с общества "АСТ Групп" 1 591 101 руб. 14 коп. в возмещение расходов на устранение недостатков.

Решением суда от 12.02.2018 первоначальный иск удовлетворен, с ответчика в пользу истца взыскана задолженность в размере 840 000 руб. В удовлетворении встречного иска отказано.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обжаловал его в апелляционном порядке, просит отменить, в удовлетворении первоначального иска отказать, встречный иск - удовлетворить. По мнению заявителя апелляционной жалобы, выводы суда субъективны, направлены на защиту интересов истца в ущерб интересам ответчика, сделаны с нарушением принципа справедливого публичного судебного разбирательства в разумный срок независимым и беспристрастным судом. В обоснование апелляционной жалобы указывает на то, что отказ от подписи или отсутствие подписи представителя истца на актах от 03.11.2015, от 04.04.2016 не исключают объективность содержания актов и не подтверждают отсутствие недостатков фактически выполненных работ. Как указывает ответчик, письмо от 28.04.2016 направлено истцу 12.05.2016 и вручено 16.05.2016 представителю общества "АСТ Групп" по доверенности (Маргиной), что подтверждается письмом почты России от 21.06.2016 N 1049. Неправомерно, по мнению ответчика, судом не принят в качестве допустимого доказательства по делу представленный ответчиком отчет специалиста ФГБОУ ВО "Пермский национальный исследовательский политехнический университет"; несмотря на отсутствие при осмотре представителя истца данное доказательство подлежит оценке по правилам ст. 71 АПК РФ наряду с другими доказательствами по делу. При этом заявитель жалобы отмечает, что представленное истцом внесудебное заключение составлено без участия ответчика, однако суд отнес его к допустимым доказательствам по делу. Заявитель жалобы признает не соответствующим фактическим обстоятельствам дела вывод суда о выполнении лабораторных исследований в составе досудебного заключения (представленного ответчиком) и лабораторных исследований (в составе приложения к судебному заключению) одной и той же лабораторией. Общество "РегионСтройИнвест" отмечает, что работы на 28.10.2015 не были истцом выполнены, а результат данных работ не существовал на дату оформления акта формы N КС-2 и справки формы N КС-3 от 15.10.2015. Ссылаясь на выводы, к которым пришел эксперт Ежова Е.Е. в заключении эксперта от 27.07.2017 N 43/10-3/16, ответчик полагает, что результат выполненных истцом работ является не пригодным для предусмотренного в договоре использования, что не позволяет обществу "РегионСтройИнвест" принять работы и оплатить их. Наличие убытков в виде стоимости дополнительных работ по исправлению недостатков (дефектов) в размере 2 502 297 руб. 46 коп., как указывает заявитель жалобы, подтверждается выводами эксперта. По мнению заявителя жалобы, с учетом общей суммы произведенных ответчиком в пользу истца авансовых платежей (760 000 руб.) качественно выполненные работы на сумму 377 648 руб. 10 коп. оплачены в составе аванса, а некачественно выполненные работы на сумму 1 283 764 руб. 28 коп. оплате не подлежат.

В дополнении от 12.03.2018 N 1 к апелляционной жалобе ответчик указывает, что рецензия (заключение специалиста) на заключение эксперта по делу N А50-12050/2016 от 27.08.2017 неправомерно положена в основу обжалуемого решения по делу. Общество "РегионСтройИнвест" отмечает, что взаимное невыполнение сторонами договора порядка приемки работ, установленного договором и ст. 720 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), не влечет наступление ответственности для заказчика работ в виде оплаты фактически не выполненных подрядчиком работ. Оспаривает заявитель жалобы и вывод суда о недобросовестном поведении данной стороны.

Истцом представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором указанное лицо просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, ссылаясь на несостоятельность изложенных в ней доводов.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 07.05.2018 ответчику отказано в приобщении к материалам дела дополнения к апелляционной жалобе поданного непосредственно в судебном заседании на основании ч. 5 ст. 159 АПК РФ с учетом отсутствия доказательств заблаговременного вручения дополнения иным лицам, участвующим в деле, при этом судом учтено, что ранее ответчиком уже направлялись суду дополнения к жалобе.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции 07.05.2018 представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, дополнения к ней от 12.03.2018 N 1; представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на нее.

Протокольным определением суда апелляционной инстанции от 07.05.2018 в порядке ст. 163 АПК РФ в судебном заседании объявлен перерыв до 17 час. 00 мин. этого же дня. Информация о перерыве в судебном заседании размещена в установленном порядке в информационной системе "Картотека арбитражных дел".

Третье лицо - предприниматель Беланович П.М., надлежащим образом извещенный о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, представителя в судебное заседание 07.05.2018 не направил, что не препятствует рассмотрению дела в его отсутствие.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. 266, 268 АПК РФ.

Как следует из материалов дела, между обществом "РегионСтройИнвест" (заказчик) и обществом "АСТ Групп" (подрядчик) заключен договор подряда от 28.09.2015N 11 (далее - договор, л. д. 13-19 т. 1), по условиям которого заказчик поручил, а подрядчик принял на себя обязательство своими силами из своих материалов выполнить работы по благоустройству территории на объекте "Двухэтажный торговый комплекс "Олимп" по пер. Заводской в поселке Сылва Пермского муниципального района Пермского края, в соответствии с приложениями к данному договору: ведомость работ (приложение N 1), план по благоустройству территории (приложение N 2), конструктив дорожной одежды (приложение N 3), проектной и рабочей документацией (шифр проекта: 230-ГП) (п. 1.1).

В материалах дела такие приложения N 1-3 имеются (л. д. 20-22 т. 1).

Общая стоимость работ определена сторонами в размере 1 600 000 руб. (п. 1.3 договора).

В соответствии с п. 1.5-1.8 договора стороны установили, что оплата заказчиком цены договора производится путем перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика либо иным способом, не запрещенным действующим законодательством, по соглашению сторон в следующем порядке: аванс в размере 500 000 руб. заказчик уплачивает в течение 3-х банковских дней с даты заключения договора; платеж в размере 320 000 руб. заказчик уплачивает в течение 3-х банковских дней с момента уведомления заказчика о готовности устройства асфальтобетонного покрытия.

Окончательный платеж - по факту выполнения подрядчиком работ, указанных в п. 1.1 настоящего договора, в течение 5-ти банковских дней после подписания сторонами актов о приемке выполненных работ (форма КС-2) и справок выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Согласно п. 1.10 договора работы выполняются подрядчиком в следующие сроки: начало - 29.09.2015, окончание - 15.10.2015.

Платежными поручениями от 28.09.2015 N 321 и от 20.10.2015 N 341 (л. д. 80, 81 т. 1) заказчик произвел оплату аванса на общую сумму 610 000 руб.

