Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16 мая 2018 г. N 15АП-1872/18

город Ростов-на-Дону

16 мая 2018 г.

дело N А53-17473/2016

Резолютивная часть постановления объявлена 10 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 16 мая 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Галова В.В.,

судей Малыхиной М.Н., Сулименко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания

секретарем судебного заседания Невретдиновым А.А.,

при участии: от ОАО "Новошахтинский завод нефтепродуктов" - представитель Росинчук Г.В. по доверенности от 06.03.2018 N 33, представитель Сидашенко Д.А. по доверенности от 05.03.2018,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

акционерного общества "Химмаш-сервис", апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Новошахтинский завод нефтепродуктов"

на решение Арбитражного суда Ростовской области (судья Брагина О.М.) от 29 декабря 2017 года по делу N А53-17473/2016

по иску акционерного общества "Химмаш-Сервис" (ИНН 3664079490)

к ответчику: открытому акционерному обществу "Новошахтинский завод нефтепродуктов" (ИНН 6151012111),

о взыскании неустойки в размере 30 997 856 рублей 60 копеек,

по встречному иску открытого акционерного общества "Новошахтинский завод нефтепродуктов"

к акционерному обществу "Химмаш-Сервис",

о взыскании неустойки 274 031 231 рубль 63 копейки,

при участии третьего лица: публичного акционерного общества "Татнефть" им.В.Д.Шашина (ИНН 1644003838),

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Химмаш-Сервис" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к открытому акционерному обществу "Новошахтинский завод нефтепродуктов" о взыскании неустойки в размере 30 997 856 рублей 60 копеек (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), начисленной в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по оплате поставленного товара в рамках договора поставки N 011-П/С от 05.09.2014.

Открытым акционерным обществом "Новошахтинский завод нефтепродуктов" было предъявлено встречное исковое заявление к акционерному обществу "Химмаш-Сервис" о взыскании неустойки в размере 359 420 070 рублей 16 копеек (с учетом уточнений первоначально заявленных требований, произведенных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), начисленной в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору поставки N 011-П/С от 05.09.2014.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 29.12.2017 с открытого акционерного общества "Новошахтинский завод нефтепродуктов" в пользу акционерного общества "Химмаш-Сервис" взыскано 30 997 856 рублей 60 копеек неустойки, а также 177 989 рублей расходов по уплате государственной пошлины. По встречному иску с акционерного общества "Химмаш-Сервис" в пользу открытого акционерного общества "Новошахтинский завод нефтепродуктов" 28 959 170 рублей 55 копеек неустойки, 81 739 рублей 64 копеек расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части встречного иска отказано.

В результате полного удовлетворения основного иска и частичного удовлетворения встречного иска суд первой инстанции произвел зачет взаимных требований по взысканию неустойки и расходов по уплате государственной пошлины и взыскал с открытого акционерного общества "Новошахтинский завод нефтепродуктов" в пользу акционерного общества "Химмаш-Сервис" 2 038 686 рублей 05 копеек неустойки, 96 249 рублей 36 копеек расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обжаловал его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просит изменить решения суда в части взыскания с АО "Химмаш-Сервис" в пользу ОАО "НЗНП" 28 959 170 рублей 55 копеек неустойки, уменьшив размер присужденной неустойки подлежащий взысканию до 15 163 493 рубля 78 копеек.

Доводы апелляционной жалобы истца сводятся к тому, что судом первой инстанции при исчислении размера неустойки, подлежащей взысканию с АО "Химмаш-Сервис" в пользу ОАО "НЗНП" за просрочку поставки товара по спецификации N 1 от 05.09.2014 достоверно не установлена дата первичного подписания сторонами актов приема-передачи товара, суд необоснованно принял решение считать датами осуществления поставок 24.04.2015 и 15.05.2015. Апеллянт указывает, что выводы, изложенные в судебном решении первой инстанции, также не соответствуют обстоятельствам дела и при расчете судом первой инстанции размера неустойки за просрочку поставки товара по спецификации N 2 от 25.09.2014.

