Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 мая 2018 г. N 09АП-18318/18

г. Москва

21 мая 2018 г.

Дело N А40-209517/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 14 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 мая 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Мухина С.М.,

судей:	Попова В.И., Яковлевой Л.Г.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Мамедовым Э.М.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ИФНС России N 7 по Москве

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 28.02.2018 по делу N А40-209517/2017, принятое судьей Паршуковой О.Ю. (140-3829)

по заявлению: общества с ограниченной ответственностью "Фирма РКК"

к Инспекции Федеральной налоговой службе N 7 по г. Москве

о признании недействительным решения,

при участии:

от заявителя:	Титова М.В. по доверенности о 23.01.2018, Удалова О.Н. по доверенности от 23.01.2018;
от заинтересованного лица:	Шагинян Н.А. по доверенности от 29.01.2018, Ковалева Е.А. по доверенности от 15.05.2017, Поляков В.С. по доверенности от 23.04.2018;

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда города Москвы от 28.02.2018, принятым по настоящему делу, удовлетворены требования общества с ограниченной ответственностью "Фирма РКК" (далее - Общество, заявитель) о признании частично недействительным решение Инспекции Федеральной налоговой службы N 7 по г. Москве (далее - Инспекция, налоговый орган) от 24.05.2017 N 12/РО/05 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части взыскания недоимки по НДС в размере 185 025 347 руб., пени по НДС 73 564 973 руб., привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС в сумме 7 080 591 руб., недоимки по налогу на прибыль в размере 33 517 494 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 10 593 726 руб., привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в сумме 5 201 305 руб.

Инспекция не согласилась с принятым судом решением, обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить, в удовлетворении требований заявителя отказать.

Путем посредством электронной почты, заявителем представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании стороны поддержали свои правовые позиции.

Законность и обоснованность принятого решения проверены судом апелляционной инстанции в порядке ст. ст. 266, ст. 268 АПК РФ.

Изучив представленные в деле доказательства, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, инспекцией в отношении Общества проведена выездная налоговая проверка по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов за период с 01.01.2012 по 31.12.2014, по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки от 23.11.2016 N 12/А/11 и вынесено решение от 24.05.2017 N 12/РО/05, которым ООО "Фирма РКК" было привлечен к ответственности за совершение налогового правонарушения в части взыскания недоимки по НДС в размере 185 025 347 руб., пени по НДС 73 564 973 руб., привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату НДС в сумме 7 080 591 руб., недоимки по налогу на прибыль в размере 33 517 494 руб., пени по налогу на прибыль в сумме 10 593 726 руб., привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль в сумме 5 201 305 руб.

Решением УФНС России по г. Москве от 11.10.2017 N 21-19/161725 апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения.

Основанием к принятию оспариваемого решения послужили выводы Инспекции о получении заявителем необоснованной налоговой выгоды в форме поучения налоговых вычетов по НДС и необоснованного завышения расходов при исчислении налога на прибыль организаций по взаимоотношениям с ООО "АктивТорг" и ООО "Интегра" (далее - спорные контрагенты).

Как было правомерно указано судом первой инстанции, решение Инспекции о доначислении недоимки по налогу на прибыль и НДС и привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения основано на выводах, которые не соответствует фактическим обстоятельствам хозяйственной деятельности налогоплательщика, установленным в рамках мероприятий налогового контроля.

Так, Инспекцией были подробно проанализированы хозяйственные взаимоотношения ООО "Фирма РКК" за 2012-2014 г.г. с поставщиками оборудования ООО "АктивТорг" и ООО "Интегра", с конечными покупателями оборудования ПАО "Мегафон", ПАО "МТС". Проверены факты ввоза товара через таможенную границу Российской Федерации, а также доставки оборудования услугами международных и российских транспортных компаний.

В результате мероприятий налогового контроля установлено:

- поставка антенно-фидерного оборудования производилась в адрес налогоплательщика от спорных контрагентов, которые были зарегистрированы в Едином государственном реестре юридических лиц задолго до установления хозяйственных взаимоотношений с заявителем; при заключении договоров поставки ООО "Фирма РКК" проявило должную осмотрительность.