Кроме того, наличные денежные средства в размере 150 000 руб. переданы заказчиком представителю подрядчика, что следует из расписки (л. д. 83 т. 1), оформленной Бартоломеем Д.Ю. - лицом, назначенным ответственным за производство строительно-монтажных работ и ведение исполнительной документации на объекте благоустройства территории (приказ ООО "АСТ Групп" от 28.09.2015 N 73, л. д. 82 т. 1).

Из искового заявления следует, что по окончании работ подрядчик письмом от 11.11.2015 направил в адрес заказчика акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2), справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) на сумму 1 600 000 руб., а также счета-фактуры (л. д. 24 т. 1).

Данное письмо, как следует из его содержания, получено представителем заказчика - ведущим инженером Ташлыковым Д.А., являющимся ответственным за подписание актов скрытых работ, представление интересов организации ООО "РегионСтройИнвест" на объекте "Строительство двухэтажного торгового комплекса "Олимп" по пер. Заводской, 13 в п. Сылва" в силу приказа общества "РегионСтройИнвест" от 01.10.2015 N 5/к (л. д. 23 т. 1).

Этим же лицом 18.12.2015 принята на проверку исполнительная документация по объекту капитального строительства (реестр исполнительной документации, л. д. 25 т. 1).

В соответствии с п. 9.1 договора он может быть расторгнут заказчиком досрочно в одностороннем внесудебном порядке в следующих случаях:

- задержка хода работ по вине подрядчика, когда срок их окончания, установленный в договоре, увеличивается более чем на 15 (пятнадцать) календарных дней;

- систематического несоблюдения подрядчиком требований к качеству работ;

- аннулирование/ отзыв допусков подрядчика к работам, предусмотренным настоящим договором;

- если подрядчик объявил о своей ликвидации.

Письмом от 20.05.2016 заказчик уведомил подрядчика о расторжении договора в одностороннем порядке согласно п. 9.1 договора по причине систематического (два и более раз) несоблюдения подрядчиком требований к качеству работ, а также неоднократных срывов срока сдачи выполняемых работ (л. д. 58 т. 1).

Полагая, что заказчик необоснованно уклоняется от оплаты выполненных работ в полном объеме, подрядчик обратился в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании задолженности по оплате работ в размере 990 000 руб. (л. д. 5-6 т. 1), снизив последующем размер искового требования до 840 000 руб. (л. д. 94 т. 3).

Ссылаясь на результаты судебной экспертизы - заключение эксперта от 27.07.2017 N 43/10-3/16 ООО "Центр экспертизы строительства" (т. 4, листы э.з. 139-144), согласно которым стоимость фактически выполненных обществом "АСТ Групп" работ по договору определена в размере 1 283 764 руб. 28 коп., качество выполненных работ не соответствует нормам и правилам в области строительства, стоимость качественно выполненных работ по благоустройству составляет 377 648 руб. 15 коп., а сметная стоимость устранения выявленных недостатков при выполнении работ составляет 2 501 297 руб. 46 коп., считая не пригодным для предусмотренного договором использования результат выполненных обществом "АСТ Групп" работ и, полагая, что заказчику (обществу "РегионСтройИнвест") причинены убытки в виде стоимости дополнительных работ по исправлению недостатков (дефектов), ответчик - общество "РегионСтройИнвест", обратился в арбитражный суд со встречным иском о взыскании 1 591 101 руб. 14 коп. в возмещение расходов на устранение недостатков (л. д. 13-21 т. 5).

В полном объеме удовлетворяя первоначальный иск, суд первой инстанции руководствовался положениями ст. 702, 711, 720, 753 ГК РФ и пришел к выводу о возникновении у ответчика обязанности по оплате выполненных работ в отсутствие доказательств, подтверждающих некачественное выполнение работ, а также доказательств невозможности использования результата работ, возложив на заказчика риск наступления негативных последствий невозможности получить доказательства ненадлежащего выполнения истцом. Возражения заказчика относительно качества и объема работ не приняты судом, который усмотрел недобросовестность в действиях заказчика, получившего от подрядчика уведомления о приемке результата работ, результат работ в свое распоряжение (пользование), документацию в отношении выполненных работ, не исполнившего обязанность по приемке работ и длительное время после получения результата работ, документации не выражавшего замечаний по качеству и объему работ, убедив подрядчика в принятии результата работ и его использовании по назначению в соответствии с целью договора, однако, после поступления в суд экспертного заключения заключившего с обществом "АРЕГ" договор подряда на выполнение работ по благоустройству территории, лишив тем самым ответчика (подрядчика) возможности объективной проверки качества и объема работ при надлежащей процедуре принятия работ, так и на устранение недостатков в порядке раздела 5 договора.

Отказывая в удовлетворении встречного иска в полном объеме, суд первой инстанции исходил из того, что, не известив подрядчика в разумный срок о выявленных недостатках и самостоятельно устранив эти недостатки, заказчик утратил возможность доказывания того, что недостатки имели место и являлись следствием некачественного выполнения работ подрядчиком; достоверно установить наличие вины истца при выполнении работ либо причины возникновения недостатков (в результате некачественного материала, предоставленного ответчиком либо вследствие неправильной эксплуатации) не представляется возможным.

Изучив материалы дела, исследовав доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней от 12.03.2018 N 1, отзыва на апелляционную жалобу, выслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Суд апелляционной инстанции соглашается с той правовой квалификацией спорного договора, которая дана ему как договору подряда - §§ 1, 3 гл. 37 ГК РФ.

По договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его (п. 1 ст. 702 ГК РФ).

В силу п. 1 ст. 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (п. 1 ст. 711 ГК РФ).

Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной (п. 4 ст. 753 ГК РФ).

В соответствии с положениями ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Ссылаясь на фактическое использование заказчиком результата выполненных работ, подрядчик в подтверждение факта выполнения работ представил акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справку о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) от 15.01.2015 N 1 на сумму 1 600 000 руб.

То обстоятельство, что подрядчиком заказчику путем вручения Ташлыкову Д.А. переданы для подписания акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) на сумму 1 600 000 руб., установлено судом первой инстанции с учетом выводов, проведенной почерковедческой экспертизы (ст. 65 АПК РФ).

Вместе с тем из материалов дела не следует, что указанные документы были подписаны заказчиком - обществом "РегионСтройИнвест", а работы, на выполнение которых указано в переданных документах, были приняты им.

Возражая против удовлетворения первоначальных требований, ответчик, общество "РегионСтройИнвест", указал, что обязанность по оплате работ у заказчика не наступила, поскольку результат работ им не принят в связи с выполнением работ по договору не в полном объеме, с ненадлежащим качеством, непредставлением рабочей документации (отзыв на исковое заявление, л. д. 51-53 т. 1).