Ответчик также обжаловал решение суда в апелляционном порядке, просит решение суда изменить в части размера взысканной судом с ОАО "НЗНП" в пользу АО "Химмаш-Сервис" неустойки за нарушение сроков устранения недостатков поставленного по договору оборудования, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований ОАО "НЗНП" о взыскании неустойки за нарушение сроков устранения АО "Химмаш-Сервис" недостатков поставленного по договору оборудования в полном объеме.

Апелляционная жалоба ответчика мотивирована следующими доводами:

- ответчиком было подано ходатайство о признании заключения экспертизы недопустимым доказательством и об исключении его из числа доказательств по делу, однако, указанное ходатайство не было разрешено судом первой инстанции;

- судом неправомерно отказано в удовлетворении ходатайства ОАО "НЗНП" о проведении по делу дополнительной экспертизы.

В судебном заседании арбитражного апелляционного суда представители ОАО "Новошахтинский завод нефтепродуктов" поддержали доводы своей апелляционной жалобы, поддержали свое ходатайство о назначении по делу новой судебной экспертизы.

Акционерное общество "Химмаш-сервис" и третье лицо представителей в судебное заседание не направили, о месте и времени рассмотрения дела надлежащим образом извещены, в связи с чем дело рассмотрено в их отсутствие в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в пределах доводов апелляционной жалобы с учетом части 6 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционных жалоб, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о необходимости частичного изменения решения.

Как следует из материалов дела, между закрытым акционерным обществом "Химмаш-Сервис" (в настоящее время - АО "Химмаш-Сервис") (продавцом) и открытым акционерным обществом "Новошахтинский завод нефтепродуктов" (покупателем) был заключен договор поставки N 011-П/С от 05.09.2014, в соответствии с условиями которого продавец обязался в соответствии с исходными техническими данными, предоставленными покупателем, разработать рабочую конструкторскую документацию, изготовить и передать новое, не находившееся в эксплуатации оборудование, указанное в спецификациях на его поставку в соответствии с условиями о качестве, ассортименте, комплектности и количестве, установленными договором и всеми приложениями к договору (включая спецификации), а покупатель обязался принять этот товар и уплатить за него определенную договором цену. В спецификации N 1 от 05.09.2014 к договору сторонами согласовано, что продавец передает покупателю теплообменники нефти в количестве 12 штук и 1 испаритель на общую сумму 127 500 000 рублей, срок поставки оборудования - в зависимости от вида оборудования - от 70 до 140 календарных дней от даты подписания сторонами спецификации.

В спецификации N 2 от 25.09.2014 установлено, что продавец передает покупателю аппараты воздушного охлаждения в количестве 14 штук на общую сумму 89 000 320 рублей, срок поставки оборудования - в зависимости от вида оборудования - определена конкретной датой - от 18.12.2014 до 15.01.2015, оплата товара осуществляется поэтапно по факту поставки партии товара, указанного в спецификации, на склад ОАО "НЗНП" в течение 10 банковских дней с момента подписания документов на отгруженную партию товара. Моментом принятия товара покупателем считается дата подписания сторонами акта приема-передачи товара, с указанного момента продавец считается выполнившим свою обязанность по передаче товара (пункт 6.2 договора).

В соответствии с заключенным договором и спецификациями к нему, продавец передал товар по спецификации N 1 на общую сумму 127 500 000 рублей, по спецификации N 2 товар был передан на общую сумму 89 000 319 рублей 99 копеек, который был принят надлежащим образом покупателем, что подтверждается материалами дела.

ОАО "Новошахтинский завод нефтепродуктов", в нарушение условий договора, полученный по спецификации N 2 товар своевременно полностью не оплатило, в связи с чем ЗАО "Химмаш-Сервис" было вынуждено обратиться в Арбитражный суд Ростовской области с иском о взыскании данной задолженности. Решением Арбитражного суда Ростовской области от 11.05.2016 по делу N А53-4076/2016 с ОАО "Новошахтинский завод нефтепродуктов" в пользу ЗАО "Химмаш-Сервис" была взыскана основная задолженность в сумме 89 000 319 рублей 99 копеек, а также 200 000 рублей расходов по уплате государственной пошлины. Таким образом, указанный судебный акт арбитражного суда имеет преюдициальное значение при рассмотрении настоящего дела и обстоятельства, установленные указанным судебным актом, в силу положений части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не подлежат повторному доказыванию при рассмотрении арбитражным судом настоящего дела.