- в ходе ознакомления представителя Общества с выписками о движении денежных средств по счетам ООО "АктивТорг" и ООО "Интегра" установлено, что ООО "Фирма РКК" являлось не единственным клиентом вышеуказанных организаций. Протоколами допроса свидетелей (генеральные директора и сотрудники вышеуказанных организаций) подтверждено осуществление ими управленческой и трудовой деятельности, подписание документов, непосредственное участие в процессе финансово-хозяйственной деятельности Обществ;

- поставщики оборудования осуществляли реальную хозяйственную деятельность: арендовали офисные и складские помещения, предоставляли бухгалтерскую и налоговую отчетность (в отношении которой проводились камеральные налоговые проверки без вынесения решений о привлечении к ответственности за совершение налоговых правонарушений), несли иные хозяйственные расходы характерные для организаций реально осуществляющих свою деятельность, уплачивали налоги, предоставляли сведения по форме 2-НДФЛ в отношении работников, привлекали кредитные средства и т.д. Кроме того, в ходе проведения выездной налоговой проверки в офисе ООО "Фирма РКК" была произведена выемка предметов и документов в результате которой сотрудниками были обнаружены и изъяты акты сверки расчетов, деловая переписка и электронные файлы согласования поставки продукции, однако ни в Акте проверки, ни в Решении о привлечении к ответственности информация о проведении данного мероприятия и изъятых документах отсутствует. Данный факт, по мнению суда, может свидетельствовать о нежелании налогового органа указывать обстоятельства которые опровергают его доводы о наличии прямых согласований условий поставки с производителем оборудования - Kathrein Werke KG.

- проверкой установлены факты реального ввоза антенно-фидерного оборудования на территорию РФ, уплаты таможенных пошлин. В тоже время Обществу до настоящего времени так и не представлены документы на основании которых налоговый орган установил таможенную стоимость оборудования при его ввозе на территорию Казахстана, а также стоимость оборудования при его последующей реализации и ввозе на территорию Российской Федерации (заявления на ввоз товаров) и размер начисленных таможенных пошлин и НДС.

- проверкой установлены факты транспортировки товара международными и российскими компаниями. В тоже время Обществу до настоящего времени не представлены документы, свидетельствующие о транспортировке товаров на таможенную территорию Республики Казахстан и последующей транспортировке в Российскую Федерацию (в том числе документы, свидетельствующие что оборудование непосредственно с таможни поступало на склады Общества).

- протоколами допроса свидетелей (генеральных директоров фирм-импортеров) подтверждено осуществление ими полномочий и хозяйственной деятельности по ввозу антенно-фидерного оборудования, подписания первичных документов, оплаты за поставленный товар, оплаты таможенных пошлин, налогов и сборов, сопутствующих осуществляемой деятельности;

- установлены факты дальнейшей реализации товара в адрес крупнейших российских компаний - оператор сотовой связи ПАО "МТС" и ПАО "Мегафон", которые осуществляли закупку оборудования на условиях тендеров. Налоговым органом не приведено доказательств того, что после заключения Обществом прямого контракта с производителем оборудования стоимость реализации оборудования в адрес ПАО "МТС" и ПАО "Мегафон", а также налоговая нагрузка существенно изменилась. Данный вопрос был предметом отдельного исследования в рамках проведения мероприятий дополнительного контроля.

Основываясь на материалах налоговой проверки и возражениях налогоплательщика налоговым органом факт реальности хозяйственных операций по ввозу и дальнейшей реализации оборудования не оспаривается.

В обжалуемом решении произведена корректировка доначислений по налогу на прибыль: предлагается взыскать 33 517 494 рублей, тогда как в Акте проверки предлагалось взыскать 207 133 603 рублей.

По мнению Инспекции при вынесении решения учтен реальный размер налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при приобретении оборудования у ООО "АктивТорг" и ООО "Интегра", который определен исходя из рыночных цен, применяемых проверяемым лицом по прямому контракту с заводом-изготовителем оборудования.

Между тем, расходы Общества документально подтверждены. Документы, включая товарные накладные и счета-фактуры, являются достоверными и надлежащим образом оформленными. Оснований для применения определения размера расходов в целях налогообложения прибыли стоимости по прямому контракту не имеется.

Расходами в силу ст. 252 Налогово кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ, Кодекс) признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 256 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Для подтверждения расходов и налоговых вычетов по НДС налогоплательщиком были представлены следующие документы по взаимоотношениям с ООО "АктивТорг": договор поставки от 01.08.2010 N 8/3, товарные накладные и счета-фактуры за период с 10.01.2012 по 31.10.2013, с отражением в составе налоговых вычетов суммы НДС в размере 182 638 721,26 руб.

В соответствии с п. 1 Договора Поставщик обязуется поставить и передать в собственность Покупателю товар Поставщика согласно товарным накладным, наименование, количество и цена которого определяются в Спецификациях, являющихся неотъемлемой частью договора, покупатель обязуется принять Товар и оплатить его в соответствии с условиями Договора. Срок поставки устанавливается в каждой спецификации. На товар устанавливается гарантийный срок 36 месяцев. Течение гарантийного срока начинается со дня подписания Покупателем товарной накладной.

Согласно п. 3 Договора право собственности на товар переходит к покупателю в момент подписания товарной накладной. Поставка товара осуществляется на склад Покупателя по адресу: г. Москва, Автомобильный проезд, д. 10 и производится за счет Поставщика, если иное не будет оговорено Сторонами дополнительно. Оплата товара осуществляется на расчётный счет Поставщика в течение 90 дней после выполнения обязанности поставщика по передаче Товара. Оплата поставленного товара в полном объеме подтверждается соответствующими платежными документами.