В подтверждение факта выполнения работ с недостатками ответчиком в материалы дела представлены акты осмотра благоустройства объекта капитального строительства от 03.11.2015 и от 04.04.2016, в которых указано на ряд выявленных дефектов работ (л. д. 54-55 т. 1).

Так, согласно акту осмотра благоустройства объекта от 03.11.2015 асфальтовое покрытие выполнено с контруклонами в сторону здания, по оси 1 (тротуар) и то оси 7 (проезжая часть дороги), что не соответствует проекту 230-ГП лист 5; устройство бордюра выполнено с нарушением проектной документации, а именно неправильно выполнено обетонирование, отсутствует зачеканка швов между бордюрами 230-ГП лист 6; в точке пересечения осей В/5 обнаружен провал асфальтового покрытия размером 80x150мм и глубиной 1,65-м; между осями 4-5 в районе оси Д не выполнено асфальтовое покрытие 20,1 м2; в асфальтовом покрытии имеются дополнительные наслоения в трех местах по оси 7, оси 1 общей площадью 4,8 м2; по оси 7 обнаружены трещины в асфальтовом покрытии длиной до 140 мм с раскрытием до 3 мм.

Согласно акту осмотра благоустройства объекта от 04.04.2016 вдоль оси А (тротуар), вдоль оси 1 (проезжая часть), вдоль оси 7 (проезжая часть) имеются провалы асфальтового покрытия более 30% от общей площади; вдоль осей 1, 7, А обнаружено отслоение и обрушение бордюрного камня, поребриков относительно асфальтового покрытия; вдоль осей А, 7 обнаружены трещины в асфальтовом покрытии длиной до 1000 мм с раскрытием до 5 мм.

В опровержение доводов ответчика истцом в материалы дела представлено заключение специалиста от 16.08.2016 (Смирнова С.М.), согласно которому специалист пришел к выводу о выполнении работ согласно приложению N 1 к договору (л. д. 2-3 т. 2).

Ответчик, в свою очередь, представил отчет от 11.08.2016 по определению качества производства работ, подготовленный ФГБОУВО "Пермский национальный исследовательский политехнический университет" (руководитель работ Кузнецов В.Ю., л. д. 23-47 т. 2), в котором содержатся выводы о несоответствии качества выполненных работ требованиям СНиП, проекту, фактическом невыполнении работ в части. В частности, в результате проведенного исследования сделаны следующие выводы: водонасыщение кернов из покрытия на проезде и на тротуаре не соответствует требованиям СПиП III-10-75; качество уплотнения асфальтобетонного покрытия на тротуаре не соответствует требованиям СПиП III-10-75; толщина слоя асфальтобетонного покрытия на проезде колеблется от 4,5 см (что не соответствует проекту) до 6,0 см; толщина слоя асфальтобетонного покрытия на тротуаре колеблется от 3,5 см (что не соответствует проекту) до 5,0 см; зерновой состав щебня верхнего слоя основания на проезде не соответствует требованиям проекта и требованиям ГОСТ 8267-93; подбетонка бордюрного камня выполнена некачественно; по факту уложены дождеприемные лотки, не соответствующие требованиям проекта; вертикальная планировка на объекте практически отсутствует, что приведет к застою воды на тротуарах и проездах, а также попаданию воды в здание; асфальтобетонное покрытие на проезде в районе колодца не выполнено; не выполнены работы по устройству тротуаров в сторону парковки (л. д. 32 т. 2).

Изложенные выводы сделаны в результате выезда специалистов на объект с целью натурного осмотра, проведения геодезической съемки, отбора проб асфальтобетонного покрытия и щебеночного основания с определением толщины слоев.

При оценке данного доказательства суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о том, что допустимым доказательством факта наличия недостатков результата строительных работ и причин их образования является лишь заключение судебной экспертизы, а иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ.

Согласно ч. 1 ст. 64 АПК РФ доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы (ч. 2 ст. 64 АПК РФ).

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (ч. 2 ст. 71 АПК РФ).

В силу ч. 4, 5 ст. 71 АПК РФ каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами. При этом никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Статья 89 АПК РФ предусматривает представление в суд любых документов и материалов в качестве доказательств, если они содержат сведения об обстоятельствах, имеющих значение для правильного разрешения спора.

Правовой статус заключения досудебной экспертизы определен законом в качестве иного доказательства, которое не имеет заранее установленной силы, не носит обязательного характера и в силу ст. 71 АПК РФ подлежит оценке судом наравне с другими представленными доказательствами.

В частности, при оценке отчета специалиста как одного из доказательств по делу суд вправе счесть его выводы недостоверными с учетом выводов судебной экспертизы.

Вместе с тем в рассматриваемом случае оснований для вывода о недостоверности и недопустимости представленного ответчиком в качестве одного из доказательств по делу отчета от 11.08.2016 (л. д. 23-47 т. 2) суд апелляционной инстанции не установил.

В данной части суд апелляционной инстанции обращает внимание, что отбор образцов (проб) производился специализированной организацией в присутствии представителя подрядчика (Бартоломея Д.Ю.), что явствует из актов отбора образцов (проб) от 01.08.2016, в которых содержится подпись указанного лица (л. д. 33-35 т. 2). В этой связи указание суда первой инстанции на получение ответчиком досудебного заключения самостоятельно без обеспечения прав и законных интересов истца в нарушение принципа юридического равенства участников отношений неправомерно.

При этом также следует отметить, что даже заключение эксперта, являясь одним из предусмотренных ст. 64 АПК РФ доказательств, не имеет заранее установленной силы и исследуется судом наряду с другими доказательствами по делу (ч. 5 ст. 71, ч. 3 ст. 86 АПК РФ).

Поскольку между сторонами возник спор относительно объема и качества выполненных работ, определением Арбитражного суда Пермского края от 18.08.2016 (л. д. 52-54 т. 2) на основании ст. 82 АПК РФ по настоящему делу назначена судебная строительно-техническая экспертиза с целью определения объемов, стоимости и качества фактически выполненных спорных работ, а также стоимости работ по устранению недостатков. Проведение экспертизы поручено эксперту общества с ограниченной ответственностью "Центр экспертизы строительства" Ежовой Е.Е.