06.05.2016 указанная задолженность была погашена ОАО "Новошахтинский завод нефтепродуктов" в полном объеме.

Ссылаясь на то, что покупателем своевременно не исполнены обязательства, предусмотренные договором, товар в течение 10 банковских дней с момента подписания документов на отгруженную партию товара не оплачен, ЗАО "Химмаш-Сервис" в соответствии с условиями договора рассчитало неустойку и направляло ОАО "Новошахтинский завод нефтепродуктов" претензии с требованием оплатить начисленную неустойку, однако ответчик оставил данные претензии без ответа, что и послужило основанием для обращения АО "Химмаш-Сервис" с настоящим иском в арбитражный суд.

В свою очередь ОАО "Новошахтинский завод нефтепродуктов", воспользовавшись правом, предоставленным ему статьей 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, предъявило встречное исковое заявление, согласно которому просило взыскать с АО "Химмаш-Сервис" неустойку в размере 220 618 602 рубля 43 копеек (уточненные требования), начисленную в связи с ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору поставки N 011-П/С от 05.09.2014.

В соответствии с положениями статьи 12 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойка является одним из способов защиты нарушенного права.

В соответствии с положениями пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации, исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 7.3 договора предусмотрено, что в случае просрочки оплаты товара, покупатель уплачивает продавцу неустойку в размере 0,5 % от просроченного платежа за каждый день просрочки; требование об уплате неустойки должно быть предъявлено в письменной форме.

Поскольку ответчиком по основному иску оплата товара своевременно произведена не была, то требование истца о взыскании с ответчика неустойки в размере 30 997 856 рублей 60 копеек на основании пункта 7.3 договора является законным и обоснованным. Решение суда в соответствующей части сторонами по существу не обжалуется.

Пунктом 7.2 договора предусмотрено, что в случае непередачи товара в срок, указанный в спецификации, продавец уплачивает покупателю неустойку в размере 0,5 % от цены товара, в поставке которого допущена просрочка, за каждый день просрочки; требование об уплате неустойки должно быть предъявлено в письменной форме.

Ответчиком по встречному иску заявлено ходатайство о снижении размера неустойки на основании статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации. При разрешении указанного ходатайства суд первой инстанции правомерно исходил из следующего.

В силу пункта 1 статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Частью 3 статьи 55 Конституции Российской Федерации законодатель устанавливает основания и пределы необходимых ограничений прав и свобод конкретного лица в целях защиты прав и законных интересов других лиц. Это касается и свободы договора при определении на основе федерального закона такого его условия, как размер неустойки, он должен быть соразмерен указанным в этой конституционной норме целям. Предоставленная суду возможность снижать размер неустойки в случае ее чрезмерности по сравнению с последствиями нарушения обязательств является одним из предусмотренных в законе правовых способов, направленных против злоупотребления правом свободного определения неустойки.

В соответствии с правовой позицией Конституционного Суда Российской Федерации, сформировавшейся при осуществлении конституционно-правового толкования статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, при применении данной нормы суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения (определение Конституционного Суда Российской Федерации от 21.12.2000 г. N 263-О).

Суд первой инстанции снизил размер взыскиваемой неустойки по правилам статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации до 0,1 %, полагая, что данный размер неустойки является разумным и соразмерным последствиям нарушенного обязательства, апелляционный суд не находит оснований для переоценки соответствующего вывода суда первой инстанции. Указанная ставка сторонами не оспаривается.