Налоговый орган, в обоснование требования ссылается на ненадлежащее оформление предоставленных документов и делает вывод о формальном характере документооборота в силу следующих обстоятельств:

- согласно сведениям, содержащимся в базе ЕГРЮЛ ООО "АтивТорг" прекратило деятельность путем реорганизации в форме присоединения 26.03.2014. Правопреемник ООО "Транс-Авто" не представил ответ на требование о представлении документов, в связи с чем факт взаимоотношений не подтвержден в ходе контрольных мероприятий;

- среднесписочная численность сотрудников ООО "АктивТорг" по состоянию на 2013 год составляла 2 человека.

- последняя отчетность представлена в инспекцию за 9 месяцев 2013 года.

- ООО "АктивТорг" имело низкую налоговую нагрузку 0,003% от полученных доходов;

- налоговым органом сделан вывод о номинальности генеральных директоров, от имени которых подписаны первичные документы на поставку товаров;

- наличие признаков фирм-однодневок у контрагентов 2-го звена, по схеме движения средств за товар (получателей средств за товар, поставленный в адрес ООО "Фирма РКК").

Между тем, добросовестность ООО "АктивТорг" налоговым органом не опровергнута. Отсутствие реальной хозяйственной деятельности не доказано. Доводы налогового органа в отношении ООО "АктивТорг" не подтверждают недобросовестность ООО "Фирма РКК" и не свидетельствуют об отсутствии реальности хозяйственных операций с контрагентом.

На запрос Инспекции от 10.11.2015 N 12-40/41871 о предоставлении информации в отношении ООО "АктивТорг" получен ответ, что налоговые проверки не проводились и нарушения законодательства о налогах и сборах и факты применения схем уклонения от налогообложения и неправомерного возмещения НДС не выявлены.

Реорганизация ООО "АктивТорг" произведена 26.03.2014, тогда как договорные отношения по поставке товаров закончились в октябре 2013 года, что не позволяет сделать какие-либо выводы, влияющие на оценку добросовестности ООО "Фирма РКК".

Как следует из данных налоговой отчетности ООО "АктивТорг" (стр. 13 Решения) полностью отразило доход, полученный от Общества за поставленный товар. В проверяемый период контрагент не относился к категории налогоплательщиков, представляющих "нулевую" отчетность.

Вывод налогового органа об отсутствии с ООО "АктивТорг" персонала для осуществления деятельности опровергается данными проверки, согласно которым в 2012 году общество предоставляло в налоговый орган по Форме 2-НДФЛ справки в количестве 5 штук. (стр. 15 Акта), в которых для осуществления регулярных оптовых закупок и последующей перепродажи товаров указано наличие крупного штата работников, специализированных складских помещений, транспортных средств не является экономически обоснованным.

Отсутствие у ООО "АктивТорг" основных средств, производственных активов, трудовых ресурсов и транспорта не имеют правового значения, поскольку данные обстоятельства сами по себе не являются основанием признания недобросовестности самого Общества и возложения на него ответственности за действия других лиц, а также не свидетельствует о направленности деятельности налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды, в отсутствие доказательств, подтверждающих согласованность действий участников хозяйственных операций или опровергающих их реальность.

В период взаимоотношений между ООО "Фирма РКК" и ООО "АктивТорг" обязанности генерального директора исполняли следующие лица: Дарсания Н.В., Пасечник А.А., Назаренко В.Н., Гавришева Г.В., которые согласно протоколам допросов подтвердили, что действительно являлись генеральными директорами ООО "АктивТорг", осуществляли управление деятельностью Общества, подписывали первичные документы, в том числе связанные с поставками антенно-фидерного оборудования в адрес ООО "Фирма РКК", указали адрес где располагался офис.

Обязанности главного бухгалтера и по совместительству менеджера - Мартыненко Н.Н., которая согласно протокола допроса подтвердила, что она работала в данных должностях, подписывала первичные документы по поставке товаров в адрес покупателей от имени главного бухгалтера, указала, где располагался офис, подтвердила факт получения заработной платы и фактическое управление деятельностью ООО "АктивТорг" генеральными директорами.

В соответствие с постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 25.05.2010 N 15658/09: при установлении того обстоятельства, что сделка или документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента общества оформлены за подписью, лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя, и недоказанности факта выполнения спорных хозяйственных операций, в применение налогового вычета по НДС, а также в признании расходов, понесенных в связи с оплатой данных операций, может быть отказано при условии, если инспекцией будет доказано, что общество действовало без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что контрагентом по договору является лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязательства по сделкам, оформляемым от его имени.

Привлечение налогоплательщика к ответственности и вменение ему в обязанность уплату налогов не может основываться на предположениях налогового органа и должно основываться на бесспорных доказательствах. Разумность и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагается (п. 3 ст. 10 Гражданского кодекса).