Согласно поступившему в суд заключению эксперта от 27.07.2017 N 43/10-3/16 качество выполненных ООО "АСТ Групп" работ по договору подряда не соответствует нормам и правилам в области строительства:

- на поверхности асфальтобетонного покрытия проезда и тротуара зафиксированы просадки, неровности, выбоины, трещины, образование наплывов (волн), следы вмятин покрытия тротуара, что не соответствует требованиям п.8.5, п.8.15 СП 34.13330.2012 "Автомобильные дороги" (9), п.8.1, п.9.2 ТР 103-07 "Технические рекомендации по устройству дорожных конструкций с применением асфальтобетона" (23), п.3.1.1 ГОСТ Р 50597-93 "Автомобильные дороги и улицы. Требования к эксплуатационному состоянию, допустимому по условиям обеспечения безопасности дорожного движения" (20);

- зазоры между рейкой и поверхностью просадки проезда составляет до 37 мм, просадки тротуара - 32 мм, что не соответствует требованиям п.1.2, п.1.17 СП 82.13330.2016 "СНиП Ш-10-75 Правила производства и приемки работ. Благоустройство территории" (6), п.8.5, п.8.15, п.8 Л 8 СП 34.13330.2012 "Автомобильные дороги" (9), п.8.1, п.9.2 ТР 103-07 "Технические рекомендации по устройству дорожных конструкций с применением асфальтобетона" (23);

- асфальтобетонное покрытие проезда имеет отклонение от горизонтали до 24 мм, тротуара - до 19 мм, что не соответствует требованиям п.1.2 СП "СНиП Ш-10-75 Правила производства и приемки работ. Благоустройство территории" (6), п.8.5 СП 34.13330.2012 "Автомобильные дороги" (9), п.8.1 ТР 103-07 "Технические рекомендации по устройству дорожных конструкций с применением асфальтобетона" (23);

- некачественное уплотнение асфальтобетонного покрытия проезда, тротуара, отмостки усматриваются структурные зерна асфальтобетона, что не соответствует требованиям п.1.2 СП 82.13330.2016 "СНиП Ш-10-75 Правила производства и приемки работ. Благоустройство территории" (6), п.8.5 СП 34.13330.2012 "Автомобильные дороги" (9), п.8.1 ТР 103-07 "Технические рекомендации по устройству дорожных конструкций с применением асфальтобетона" (23);

- местами толщина асфальтобетонного покрытия составляет менее нормативного значения (50 мм), что не соответствует требованиям п.1.2 СП

82.13330.2016 "СНиП Ш-10-75 Правила производства и приемки работ. Благоустройство территории" (6), п.8.33 СП 34.13330.2012 "Автомобильные дороги" (9), п.8.1 ТР 103-07 "Технические рекомендации по устройству дорожных конструкций с применением асфальтобетона" (23);

- толщина щебеночного основания составляет менее нормативного значения, что не соответствует требованиям, что не соответствует требованиям п.1.2 СП 82.13330.2016 "СНиП III-10-75 Правила производства и приемки работ. Благоустройство территории" (6), п.8.33 СП 34.13330.2012 "Автомобильные дороги" (9), п.2.4.5, п.8.1 ТР 103-07 "Технические рекомендации по устройству дорожных конструкций с применением асфальтобетона" (23);

- на поверхности асфальтобетонной отмостки зафиксированы просадки неровности покрытия, зазоры между рейкой и поверхностью просадки составляет до 13 мм, что не соответствует требованиям п.1.2 СП 82.13330.2016 "СНиП III-10-75 Правила производства и приемки работ. Благоустройство территории" (6);

- на поверхности асфальтобетонной отмостки, проезда, тротуара зафиксированы просадки (в том числе связанные с недостаточным уплотнением покрытия), что не соответствует требованиям п.1.2, п.1.11 СП 82.13330.2016 "СНиП III-10-75 Правила производства и приемки работ. Благоустройство территории" (6), п.9.12 ТР 103-07 "Технические рекомендации по устройству дорожных конструкций с применением асфальтобетона" (23);

- водонасыщение асфальтобетонного слоя проезда больше нормативного значения, что не соответствует требованиям п.9.12 ТР 103-07 "Технические рекомендации по устройству дорожных конструкций с применением асфальтобетона" (23), п.1.2, п.1.11 СП 82.13330.2016 "СНиП III-10-75 Правила производства и приемки работ. Благоустройство территории" (6);

- геометрические размеры бордюрных камней БР 100.20.8 не соответствует требованиям ГОСТ 6665-91 "Камни бетонные и железобетонные бортовые. Технические условия" (21);

- между боковыми гранями бордюрных камней БР 100.20.8 и границей асфальтобетонного покрытия тротуара имеется зазор величиной до 7 мм, что не соответствует требованиям п.8.1. ТР 103-07 "Технические рекомендации по устройству дорожных конструкций с применением асфальтобетона" (23)

- бетонное основание бордюрных камней имеет низкие прочностные характеристики, что не соответствует требованиям п.1.2, п.1.11 СП 82.13330.2016 "СНиП III-10-75 Правила производства и приемки работ. Благоустройство территории" (6);

- бетонное основание не сформировано опалубкой на всю глубину основания, что не соответствует требованиям п.1.2 СП 82.13330.2016 "СНиП III- 10-75 Правила производства и приемки работ. Благоустройство территории" (6), п.8.1 ТР 103-07 "Технические рекомендации по устройству дорожных конструкций с применением асфальтобетона" (23);

- бордюрные камни не имеют прочного сцепления с основанием, выходят из плоскости, отходят от границ асфальтобетонного покрытия, что не соответствует требованиям п.1.2, п.3.25 СП 82.13330.2016 "СНиП III-10-75 Правила производства и приемки работ. Благоустройство территории" (6), п.8.1 ТР 103-07 "Технические рекомендации по устройству дорожных конструкций с применением асфальтобетона" (23);

- отсутствует раствор в швах между бортовыми камнями. Зазоры между бортовыми камнями составляют до 15 мм, что не соответствует требованиям п.1.2, п.3.25 СП 82.13330.2016 "СНиП Ш-10-75 Правила производства и приемки работ. Благоустройство территории" (6);

- в угловой части в месте сопряжения бордюрных камней шов местами заделан строительным мусором, что не соответствует требованиям п.1.2, п.3.25 СП 82.13330.2016 "СНиП Ш-10-75 Правила производства и приемки работ. Благоустройство территории" (6);

- геометрические размеры и серия смонтированного дождеприемника не соответствует проекту, что противоречит требованиям, что не соответствует требованиям п.1.2 СП 82.13330.2016 "СНиП Ш-10-75 Правила производства и приемки работ. Благоустройство территории" (6);

- отмостка по периметру здания (имеются неровности, просадки, усматриваются структурные зерна асфальтобетонной отмостки) не соответствует требованиям п.3.26 СП 82.13330.2016 "СНиП III-10-75 Правила производства и приемки работ. Благоустройство территории" (6).

Все приведенные выше несоответствия нормативным требованиям являются следствием некачественно выполненных работ по благоустройству территории на объекте: двухэтажных торговый комплекс "Олимп" по адресу: Пермский край, п. Сылва, пер.Заводской, 13. Наличие выявленных механических повреждений бордюрных камней (сколы, разрушения) возможно как в связи с применением строительных материалов, не удовлетворяющих требованиям к их качеству, так и в связи с их образованием в период выполнения работ по благоустройству территории или в процессе эксплуатации объекта.