Определяя период начисления неустойки, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Представленные в суд первой инстанции акты приема-передачи товара (теплообменного оборудования по спецификации N 1) датированы 23.01.2015, 24.01.2015, 30.01.2015, 12.02.2015, 26.02.2015, 31.03.2015, 02.04.2015, 15.04.2015. Суду первой инстанции также представлены товарные накладные N 47 от 13.12.2014 на теплообменник нагрева сырой нефти позиция Т- 5/1, N 50 от 22.12.2014 на теплообменник нагрева сырой нефти позиция Т- 5/2, N 51 от 29.12.2014 на теплообменник нагрева обессоленной нефти позиция Т-8/3, N 53 от 05.01.2015 на теплообменник нагрева обессоленной нефти позиция Т-9, N 1 от 23.01.2015 на теплообменник нагрева обессоленной нефти позиция Т-10/2, N 2 от 23.01.2015 на испаритель позиция Т-21, N 3 от 30.01.2015 на теплообменник нагрева обессоленной нефти позиция Т-10/1, N 5 от 12.02.2015 на теплообменник нагрева обессоленной нефти позиция Т-8/1, N 7 от 25.02.2015 на теплообменник нагрева обессоленной нефти позиция Т-8/2, N 8 от 26.02.2015 на теплообменник нагрева отбензиненной нефти позиция Т-13, N 12 от 31.03.2015 на теплообменник нагрева обессоленной нефти позиция Т-11/1, N 13 от 02.04.2015 на теплообменник нагрева сырой нефти позиция Т-2.

Из представленных актов следует, что в период с 13.12.2014 по 02.04.2015 поставщик АО "Химмаш-Сервис" исполнил свою обязанность по передаче покупателю товара, указанного в спецификации N 1 от 05.09.2015

Условиями договора поставки N 011-П/С от 05.09.2014 в разделе N 6 "Передача и приемка Товара" срок приемки товара с момента его передачи от продавца покупателю и подписания сторонами акта приема-передачи товара не оговорен.

Согласно пункту 6.3 указанного договора покупатель обязан известить продавца о нарушении условий договора о количестве, качестве и комплектности товара в двухнедельный срок, после того как нарушение было обнаружено. Согласно пункту 6.4 указанного договора проверка количества и комплектности товара производится покупателем при получении товара от продавца.

С момента передачи товара по спецификации N 1 покупателю ОАО "НЗНП" от последнего возражений по количеству, комплектности и качеству принятого товара в адрес АО "Химмаш-Сервис" не поступало, действий по замене товара не производилось.

Внешним осмотром указанных актов установлено следующее: акты приема-передачи товара составлены между продавцом ЗАО "Химмаш-Сервис" и покупателем ОАО "НЗНП". В верхней правой части актов имеются даты 23.01.2015, 24.01.2015, 30.01.2015, 12.02.2015, 26.02.2015,31.03.2015, 02.04.2015, 15.04.2015. Акты подписаны генеральным директора ЗАО "Химмаш-Сервис" Перегудова С.В. и генеральным директором ОАО "НЗНП" Панкова С.Е., скреплены оттисками печатей обществ. Также на актах проставлены рукописные даты "22.04.2015" и "15.05.2015".

Как указывает истец, акты приема-передачи товара покупателем ОАО "НЗНП" подписаны дважды - впервые при получении указанных актов от АО "Химмаш-Сервис" по электронной почте (электронный документооборот предусмотрен пунктами 2.4, 2.4 договора поставки) и повторно при получении от АО "Химмаш-Сервис" этих же актов на бумажном носителе по почте России. Согласно пункту 6.2 договора моментом принятия товара покупателем считается дата первичного подписания сторонами акта приема-передачи товара. Кроме того, ОАО "НЗНП" 09.02.2017 представило суду первой инстанции расчет неустойки, в котором указывает даты актов приема-передачи товара которые были подписаны первоначально: Т-2 поставлен 02.04.2015, просрочка - 139 дней; Т-5/1,2 поставлен 24.01.2015, просрочка 51 день; Т-9 поставлен 24.01.2015, просрочка 41 день; Т-10/1 поставлен 30.01.2015, просрочка 17 дней; Т-10/2 поставлен 23.01.2015; просрочка 10 дней, Т-11/1 поставлен 31.03.2015; просрочка 67 дней, Т-11/2 поставлен 15.04.2015, просрочка 82 дня; Т-13 поставлен 26.02.2015, просрочка 104 дня; Т-21 поставлен 23.01.2015, просрочка 30 дней; Т-8/1 и Т-8/2 поставлен 12.02.2015, просрочка 60 дней; Т-8/3 поставлен 24.01.2015, просрочка 41 день.