При подтверждении факта реальности совершения хозяйственных операций тот факт, что первичные бухгалтерские документы подписаны иными лицами или работы выполнены неустановленными лицами, при условии, что налоговым органом не будет доказано, что о данных фактах налогоплательщик был осведомлен либо проявил грубую неосмотрительность при заключении и исполнении договоров, не может служить основанием для отказа в принятии расходов и налоговых вычетов.

В договоре поставки между ООО "Фирма РКК" и ООО "АктивТорг" отсутствуют какие-либо условия и положения, ограничивающие действия ООО "АктивТорг" по дальнейшему использованию денежных средств, полученных за поставленный товар. В связи с этим последующее движение денежных средств от ООО "АктивТорг" к другим поставщикам товаров, услуг не связано с оплатой товара, поставленного Заявителю. Дальнейшее движение денежных средств по расчетному счету ООО "АктивТорг" не входит в компетенцию заявителя, как субъекта договорных отношений.

Выбор заявителем ООО "АктивТорг" в качестве своего контрагента производился при обычных условиях документооборота, согласно существующей в Обществе практики выбора контрагентов.

Для подтверждения расходов и налоговых вычетов по НДС налогоплательщиком были представлены следующие документы по взаимоотношениям с ООО "Интегра": договор поставки от 24.07.2013 N 1/7, товарные накладные и счета-фактуры за период с 2013 по 2014 г.г., с отражением в составе налоговых вычетов по НДС в размере 154 312 400 руб.

В соответствии с п. 1 Договора Поставщик обязуется поставить и передать в собственность Покупателю товар Поставщика согласно товарным накладным, в соответствии со спецификациями, которые являются неотъемлемой частью договора, а покупатель обязуется принять и оплатить товар. Срок поставки устанавливается в каждой спецификации. На товар устанавливается гарантийный срок 36 месяцев. Течение гарантийного срока начинается со дня подписания Покупателем товарной накладной.

Право собственности на товар переходит к покупателю в момент подписания товарной накладной. Поставка товара осуществляется на склад Покупателя по адресу: г. Москва, Автомобильный проезд, д. 10 и производится за счет Поставщика, если иное не будет оговорено Сторонами дополнительно. Оплата товара осуществляется на расчётный счет Поставщика в течение 90 дней после выполнения обязанности поставщика по передаче Товара. Оплата поставленного товара в полном объеме подтверждается соответствующими платежными документами.

Налоговый орган, в обоснование требования ссылается на ненадлежащее оформление предоставленных документов и делает вывод о формальном характере документооборота в силу следующих обстоятельств:

- ООО "Интегра" не представило документы в ответ на требование налогового органа, в связи с чем факт взаимоотношений не подтвержден в ходе контрольных мероприятий;

- среднесписочная численность сотрудников ООО "Интегра" в 2012 году составляла - 2 человека, в 2013 году - 3 человека, в 2014 году - 5 человек;

- ООО "Интегра" в 2012-2014 г. имело низкую налоговую нагрузку 0,01% от полученных доходов;

- номинальность генеральных директоров, от имени которых подписаны первичные документы на поставку товаров, имеются признаки "массовых";

- наличие признаков фирм-однодневок у контрагентов 2-го звена, по схеме движения средств за товар (получателей средств за товар, поставленный в адрес ООО "Фирма РКК").

Между тем, по мнению суда, добросовестность ООО "Интегра" налоговым органом не опровергнута. Отсутствие реальной хозяйственной деятельности не доказано. Доводы налогового органа в отношении ООО "Интегра" не подтверждают недобросовестность ООО "Фирма РКК" и не свидетельствуют об отсутствии реальности хозяйственных операций с контрагентом.

На запрос Инспекции от 10.11.2015 N 12-40/41867 о предоставлении информации в отношении ООО "Интегра" получены показатели деклараций по налогу на прибыль, деклараций по НДС за 2012-2014 гг. Согласно предоставленной отчетности основным видом деятельности по ОКВЭД является прочая оптовая торговля, оператором электронного документооборота является ООО "Такском". Оператором связи подтвержден IP-адрес компании. ООО "Интегра" предоставляло в налоговые органы справки по форме 2-НДФЛ.

Как следует из данных налоговой отчетности ООО "Интегра" (стр. 32 Решения) полностью отразило доход, полученный от Общества за поставленный товар. В проверяемый период контрагент не относился к категории налогоплательщиков, представляющих "нулевую" отчетность.

Налоговым органом проведены допросы генеральных директоров Матевеевой И.А., Яина А.Ю., главного бухгалтера Заводовской Е.В., получателя дохода Львовой С.Е., согласно которым генеральные директора подтвердили факт трудоустройства в ООО "Интегра", подписания первичных документов, получения заработной платы, указали, где располагался офис.