В результате проведенного исследования эксперт также пришел к выводу о том, что не выполнены следующие работы (не применены материалы), предусмотренные договором подряда N 11:

- разработка грунта проездов вручную в траншеях глубиной до 2-м без креплений с откосами в объеме 7,52 куб.м;

- засыпка траншей проездов и котлованов с перемещением грунта до 5-м бульдозерами в объеме 10,44 куб.м;

- засыпка вручную траншей, пазух котлованов и ям проездов в объеме 1,55 куб.м;

- разработка грунта тротуаров вручную в траншеях глубиной до 2-м без креплений с откосами в объеме 1,41 куб.м;

- засыпка траншей тротуаров и котлованов с перемещением грунта до 5-м бульдозерами в объеме 5,48 куб.м;

- засыпка вручную траншей, пазух котлованов и ям проездов в объеме 1,18 куб.м;

- разработка грунта под газон с погрузкой на автомобили-самосвалы в объеме 7,3 куб.м;

- разработка грунта под газон вручную в траншеях глубиной до 2-м без креплений с откосами в объеме 0,74 куб.м;

- засыпка траншей проездов и котлованов с перемещением грунта до 5-м бульдозерами в объеме 2,59куб.м;

- подготовка почвы для устройства партерного и обыкновенного газона без внесения растительной земли: механизированным способом в объеме 180кв.м;

- посев газонов партерных, мавританских и обыкновенных вручную в объеме 180кв.м.

Из экспертного заключения следует, что исследование проводилось путем натурного осмотра объекта, экспертом проведены осмотры объекта 23.11.2016, 21.04.2017 и 10.05.2017. В частности, экспертом произведены вскрышные работы дорожной одежды проезда территории торгового центра "Олимп", отобраны образцы асфальтобетонного покрытия, щебеночного основания и песчано-гравийной смеси для проведения лабораторных испытаний, выполнены линейные замеры с фиксацией визуальных данных объектов исследования.

Таким образом, экспертом сделаны выводы о том, что объем фактически выполненных работ не соответствует объему работ в соответствии с договором подряда; стоимость фактически выполненных обществом "АСТ Групп" работ по договору составляет 1 283 764 руб. 28 коп.; сметная стоимость качественно выполненных работ по благоустройству территории объекта составляет 325 582 руб. 33 коп., договорная - 377 648 руб. 15 коп.; стоимость устранения недостатков составляет 2 501 297 руб. 46 коп.

В силу ч. 2 ст. 86 АПК РФ в заключении эксперта должны быть отражены, в частности, содержание и результаты исследований с указанием примененных методов; оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование; иные сведения в соответствии с федеральным законом.

Суд апелляционной инстанции, проанализировав экспертное заключение, признает его ясным и полным. Противоречивых выводов заключение не содержит, оформлено в соответствии с требованиями ст. 82, 83, 87 АПК РФ, содержит предусмотренные ч. 2 ст. 86 АПК РФ сведения, в связи с чем указанное заключение в силу ст. 64, 67 и 68 АПК РФ принимается в качестве надлежащего доказательства по делу.

Само же по себе то обстоятельство, что лабораторные испытания проб щебня, песчано-гравийной смеси, бетона, асфальтобетона выполнены специалистами лаборатории строительного факультета ФГБОУ ВО "Пермский национальный исследовательский политехнический университет" (то есть организацией, которой суд не поручал проведение экспертизы), на что указал суд первой инстанции, о недостоверности выводов, к которым пришел эксперт Ежова Е.Е. в экспертном заключении, не свидетельствует.

Из содержания заключения не усматривается факт осуществления указанными лицами действий непосредственно по осуществлению экспертного исследования.

В силу положений Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" судебный эксперт независим в выборе методов, средств и методик экспертного исследования, необходимых, с его точки зрения, для изучения данных конкретных объектов экспертизы.

Заключение эксперта должно основываться на положениях, дающих возможность проверить обоснованность и достоверность сделанных выводов на базе общепринятых научных и практических данных (ч. 2 ст. 8 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации").

Лабораторные исследования материалов и протоколы как их результаты заключением эксперта не являются, а лишь послужили исходными техническими данными для выводов эксперта Ежовой Е.Е. по результатам проведенного ею исследования.

Использование экспертом Ежовой Е.Е. возможностей лаборатории не означает привлечение к производству экспертизы иных экспертов. Ответственность за полноту и достоверность экспертного заключения несет сам эксперт.

Следовательно, необходимость указания в протоколе либо в экспертном заключении образования и опыта работы лиц, принимавших участие в составлении протоколов лабораторных испытаний, отсутствует, как отсутствуют и основания для предупреждения судом специалистов, проводивших лабораторные испытания, об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Протоколы испытаний от 17.07.2017 содержат ссылки на ГОСТ 8267, ГОСТ 8269.0, ГОСТ 23735, ГОСТ 10180, ГОСТ 28570-90, ГОСТ 12801, ГОСТ 9128 и имеют результаты определения фракции предоставленной смеси, марки щебня по дробимости, марки гравия по дробимости, прочности бетона при сжигании, водонасышения, предела прочности при сжатии при Т- 20°С, средней плотности смесей в конструктивных слоях дорожных одежд (т. 4, приложение к экспертному заключению), которые истцом не опровергнуты в порядке ст. 65, 67 и 68 АПК РФ.

Привлечение аккредитованной лаборатории к проведению названных испытаний не вызывает сомнений в достоверности выводов эксперта, который подписал заключение и дал подписку об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Приведенные судом первой инстанции в обжалуемом решении суждения не могут быть признаны достаточными для признания данного доказательства ненадлежащим (ст. 64 АПК РФ), а содержащейся в заключении экспертизы информации - недостоверной. Обстоятельств, исключающих доказательственное значение данного заключения, суд апелляционной инстанции не выявил.

Следует также отметить, что лабораторные исследования в рамках досудебного заключения и в рамках судебной экспертизы производились различными лабораториями, выводы суда об обратном не соответствуют материалам дела.

Так, лабораторные исследования в составе приложения к судебному заключению выполнялись кафедрой строительного инжиниринга и материаловедения Региональной испытательной лаборатории ПНИПУ (614010, г. Пермь, ул. Куйбышева, 109); дата предоставления проб - 30.05.2017, дата проведения испытаний - 20, 26-29 июня 2017 года.

Лабораторные исследования в составе досудебного заключения, представленного ответчиком, выполнялись Научно-производственной испытательной лабораторией "Дорожные исследования" в составе автодорожного факультета ПНИПУ (614013, г. Пермь, ул. Ак. Королева, 19а); дата отбора образцов (проб) - 01.08.2016.