Истцом в материалы дела были представлены такие же акты, подписанные и скрепленные оттисками печатей обществ без проставленных рукописных дат. На основании изложенного апелляционный суд считает верным определение периода неустойки исходя из указанных в актах печатных дат.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 11.05.2016 по делу N А53-4076/2016 с ОАО "Новошахтинский завод нефтепродуктов" в пользу ЗАО "Химмаш-Сервис" была взыскана основная задолженность в сумме 89 000 319 рублей 99 копеек, а также 200 000 рублей расходов по уплате государственной пошлины.

В соответствии с частью 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица. Преюдициальная связь судебных актов арбитражных судов обусловлена указанным свойством обязательности как элемента законной силы судебного акта, в силу которой в процессе судебного доказывания суд не должен дважды устанавливать один и тот факт в отношениях между теми же сторонами. Иной подход означает возможность опровержения опосредованного вступившим в законную силу судебным актом вывода суда о фактических обстоятельствах другим судебным актом, что противоречит общеправовому принципу определенности, а также упоминаемым в актах Конституционного Суда Российской Федерации принципам процессуальной экономии и стабильности судебных решений.

Указанным решением Арбитражного суда Ростовской области от 11.05.2016 по делу N А53-4076/2016 установлено, что "истцом (АО "Химмаш-Сервис") в адрес ответчика (ОАО "НЗНП") поставлен товар на сумму 89 000 320 рублей, что подтверждается актами приема-передачи товара от 13.04.2015 (л.д.21-30)". Таким образом, все оборудование по спецификации N 2 поставлено покупателю ОАО "НЗНП" 13.04.2015.

Осуществление поставщиком АО "Химмаш-Сервис" поставки оборудования покупателю ОАО "НЗНП" по спецификации N 2 именно 13.04.2015 подтверждается также и встречными исковыми требованиями ОАО "НЗНП" от 15.08.2016 за их исходящим N 2141/25-05, согласно которым само ОАО "НЗНП" рассчитывает дни просрочки поставки оборудования по спецификации N 2 от 13.04.2015. В своем встречном исковом заявлении ОАО "НЗНП" указывает, что 13.07.2016 за своим исходящим N1874/46-05 направило в адрес АО "Химмаш-Сервис" претензию о взыскании неустойки за просрочку поставки товара. В пункте первом претензии (л.д. 77 т. 2) указано следующее: "В соответствии со спецификацией N2 от 25.09.2014 к договору вашей компанией ОАО "НЗНП" в период с 18.12.2014 по 15.01.2015 должны быть поставлены аппараты воздушного охлаждения в количестве 14 штук. Данное оборудование было передано ОАО "НЗНП" в полном объеме только 13.04.2015". Следовательно, ОАО "НЗНП" при расчете размера неустойки, подлежащей взысканию с АО "Химмаш-Сервис" на основании имеющихся у сторон актов приема-передачи товара признавало то обстоятельство, что АО "Химмаш-Сервис" выполнило свои обязательства по поставке товара именно 13.04.2015.

Истец не оспаривает заявленные встречные исковые требования в размере 15 163 493 рублей 78 копеек. Судом апелляционной инстанции проверен расчет неустойки, произведенный истцом, признан методологически и арифметически верным, полностью соответствующим первичным актам приема-передачи товара.

Ввиду изложенного решение суда первой инстанции в части взыскания неустойки с АО "Химмаш-Сервис" в размере 28 959 170 рублей 55 копеек надлежит изменить, уменьшив размер присужденной неустойки подлежащий взысканию с АО "Химмаш-Сервис" в пользу открытого акционерного общества "Новошахтинский завод нефтепродуктов" до 15 163 493 рубля 78 копеек.

Изменение решения влечет перераспределение судебных расходов по уплате государственных пошлины по иску и апелляционной жалобе.

Довод ответчика о том, что им было подано ходатайство о признании заключения экспертизы недопустимым доказательством и об исключении его из числа доказательств по делу не было разрешено судом первой инстанции, отклоняется апелляционным судом.