Учитывая данные обстоятельства, вывод налогового органа о номинальности генеральных директоров является ошибочным.

Проколом допроса Заводовской Е.В. установлено, что она осуществляла обязанности главного бухгалтера. Свидетель указала вид деятельности Общества, ФИО сотрудников, основных поставщиков и покупателей, адрес офиса, адреса арендуемых складских помещений. По взаимоотношениям с ООО "Фирма РКК" подтвердила не только факт взаимоотношений и подписания первичных документов, а также факт привлечения кредитных средств для работы с покупателем.

Данными по банковской выписке ООО "Интегра" установлено, что денежные средства зачислялись с наименованием платежей: "компьютеры, составные части, и комплектующие, антенны и комплектующие к ним, денежные средства по кредитному договору", списывались с назначением платежей: "за аренду, заработная плата, за товар, оплата процентов за пользование кредитными средствами, за телекоммуникационное оборудование, за антенны и комплектующие".

В договоре поставки между ООО "Фирма РКК" и ООО "Интегра" отсутствуют какие-либо условия и положения, ограничивающие действия ООО "Интегра" по дальнейшему использованию денежных средств, полученных за поставленный товар. В связи с этим последующее движение денежных средств от ООО "Интегра" к другим поставщикам товаров, услуг не связано с оплатой товара, поставленного Заявителю. Дальнейшее движение денежных средств по расчетному счету ООО "Интегра" не входит в компетенцию заявителя, как субъекта договорных отношений.

Выбор заявителем ООО "Интегра" в качестве своего контрагента производился при обычных условиях документооборота, согласно существующей в Обществе практики выбора контрагентов.

При проверке обстоятельств фактического ввоза товаров на территорию Российской Федерации налоговым органом установлены импортеры оборудования: ООО "ТрансКомплект", ООО "Александр", ООО "Техноимпекс", ООО "Камелия", ООО "Базис", ООО "Технология", ООО "Долпол".

В отношении данных организаций налоговый орган пришел к выводу, что характер их деятельности является "техническим" в связи с тем, что:

- к моменту проверки 3 и 7 организаций-импортеров прекратили свою деятельность путем реорганизации;

- 4 организации не ответили на требование о предоставлении документов;

- небольшая численность получателей доходов;

- отсутствуют платежи "за антенны, антенно-фидерное оборудование", в то же время имеются поступления от покупателей с указанными назначениями платежа.

Между тем, выводы налогового органа о "техническом" характере деятельности импортеров не доказаны. Факт прекращения деятельности юридических лиц не влияет на оценку добросовестности ООО "Фирма РКК", поскольку заявитель не вступал с ними в договорные отношения. Указанные юридические лица являются самостоятельными субъектами предпринимательской деятельности, принятие решений о реорганизации принимается исходя из решений учредителей.

В отношении небольшой численности сотрудников фирм-экспортеров заявитель полагает, что это является обычной практикой для фирм-импортеров.

Осуществляя ввоз товаров, указанные юридические лица оплачивали необходимые таможенные пошлины. Генеральные директора фирм-импортеров подтверждают ведение реальной хозяйственной деятельности.

Отсутствие у фирм-импортеров основных средств, производственных активов, трудовых ресурсов и транспорта не имеют правового значения, поскольку данные обстоятельства сами по себе не являются основанием для признания недобросовестности ООО "Фирма РКК" и возложения на него ответственности за действия других лиц, а также не свидетельствуют о направлении деятельности налогоплательщика на получение необоснованной налоговой выгоды, в отсутствии доказательств, подтверждающих согласованность действий участников операций.

Как видно из решения, в отношении налоговых вычетов по НДС инспекция пришла к выводу о том, что заявитель имеет право на возмещение налога не в размере НДС, уплаченного в стоимости приобретения оборудования у ООО "АктивТорг" и ООО "Интегра", а в размере НДС, уплаченного исходя из таможенной стоимости.

Сумма завышения налоговых вычетов определена налоговым органом как разница между НДС, указанным в счетах-фактурах ООО "АктивТорг" и ООО "Интегра" и НДС, уплаченного на таможне импортерами.

Таможенная стоимость товара определялась для целей его ввоза на территорию РФ на основании положений Таможенного кодекса Таможенного союза, Соглашения между Правительством РФ, Правительством Республики Беларусь и Правительством Республики Казахстан от 25.01.2008 "Об определении таможенной стоимости товаров, перемещаемых через таможенную границу Таможенного союза". Постановления Правительства РФ от 13.08.2006 N 500 "О Порядке определения таможенной стоимости товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации".