При этом следует также обратить внимание на то, что пробы материалов в рамках судебной экспертизы предоставлялись экспертом Ежовой Е.Е. на кафедру строительного инжиниринга и материаловедения Региональной испытательной лаборатории ПНИПУ в герметичных опечатанных сейф-пакетах без указания места отбора проб, адреса или других идентифицирующих характеристик.

Принимая во внимание изложенное, суд апелляционной инстанции признает, что данные исследования выполнялись разными лабораториями, следовательно, отсутствуют основания для предположения о недостоверности лабораторных исследований проб отобранного материала как в рамках судебной экспертизы, так и в рамках досудебного исследования.

Частью 1 ст. 65 АПК РФ предусмотрена обязанность каждого лица, участвующего в деле, доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий (ч. 2 ст. 9 АПК РФ).

Сведения, содержащиеся в экспертном заключении, истцом документально не опровергнуты. Судом не установлено сомнений в обоснованности выводов эксперта в отсутствие в материалах дела доказательств, свидетельствующих о том, что оспариваемое заключение содержит недостоверные выводы, а также доказательств того, что выбранные экспертом способы и методы исследования привели к неправильным выводам (ст. 65 АПК РФ).

Вопреки позиции истца, представленное данной стороной в опровержение доводов ответчика заключение специалиста от 16.08.2016 (Смирнова С.М.) (л. д. 2-3 т. 2), выводы которого основаны на результатах визуального исследования и не содержащее исследовательской части, не опровергает выводов, к которым пришел эксперт Ежова Е.Е., в заключении которой содержится подробное описание проведенного исследования с применением соответствующих надлежащих методик и инструментария.

Оснований не доверять заключению вышеназванного эксперта, предупрежденного об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного экспертного заключения, не имеется.

Представленная истцом рецензия (заключение специалиста) на заключение эксперта Ежовой Е.Е. (л. д. 17-23 т.6) не является тем доказательством, которое опровергает достоверность заключения эксперта, полученного в рамках установленной процессуальным законодательством процедуры назначения судебной экспертизы, включающей, в том числе, и выбор специалистов для проведения экспертизы. Из приложенных к рецензии материалов не следует, что лицо, выдавшее рецензию (Болков С.Ю.), обладает специальными познаниями в области строительства, из представленных документов следует, что Болков С.Ю. является оценщиком, следовательно, рецензия данного лица, не обладающего специальными познаниями в области строительства не может поставить под сомнение сделанные экспертом выводы по поставленным судом вопросам.

Сделанные на основании заключения эксперта и заключения специалиста, представленного истцом, суждения суда первой инстанции о недоказанности существования выявленных дефектов (трещины и заплаты на выполненном асфальтобетонной покрытии, разрушение бордюрного камня) на момент сдачи работ заказчику по актам КС-2, КС-3 в ноябре 2015, а также о недоказанности наличия вины истца при выполнении работ не могут быть признаны обоснованными.

Как указывалось ранее, доказательств принятия спорных работ ответчиком истец не представил (ст. 65 АПК РФ).

При этом в силу положений п. 6 ст. 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Суд также обращает внимание, что в п. 12, 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что заказчик не лишен права представить суду свои возражения по качеству работ, принятых им по двустороннему акту, а наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему, стоимости работ и качеству их выполнения.

При этом следует отметить, что такие возражения в силу ч. 1 ст. 65 АПК РФ должны носить конкретный характер и подтверждаться надлежащими доказательствами.

Более того, указав на необоснованность ответчиком невозможности проведения подобного рода экспертизы в момент сдачи истцом работ 11.11.2015, и проведение осмотра результата работ в августе 2016 года, суд первой инстанции не учел, что в соответствии с п. 5.1 договора на выполненные работы устанавливается гарантийный срок в 2 года с момента (даты) подписания сторонами акта приемки работ. С учетом указанного обстоятельства, а также принимая во внимание характер подлежащих выполнению в рамках договора работ по благоустройству территории (проезд асфальтобетонный, тротуар асфальтобетонный, бордюр, газон партерный) на дату осмотра (август 2016 года) выполненные ответчиком работы должны были существовать, визуализироваться и соответствовать качеству, предъявляемому к данным работам условиями договора и приложениям N 1 (ведомость работ), N 2 (план по благоустройству территории) и N 3 (конструктив дорожной одежды) к нему, а также строительным нормам и правилам, иным обязательным нормам и стандартам.

В п. 1 ст. 721 ГК РФ установлено, что качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

Как следует из условий договора, работы по благоустройству должны быть выполнены в соответствии с приложениями к договору: ведомость работ, план по благоустройству территории, конструктив дорожной одежда, проектной и рабочей документацией.

Согласно п. 1 ст. 722 указанного Кодекса в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве.

В силу п. 2 ст. 755 ГК РФ подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами.

Изложенная норма предусматривает обязанность подрядчика устранить недостатки в выполненных им работах, обнаруженных заказчиком в пределах гарантийного срока. При этом бремя доказывания того обстоятельства, что недостатки возникли не по вине подрядчика, а вследствие неправильной эксплуатации результата работ заказчиком либо нормального износа, лежит на подрядчике, в данном случае - на ООО "АСТ Групп".

Оценив в порядке ст. 71 АПК РФ представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что истец эксплуатационный характер выявленных дефектов не доказал (ст. 65 АПК РФ), выводы проведенной по делу экспертизы не опроверг.

Оснований полагать, что подрядчик был лишен возможности объективной проверки качества и объема работ при надлежащей процедуре принятия работ, так и на устранение недостатков в порядке раздела 5 договора подряда N 11 от 28.09.2015, суд апелляционной инстанции не установил.

Как следует из материалов дела, акт о приемке выполненных работ за октябрь 2015 года N 1 на сумму 1 600 000 руб. заказчиком не подписан, иных доказательств принятия ответчиком работ, выполненных истцом, не имеется.

При этом не может быть признана обоснованной ссылка суда первой инстанции на отсутствие доказательств направления ответчиком истцу письма от 28.04.2016 с указанием на незавершение работ (по устройству газона партерного, по устройству тротуаров к торговому центру) и неустранение недостатков, зафиксированных в актах от 03.11.2015, 04.04.2016 (л. д. 56 т. 1),

Напротив, в материалах дела имеется ответ филиала ФГУП "Почта России" от 21.06.2016 (л. д. 94 т. 1), из которого следует, что заказное письмо, поданное 12.05.2016 в ОПС Пермь 614007 с адресом: 614065, г. Пермь, ул. Промышленная, д. 110, на имя ООО "АСТ Групп", вручено 16.05.2016 по доверенности Маргиной.