Так в решения суда первой инстанции указано, что экспертное заключение соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Действующее процессуальное законодательство не знает института исключения доказательства из дела, кроме процедуры подачи заявления о фальсификации, установленной статьей 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Доводы о якобы допущенных экспертом нарушениях в виде привлечения при процедуре исследования фактических данных иных сведущих лиц не означает недопустимости доказательства, поскольку эксперт не лишен возможности привлекать технических специалистов при производстве исследования. Все выводы по существу экспертного исследования сделаны непосредственно экспертом на основе проведенных исследований и собранных эмпирических данных, выводы подписаны экспертом, который и несет за них ответственность.

Также подлежит отклонению довод ответчика о том, что суд первой инстанции неправомерно отклонил ходатайство о назначении повторной экспертизы.

Суд первой инстанции верно указано, что несогласие стороны спора с результатом экспертизы само по себе не влечет такой необходимости. Основания для вывода о наличии противоречий в выводах эксперта, для сомнений в обоснованности заключения эксперта или недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, отсутствуют. Выяснение обстоятельств о том, содержатся ли в рабочей среде, непосредственно поступающей в АВО ХВК-2/1 и ХВ-5/1,2 или выходящей из них, коррозионно-активные вещества, если содержатся, то какие и в каком количестве и является ли выявленное в рабочей среде содержание коррозионно-активных веществ критическим содержанием, приводящим к повреждениям теплообменных труб АВО ХВК-2/1, ХВ-5/1,2 для разрешения данного спора значения не имеют, в связи с чем необходимости в указанных экспертных исследованиях не имеется.

В заключении эксперта Ассоциации предприятий химического и нефтяного машиностроения от 07.09.2017 г. указано, что технические характеристики и качество аппаратов воздушного охлаждения ХВК-2/1, ХВ-5/1 и ХВ-5/2 соответствуют параметрам и требованиям, установленным договором поставки (имеются несоответствия только в части установленных на аппаратах жалюзи и в части окраски бортов теплообменных секций, что не заявлялось покупателем в качестве дефектов товара в претензионных письмах и фактически является несущественными и легкоустранимыми дефектами, возникшими после передачи товара покупателю и в период эксплуатации оборудования). Вместе с тем, экспертом выявлено несогласованное с поставщиком вмешательство покупателя в конструкцию оборудования ХВ-5/1 и ХВ-5/2. Также установлено несоответствие выполненных работ по монтажу аппаратов воздушного охлаждения ХВ-5/1, ХВ-5/2 и ХВК-2/1 требованиям руководства по эксплуатации "Аппараты воздушного охлаждения АВО-РЭ-2015" от 2015. Кроме того, эксперт указал, что материальное исполнение труб соответствует марке конструкционной стали 08X18H10T, химический состав и структура конструкционного материала не противоречат требованиям, предъявляемым отечественными стандартами к стали 08X18H10T.

Ответчиком в материалы дела представлено заключение о результатах исследования, произведенное ООО "Северокавказский центр экспертиз и исследований", которое также содержит выводы о том, что материалы труб с маркировкой ХВК-2/1, ХВК-2 аппарата охлаждения по механическим свойствам соответствуют ГОСТ 9941-81 "Трубы бесшовные холодно и теплодеформационные из коррозионно стойкой стали", материал образцов представленных труб соответствует нержавеющей стали марки 08X18H10T (по ГОСТ 5632-14), что соответствует данным, представленным в спецификациях качества и протоколах спектрального анализа труб.

В судебном заседании от 07.05.2018 представитель ответчика настаивал именно на проведении дополнительной экспертизы, предметом которой является отбор и анализ рабочей среды непосредственно до или после аппарата охлаждения, указал, что не ходатайствует о проведении повторной экспертизы.

Поставленные ответчиком вопросы для дополнительной экспертизы не могут опровергнуть установленные проведенной по делу судебной экспертизой выводы о надлежащем качестве переданного истцом товара, а также о том, что выявленные недостатки носят эксплуатационный характер, возникли после передачи товара покупателю.

При условии установленного в экспертном заключение факта надлежащего качества переданного товара, ответчику следовало опровергать именно эти выводы эксперта.