На основании пункта 3 статьи 64 Таможенного кодекса Таможенного союза (далее - ТК ТС), таможенная стоимость товаров определяется декларантом либо таможенным представителем, действующим от имени и по поручению декларанта. Таможенная стоимость товара не включает отдельные расходы импортера, например, расходы по перевозке (транспортировке) оцениваемых товаров после их прибытия на таможенную территорию Российской Федерации. В транспортные расходы могут включаться не только тарифы перевозчиков, но и суммы вознаграждений экспедиторам, расходы на страхование, перегрузку и другие расходы. Инспекцией не учтено, что таможенная стоимость товара, то есть стоимость, по которой организация-импортер покупала товар у иностранного продавца за пределами Российской Федерации, не является его рыночной стоимостью, а таможенные документы, оформленные третьими лицами и отсутствующие в материалах дела, не являются первичными документами для налогоплательщика.

Использованная Инспекцией таможенная стоимость спорного товара не соответствует (значительно ниже) стоимости приобретенного Заявителем товара по прямому контракту с производителем от 2014 г.

Примененный налоговым органом способ определения налоговых вычетов влечет искажение реального размера налоговых обязательств Общества.

Общество не является производителем, импортером спорного товара. Товары приобретались им у российских поставщиков на территории Российской Федерации для дальнейшей перепродажи.

Согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 N 2341/12 при принятии налоговым органом решения, в котором установлена недостоверность представленных налогоплательщиком документов и содержатся предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо не проявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых но аналогичным сделкам.

В пункте 8 Постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" разъяснено, что в соответствии с подпунктом 7 пункта 1 статьи 31 НК РФ налоговые органы вправе определять суммы налогов, подлежащие уплате налогоплательщиками в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем на основании имеющейся у них информации о налогоплательщике, а также данных об иных аналогичных налогоплательщиках в случаях отказа налогоплательщика допустить должностных лиц налогового органа к осмотру производственных, складских, торговых и иных помещений и территорий, используемых налогоплательщиком для извлечения дохода либо связанных с содержанием объектов налогообложения, непредставления в течение более двух месяцев налоговому органу необходимых для расчета налогов документов, отсутствия учета доходов и расходов, учета объектов налогообложения или ведения учета с нарушением установленного порядка, приведшего к невозможности исчислить налоги.

Изложенным подходом необходимо руководствоваться как в случае отсутствия у налогоплательщика соответствующих документов, так и при признании их ненадлежащими.

Применяя названную норму, судам необходимо учитывать, что при определении налоговым органом на ее основании сумм налогов, подлежащих уплате налогоплательщиком в бюджетную систему Российской Федерации, расчетным путем должны быть определены не только доходы налогоплательщика, но и его расходы.

При этом конкретные методы начисления налогов расчетным путем законодательством о налогах и сборах не установлены, налоговый орган определяет их самостоятельно с учетом обстоятельств проводимой проверки: либо исходя из имеющейся у него информации о самом налогоплательщике, либо исходя из данных об иных аналогичных налогоплательщиках (или из их совокупности).

Как следует из Решения, Инспекцией нарушено требование ст. 31 НК РФ.

Для целей определения рыночного уровня расходов по сделкам инспекция применила стоимость затрат по оплате поставок в рамках прямого контракта ООО "Фирма РКК" с производителем оборудования, заключенному в 2014 г.

Для целей расчета налоговых вычетов использован абсолютно другой подход. Инспекция ни в ходе проверки, ни на стадии возражений не представила документальных доказательств, подтверждающих стоимость оборудования, указанную при его ввозе на территорию Республики Казахстан и последующем ввозе на территорию Российской Федерации, что исключило возможность налогоплательщика представить возражения по этому эпизоду доначислений.

Приобретенный заявителем товар был впоследствии реализован с наценкой своим покупателям, что также свидетельствует о рыночном уровне закупок.

Согласно Постановлению Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 г. N 2341/12 налоговый орган, не соглашаясь с размером расходов, учтенных налогоплательщиком при исчислении налога на прибыль по хозяйственным операциям, обязан опровергнуть представленный налогоплательщиком расчет, обосновав несоответствие таких цеп рыночным и, как следствие, завышение соответствующих расходов. При этом ссылки налогового органа на таможенную стоимость товара не могут быть приняты во внимание, поскольку, таможенная стоимость применяется исключительно для таможенных целей и не может быть использована в качестве ориентира рыночной цены. Также она неприменима для исчисления НДС по операциям реализации товаров на территории РФ. Сравнение оптовых цен с таможенной стоимостью товаров некорректно и не предусмотрено законодательством.

Налоговый орган подтверждает факт реального наличия товара, приобретенного налогоплательщиком у ООО "АктивТорг" и ООО "Интегра".

В связи с установлением факта реального наличия спорного товара, и домыслами Инспекции о невозможности его приобретения Обществом у спорных контрагентов, налоговый орган должен был определить действительное налоговое обязательство по правилам, установленным пп. 7 п. 1 ст. 31 НК РФ, с учетом данных аналогичных операций самого налогоплательщика или применяемых аналогичными налогоплательщиками.

Иной правовой подход влечет искажение реального размера налоговых обязательств налогоплательщика.