Боле того, в материалы дела представлен ответ общества "АСТ Групп" от 18.05.2016 на обращение общества "РегионСтройИнвест" от 28.08.2018, из которого следует, что общество "АСТ Групп" не признает требования об устранении замечаний относительно видов, объемов и качества строительных работ. В этом же ответе подрядчик признает, что акты осмотра от 04.04.2016 и от 03.11.2015 в нарушение п. 3.3 договора составлены без участия представителя (л. д. 61 т. 1).

В письме от 16.05.2016 б/н общество "РегионСтройИнвест" сообщило обществу "АСТ Групп" о том, что предусмотренные договором работы не закончены, исполнительная документация возвращена на доработку, необходимо приложение лабораторных испытаний и актов на скрытые работы, подписанных техническим и авторским надзором (л. д. 91 т. 1).

Согласно ответу филиала ФГУП "Почта России" от 21.06.2016 (л. д. 92 т. 1) заказное письмо, поданное 18.05.2016 в ОПС Пермь 614007 с адресом: 614065, г. Пермь, ул. Промышленная, д. 110, на имя ООО "АСТ Групп", вручено 20.05.2016 по доверенности Маргиной.

В письме от 20.05.2016 заказчик сообщил подрядчику о расторжении договора в одностороннем порядке на основании п. 9.1 договора по причине систематического (два и более раза) несоблюдения подрядчиком требований к качеству работ, а также неоднократных срывов срока сдачи выполняемых работ, указав на необходимость направления представителя подрядчика 01.06.2016 на объект для участия в комиссии по фиксации фактически выполненных объемов работ и их качества (л. д. 58-60 т. 1).

В материалы дела также представлен акт выявленных недостатков и недоделок выполненных работ по благоустройству объекта капитального строительства от 19.07.2016, составленной комиссией в составе представителей общества "РегионСтройИнвест", общества "АСТ Групп", ООО "Пермстроймет+" (лицо, осуществляющее технический надзор) и ЗАО "ОПИ "Гипрохиммонтаж" (лицо, осуществлявшее подготовку проектной документации) в котором зафиксирован ряд недостатков:

- асфальтобетонный проезд, толщина не соответствует 60 мм, как в договоре N 11 приложение N 3, по факту 50 мм, имеются провалы асфальтобетона, а также ямы, заплаты, трещины и контруклоны к зданию вдоль осей 1, 4, В, Д и на въезде по оси 7;

- асфальтобетонный тротуар, толщина не соответствует 50 мм как в договоре N 11 приложение N 3, по факту 40 мм, имеются провалы асфальтобетона, а также ямы, заплаты, трещины и контруклоны к зданию вдоль осей А, 1;

- тип смонтированных водоотводных лотков не соответствует проектному (дождеприёмник серия DN 200 Н100), а также обетонирование лотка выполнено не в соответствии с приложением N 3 к договору N11;

- бетонирование бордюров БР 100.30.15 и БР 100.20.8 выполнено не по проекту и не по договору N 11 приложение N 3, имеются обрушения и отслоения от асфальтового покрытия, отсутствует зачеканка швов между бордюрами, 230 ГП лист 6;

- отмостка должна быть выполнена с уклоном 10 % от здания, согласно договора (приложение N 3), по факту отмостка выполнена с уклоном к зданию;

- в точке пересечения осей В/5 обнаружен провал асфальтового покрытия размером 80x150 мм и глубиной 1,65 м;

- не выполнен паркетный газон (180 м2);

- не выполнен тротуар асфальтобетонный в объёме 55 м2;

- не закончено устройство бордюра БР 100.20.8 в объеме 29 м.п;

- между осями 4-5/Д не выполнено асфальтобетонное покрытие 20,1 м2.

Указанный акт, как следует из его содержания, подписан в том числе представителем подрядчика Бартоломеем Д.Ю. "с замечаниями, будут представлены позже" (л. д. 7-8 т. 6).

Вместе с тем, в материалы дела такие замечания истцом не представлены (л. д. 7-9 т. 2).

Таким образом, из материалов дела следует, что заказчик неоднократно уведомлял подрядчика о наличии недостатков в работе и необходимости их устранения, приглашал на осмотр недостатков, отбор образцов в целях проверки качества работ.

Несмотря на указание заказчика на выполнение работ ненадлежащего качества подрядчик не приступил к устранению недостатков, в связи с чем отказ ответчика от оплаты спорных работ признается обоснованным.

На основании изложенного само по себе то обстоятельство, что акты от 03.11.2015, 04.04.2016 в установленный договором срок со стороны подрядчика не подписаны, с учетом совокупности иных доказательств по делу (ст. 71 АПК РФ) не подтверждает факта выполнения работ надлежащего качества.

Несоблюдение ответчиком (заказчиком) порядка организации и приемки выполненных подрядчиком работ, проверки актов КС-2, КС-3 в соответствии с условиями договора, а также заключение им договора подряда N П-1109/2017 с ООО "АРЕГ" на выполнение работ по благоустройству территории, включая отмостку на объекте: Двухэтажный торговый комплекс "Олимп" в соответствии с проектной и рабочей документации шифр проекта 230-ГП само по себе, вопреки выводам суда первой инстанции, не свидетельствует о недобросовестном поведении заказчика - общества "РегионСтройИнвест".

При этом как указано выше общество "РегионСтройИнвест" неоднократно обращалось с требованием об устранении недостатков к обществу "АСТ Групп".

Суд апелляционной инстанции обращает внимание на то, что ответчик ООО "РегионСтройИнвест" является генподрядчиком по строительству торгового комплекса "Олимп", в отношении которого истец принял на себя часть обязательств по выполнению работ по благоустройству территории (по устройству проезда асфальтобетонного, тротуара асфальтобетонного, бордюра, водоотводного лотка, газона партерного (л. д. 103-107 т. 1), в связи с чем общество "РегионСтройИнвест" также связано сроками выполнения работ перед своим заказчиком - Белановичем П.М. Договор же с ООО "АРЕГ" заключен обществом "РегионСтройИнвест" только 11.09.2017, т.е. спустя полтора года с момента предъявления первой претензии по качеству обществу "АСТ Групп" (28.04.2016)

Третьему лицу Белановичу П.М. (заказчик работ) выдано разрешение на строительство со сроком действия до 31.12.2017 (л. д. 109 т. 1). В настоящее время торговый центр не введен в эксплуатацию.

В представленном суду отзыве от 17.08.2016 на исковое заявление третье лицо предприниматель Беланович П.М. также указывал на выполнение работ по благоустройству территории (по договору от 28.09.2015 N 12) не в полном объеме и ненадлежащего качества (л. д. 48 т. 2).

При наличии допустимых доказательств некачественного выполнения работ односторонние акт о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) от 15.10.2015 N 1 на сумму 1 600 000 руб. не могут быть приняты в качестве надлежащих и достаточных доказательств выполнения и стоимости работ на предъявленную к взысканию сумму.