Однако ответчиком соответствующих доказательств в материалы не представлено, о проведении по делу повторной экспертизы не заявлено.

Несмотря на неоднократные отложения судебных заседаний в суде апелляционной инстанции, систематические возражения представителей ОАО "Новошахтинский завод нефтепродуктов" против предложенных другой стороной кандидатур экспертов и экспертных учреждений, ОАО "Новошахтичнский завод нефтепродуктов" не представило убедительных доказательств грубого нарушения экспертов существующих методик производства экспертизы, что позволило бы суду критически оценить заключение эксперта как недостоверное.

При названных обстоятельствах апелляционный суд согласен с выводом Арбитражного суда Ростовской области о том, что продавец подлежит освобождению от ответственности за нарушение срока устранения недостатков аппаратов воздушного охлаждения ХВК-2/1, ХВ-5/1 и ХВ-5/2, поскольку данные дефекты возникли после передачи товара покупателю и в период эксплуатации оборудования.

На основании изложенного у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы ответчика.

В соответствии со ст. 64, 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном законом порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В соответствии с положениями статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

Нарушений процессуального права, являющихся основанием для безусловной отмены судебного акта в соответствии с частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не допущено.

В соответствии с правилами статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Пунктом 23 постановление Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" разъяснено, что суд вправе осуществить зачет судебных издержек, взыскиваемых в пользу каждой из сторон, и иных присуждаемых им денежных сумм как встречных (часть 4 статьи 1, статья 138 ГПК РФ, часть 4 статьи 2, часть 1 статьи 131 КАС РФ, часть 5 статьи 3, часть 3 статьи 132 АПК РФ). Зачет издержек производится по ходатайству лиц, возмещающих такие издержки, или по инициативе суда, который, исходя из положений статьи 56 ГПК РФ, статьи 62 КАС РФ, статьи 65 АПК РФ, выносит данный вопрос на обсуждение сторон.

Против зачета встречных требований лица, участвующие в деле, не возражали.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

в удовлетворении заявления открытого акционерного общества "Новошахтинский завод нефтепродуктов" о проведении по делу дополнительной судебной экспертизы отказать.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 29 декабря 2017 года по делу N А53-17473/2016 в части взыскания с акционерного общества "Химмаш-Сервис" в пользу открытого акционерного общества "Новошахтинский завод нефтепродуктов" 28 959 170 рублей 55 копеек неустойки изменить, изложить абзацы 3-6 резолютивной части решения в следующей редакции:

"Взыскать с акционерного общества "Химмаш-Сервис" в пользу открытого акционерного общества "Новошахтинский завод нефтепродуктов" 15 163 493 рубля 78 копеек неустойки; взыскать с акционерного общества "Химмаш-Сервис" в пользу открытого акционерного общества "Новошахтинский завод нефтепродуктов" 42 189 рублей расходов по уплате государственной пошлины.

В остальной части встречного иска открытому акционерному обществу "Новошахтинский завод нефтепродуктов" отказать.

В результате полного удовлетворения основного иска и частичного удовлетворения встречного иска произвести зачет взаимных требований по взысканию неустойки.

Взыскать с открытого акционерного общества "Новошахтинский завод нефтепродуктов" в пользу акционерного общества "Химмаш-Сервис" 15 834 362 (пятнадцать миллионов восемьсот тридцать четыре тысячи триста шестьдесят два) рубля 82 копейки неустойки".

В остальной части решение оставить без изменения.

Взыскать с открытого акционерного общества "Новошахтинский завод нефтепродуктов" в пользу акционерного общества "Химмаш-Сервис" 1428 рублей 90 копеек государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Произвести зачет взаимных требований по взысканию расходов по уплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе.

Взыскать с открытого акционерного общества "Новошахтинский завод нефтепродуктов" в пользу акционерного общества "Химмаш-Сервис" 137 228 (сто тридцать семь тысяч двести двадцать восемь) рублей 90 копеек государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа в кассационном порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в срок, не превышающий двух месяцев со дня принятия постановления

Председательствующий

В.В.Галов

Судьи

М.Н.Малыхина О.А.Сулименко