В рассматриваемом случае налоговый орган определил действительные налоговые обязательства налогоплательщика и произвел перерасчет, ограничив сумму НДС таможенной стоимостью товара, что недопустимо без исследования обстоятельств соответствия использованной инспекцией таможенной стоимости спорного товара стоимости приобретенного Заявителем у других поставщиков аналогичного товара, либо ценам на товар, применяемым аналогичными налогоплательщиками.

ООО "Фирма РКК" занимается торгово-посреднической деятельностью -промышленными поставками антенно-фидерного оборудования. Специфика хозяйственной деятельности Заявителя обусловлена необходимость регулярной закупки товаров как на российском рынке, так и за границей в целях последующей перепродажи с наценкой.

Как поясняли в ходе допросов должностные лица ООО "Фирма РКК" необходимость закупок у ООО "АктивТорг" и ООО "Интегра" была обусловлена тем, что у общества отсутствовали в достаточном количестве оборотные средства, помимо этого существовали риски колебания курса рубля по отношению к курсам иностранных валют и, как следствие, риск возникновения отрицательной для ООО "Фирма РКК" курсовой разницы, сложности и дополнительные издержки, связанные с импортом товара, включая логистические риски, правовые риски, связанные с нахождением контрагента на территории иностранного государства, квоты по объему поставляемого материала, установленные производителем. Контрагенты предоставляли Заявителю значительную отсрочку в оплате (на 90 дней), что подтверждается содержанием платежных документов, банковских выписок и заявок к договору на поставки товара. Вышеперечисленными обстоятельствами подтверждается деловая цель по заключению договоров поставки.

Обосновывая отказ в применении налоговых вычетов по НДС, сформировавших доначисляемую недоимку, Инспекция настаивает, что взаимоотношения между налогоплательщиком и производителем оборудования начались задолго до заключения прямого контракта и необходимость в закупках у ООО "АктивТорг" и ООО "Интегра" отсутствовала.

Между тем, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности, которое предусматривает взыскание значительной суммы недоимки не может быть основано на домыслах. Позиция налогоплательщика по данному вопросу отражена в возражениях и протоколах допроса свидетелей Громова А.В., Удаловой О.Н., которые подтверждали, что:

- позиционирование ООО "Фирма РКК" официальным дистрибьютером являлось только рекламным ходом, что не является нарушением законодательства Российской Федерации;

- в сети Интернет имеются многочисленные подтверждения того, что в 2011-2013 г. антенно-фидерное оборудование производства компании Katherein Werk KG предлагалось к продаже несколькими компаниями, в том числе ООО "АктивТорг";

- заключение прямого контракта только в 2014 году было обусловлено сменой маркетинговой политики компании Katherein Werk KG, которая ранее не допускала возможности отсрочки платежа до 90 дней с даты поставки;

- политикой компании Katherein Werk KG вообще не предусмотрено такое понятие как "эксклюзивный дистрибьютер". Даже наличие прямого контракта с 2014 года не придает такого статуса ООО "Фирма РКК". По требованию налогового органа в рамках досудебного урегулирования спора налогоплательщиком могут быть предоставлены доказательства самостоятельной закупки антенно-фидерного оборудования производства Katherein Werk KG одним из крупных сотовых операторов;

- общение должностных лиц налогоплательщика с представителями производителя до заключения прямого контракта осуществлялось только в рамках выставок и иных публичных мероприятий, в силу присутствия на данном рынке товаров обеих компаний;

Инспекцией в ходе проведения дополнительных мероприятий налогового контроля при проведении повторного допроса свидетеля Удаловой О.Н. был предъявлен ответ на международный запрос, составленный Федеральным налоговым ведомством по налогам Германии.

Данный документ, по мнению суда, не может являться допустимым доказательством каких-либо фактов для исчисления и уплаты налогов. Текст ответа, предъявленный представителю налогоплательщика, не является оригинальным документом, содержит отметку о том, что перевод с немецкого языка является неофициальным, не содержит подписей и вопросов, на которые были предоставлены ответы. В этой связи не представляется возможным дать объективную оценку той информации, которая содержится в этом ответе.

Судом первой инстанции правомерно указано, что оспариваемое решение налогового органа не соответствует нормам Налогового кодекса РФ и нарушает права и законные интересы налогоплательщика в сфере предпринимательской деятельности.

В соответствии со ст. 106 Налогового кодекса РФ налоговым правонарушением признается виновно совершенное противоправное (в нарушение законодательства о налогах и сборах) деяние (действие или бездействие) налогоплательщика, плательщика страховых взносов, налогового агента и иных лиц, за которое настоящим Кодексом установлена ответственность.

В обжалуемом Решении Инспекция не приводит доказательств виновно совершения налогоплательщиком противоправного деяния.