Таким образом, исследовав и оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке, предусмотренном ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что качество и объем фактически выполненных работ по благоустройству территории, указанных в акте о приемке выполненных работ (форма N КС-2) от 15.10.2015 N 1 на сумму 1 600 000 руб., не соответствуют условиям договора и обязательным требованиям, установленным нормативно-техническими актами.

По факту работы выполнены не в полном объеме и некачественно. Указанные дефекты, отраженные в заключении эксперта, являются существенными, поскольку, как следует из экспертного заключения (расчет сметной стоимости устранения выявленных недостатков при выполнении работ) для устранения недостатков выполненных работ необходим их демонтаж.

В соответствии с п. 3 ст. 723 ГК РФ если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Учитывая, что работы по договору выполнены подрядчиком с существенными недостатками, а также принимая во внимание неисполнение обществом "АСТ Групп" в установленный заказчиком срок работ по исправлению недостатков, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о наличии у общества "РегионСтройИнвест" права на отказ от исполнения обязательств по договору об оплате выполненных работ.

При этом с учетом установленного объема и стоимости качественно выполненных истцом работ (377 648 руб. 15 коп.) и произведенной ответчиком оплаты по договору (760 000 руб.) оснований для удовлетворения первоначального иска не имеется.

В свою очередь, общество "РегионСтройИнвест" в рамках встречного иска просит взыскать с подрядчика убытки в виде расходов заказчика на устранение последствий некачественно выполненных подрядчиком работ, ссылаясь на положения ст. 723 ГК РФ.

В соответствии с п. 2 ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Судом при рассмотрении настоящего дела установлено, что для устранения выявленных дефектов в работе истца ответчиком заключен договор подряда от 11.09.2017 N П-1109/2017 с иной организацией - ООО "АРЕГ", на выполнение работ по благоустройству территории, включая отмостку на объекте: Двухэтажный торговый комплекс "Олимп" в соответствии с приложениями к данному договору, проектной и рабочей документации (шифр проекта 230-ГП) (л. д. 68-79 т. 5).

Стоимость работ определена сторонами в размере 1 000 361 руб. 52 коп.

Ответчиком работы, выполненные ООО "АРЕГ", приняты, что следует из акта о приемке выполненных работ (форма N КС-2) и справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3) от 03.10.2017 N 1 на сумму 1 000 361 руб. 52 коп. (л. д. 80-86 т. 5).

С учетом результатов судебной экспертизы у общества "РегионСтройИнвест" возникло право на возмещение убытков. В данном случае к убыткам относятся расходы, которые заявитель понес на исправление недостатков работ (п. 3 ст. 723 ГК РФ).

Заявляя встречный иск в обоснование размера убытков общество "РегионСтройИнвест" ссылалось на результаты судебной экспертизы, однако в судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель общества "РегионСтройИнвест" подтвердил, что фактически недостатки устранены путем привлечения в процессе рассмотрения дела иного подрядчика - общества "АРЕГ" по указанному выше договору, что иных работ по устранению недостатков производиться не будет.

Принимая во внимание доказательства выполнения обществом "АРЕГ" работ по благоустройству территории (по устранению недостатков работ истца) на сумму 1 000 361 руб. 52 коп., учитывая указанные пояснения ответчика, суд апелляционной инстанции счел встречное исковое заявление обоснованным и подлежащим удовлетворению частично, в размере 1 000 361 руб. 52 коп. - фактически понесенных расходов на устранение недостатков.

Оснований для удовлетворения остальной части встречного иска не имеется.

Учитывая изложенное решение суда первой инстанции подлежит отмене в связи с несоответствием выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела (п. 3 ч. 1 ст. 270 АПК РФ).

В связи с отменой решения суда первой инстанции судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску подлежат перераспределению в порядке ст. 110 АПК РФ.

С учетом положений ст. 333.21 НК РФ государственная пошлина за подачу первоначального иска на сумму 840 000 руб. составляет 19 800 руб., которые подлежат взысканию с общества "АСТ Групп" в доход федерального бюджета, поскольку при принятии искового заявления к производству суда истцу предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины до вынесения судебного акта по делу.

Государственная пошлина по встречному иску на сумму 1 591 101 руб. 14 коп. составляет 28 911 руб.

Учитывая, что обоснованно заявленными признаны встречные исковые требования в размере 1 000 361 руб. 52 коп., расходы по уплате государственной пошлины по встречному иску, понесенные ответчиком, подлежат отнесению на истца в размере 18 177 руб. пропорционально размеру удовлетворенных требований (1 000 361 руб. 52 коп. х 28 911 руб. : 1 591 101 руб. 14 коп.).

Судебные расходы, понесенные ответчиком в связи с производством судебной экспертизы, подлежат возмещению данной стороне за счет истца в размере 50 297 руб. 82 коп. пропорционально размеру удовлетворенных требований (1 000 361 руб. 52 коп. х 80 000 руб. : 1 591 101 руб. 14 коп.) в порядке ч. 1 ст. 110 АПК РФ.

Расходы на проведение почерковедческой экспертизы подлежат отнесению на общество "РегионСтройИнвест", поскольку заявление о фальсификации доказательств, заявленное ответчиком, в рамках проверки которого проводилась экспертиза исходя из выводов эксперта не удовлетворено.

Исходя из результата рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции в соответствии с ч. 1 ст. 110 АПК РФ государственная пошлина за подачу апелляционной жалобы в размере 3 000 руб. подлежит взысканию в доход федерального бюджета с истца, поскольку определением Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 20.03.2018 ответчику предоставлена отсрочка уплаты государственной пошлины на срок до окончания рассмотрения дела.

Руководствуясь ст.ст. 110, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 12 февраля 2018 года по делу N А50-12050/2016 отменить.

В удовлетворении первоначального иска ООО "АСТ Групп" отказать.

Встречный иск ООО "Регионстройинвест" удовлетворить частично.

Взыскать с ООО "АСТ Групп" (ОГРН 1135902010463, ИНН 5902241765) в пользу ООО "Регионстройинвест" (ОГРН 1115903005547, ИНН 5903069482) 1068836 руб. 34 коп. в том числе: 1000361 руб. 52 коп. убытков, 18177 руб. расходов по государственной пошлине по иску, 50297 руб. 82 коп. расходов на проведение экспертизы.

В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказать.

Взыскать с ООО "АСТ Групп" (ОГРН 1135902010463, ИНН 5902241765) в доход федерального бюджета 22800 руб. государственной пошлины за подачу первоначального иска и апелляционную жалобу.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

М.Н. Кощеева

Судьи

Н.А. Гребенкина Л.В. Дружинина