Налоговые вычеты по НДС, заявлены налогоплательщиком правомерно, на основании п. 1 ст. 171 Налогового кодекса РФ, в соответствии с которым налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Налогового кодекса РФ, на установленные налоговые вычеты.

Проверкой не установлено нарушений порядка применения налоговых вычетов, замечания к счетам-фактурам, на основании которых сформирована сумма налоговых вычетов, отсутствуют.

При отсутствии доказательств аффилированности, наличия осведомленности налогоплательщика о недобросовестных действиях контрагентов или согласованных действий по созданию цепочки операций, имевших своей целью получение необоснованной налоговой выгоды, отказ в применении вычетов по НДС суд считает необоснованным.

Довод Инспекции о том, что НДС является косвенным налогом, природа которого не предусматривает его возмещения из бюджета в объеме, значительно превышающем, чем было уплачено при реализации товаров (работ, услуг), не является правомерным, поскольку не предусмотрен Налоговым кодексом РФ в качестве оснований для применения налоговых вычетов.

Налоговым кодексом РФ для целей применения налоговых вычетов на налогоплательщика не возлагается обязанностей по проверке уплаты НДС всеми участниками цепочки поставки товаров. Должная осмотрительность и осторожность при выборе контрагентов ООО "Фирма РКК" проявлена, контрагенты ООО "АктивТорг" и ООО "Интегра" производили уплату налогов и предоставляли бухгалтерскую и налоговую отчетность в период взаимоотношений с налогоплательщиком.

В соответствии со ст. 171 НК РФ, Определением Конституционного Суда Российской Федерации от 16.10.2003 г. N 329-0, Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 53 от 12.10.2006 г. "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" налоговое законодательство не ставит право налогоплательщика на вычет в зависимость от исполнения своих обязательств его поставщиками при наличии доказательств исполнения требований законодательства самим налогоплательщиком и отсутствии в его деятельности признаков недобросовестности.

При отсутствии доказательств взаимозависимости проверяемого налогоплательщика (схемы расчетов, предполагающий возврат перечисленных денежных средств самому обществу или лицам, имеющим к нему отношение) с ООО "АктивТорг", ООО "Интегра" и цепочкой контрагентов второго уровня (ООО "Александр", ООО "ТрансКомплект", ООО "Техноимпекс", ООО "Долпол", ООО "Базис", ООО "Технология", ООО "Камелия"), осуществлявших импорт оборудования, выводы налогового органа о неправомерном применении налоговых вычетов по НДС, а также о не сформированности источника возмещения НДС являются необоснованными, противоречат нормам налогового законодательства РФ и нарушают права и законные интересы ООО "Фирма РКК" в сфере предпринимательской деятельности.

Суд апелляционной инстанции не согласен с выводами Инспекции о получении необоснованной выгоды по НДС и налогу на прибыль организаций при ввозе оборудования через территорию Республики Казахстан, поскольку инспекцией не приведено доводов, что ввоз оборудования осуществлялся с нарушением требований законодательства; что импортеры оборудования и последующие покупатели оборудования действовали в интересах ООО "Фирма РКК"; не приведены факты, указывающие на то, что ООО "Фирма РКК" могло знать и знало о том, что оборудование ввозится с нарушением требований законодательства.

Инспекция не оспаривает фактический ввоз оборудования на территорию Казахстана, а именно: инспекцией не приведено доводов об аффилированности, взаимозависимости и подконтрольности ООО "Фирма РКК" и импортеров на территории республики Казахстан; не проведен анализ деятельности импортеров на территории Республики Казахстан, не учтены операции которые могли повлиять на последующее определение стоимости оборудования (кредиты, доставка, хоз.расходы и прочее); не установлено какая стоимость оборудования была указана при его ввозе на территорию Российской Федерации с территории Республики Казахстан; не установлены факты, что ввоз оборудования с территории Республики Казахстан и его последующее движение было направлено на получение Обществом необоснованной налоговой выгоды; не исследована цепочка движения товара и его стоимость при последующих перепродажах; не приведено доводов и фактов, что ООО "Фирма РКК" получило назад денежные средства, перечисленные поставщикам, и/или распоряжалось ими по своему усмотрению.

При наличии указанных обстоятельств оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции не установлено.

Доводы апелляционной жалобы повторяют доводы, изложенные налоговым органом в отзыве на заявление в суде первой инстанции, которые были предметом всестороннего и полного рассмотрения в суде первой инстанции. Указанным доводам дана надлежащая правовая оценка, с которой соглашается суд апелляционной инстанции.

Нормы материального права были правильно применены судом. Нарушений норм процессуального права, которые могли бы повлечь отмену судебного акта, проверкой не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе распределяются в соответствии со ст. 110 АПК РФ и подлежат отнесению на подателя жалобы, который освобожден от ее уплаты.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.02.2018 по делу N А40-209517/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.М. Мухин

Судьи

В.И. Попов Л.Г. Яковлева