Постановление Первого арбитражного апелляционного суда от 23 мая 2018 г. N 01АП-2981/18

23 мая 2018 г.

А43-21113/2017

Первый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Новиковой Л.П.,

судей Назаровой Н.А., Тарасовой Т.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Беловой Е.С.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ГидроПромСтрой" на решение Арбитражного суда Нижегородской области от 22.02.2018 по делу N А43-21113/2017, принятое судьей Андрюхиной Ю.Ю., по иску общества с ограниченной ответственностью "ГидроПромСтрой" (ИНН 7701801509; ОГРН 5087746152016) к акционерному обществу Инжиниринговая Компания "АСЭ" (ИНН 5260214123; ОГРН 1075260029240) о признании сделки недействительной и применении последствий недействительности спорной сделки, а также встречному иску акционерного общества Инжиниринговая Компания "АСЭ" (ИНН 5260214123; ОГРН 1075260029240) к обществу с ограниченной ответственностью "ГидроПромСтрой" (ИНН 7701801509; ОГРН 5087746152016) о взыскании задолженности за потребленную электрическую энергию по спорным договорам подряда в размере 17 967 686 руб. 63 коп.,

при участии третьих лиц: Комитета по тарифам и ценам Курской области, Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области, акционерного общества "АтомЭнергоСбыт" обособленное подразделение "КурскАтомЭнергоСбыт",

при участии:

от заявителя - общества с ограниченной ответственностью "ГидроПромСтрой" - Симахина Д.С. по доверенности от 08.07.2017 N 10-07/2017 (сроком действия один год), Саломатина В.В. по доверенности от 25.12.2017 N 10-12/2017 (сроком действия по 31.12.2018), Саломатиной Е.Л. по доверенности от 25.12.2017 N 09-12/2017 (сроком действия по 31.12.2018);

от ответчика - акционерного общества Инжиниринговая Компания "АСЭ" - Шанова А.А. по доверенности от 14.12.2017 N 40/325/2017-ДОВ (сроком действия по 31.12.2020);

от третьих лиц - Комитета по тарифам и ценам Курской области, Управления Федеральной антимонопольной службы по Курской области, акционерного общества "АтомЭнергоСбыт" обособленное подразделение "КурскАтомЭнергоСбыт" - представитель не явился, о времени и месте судебного разбирательства извещён надлежащим образом,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "ГидроПромСтрой" (далее - ООО "ГидроПромСтрой", истец) обратилось в Арбитражный суд Нижегородской области к акционерному обществу Инжиниринговая Компания "АСЭ" (далее - АО Инжиниринговая Компания "АСЭ", ответчик) с исковым заявлением, оспорив пункт 4.3.1 договора субподряда от 02.06.2014 N 40/87/60-14 и договора субподряда от 23.06.2014 N 40/87/71-14 в части обязанности истца по ежемесячному возмещению ответчику его фактических затрат в расчетном периоде на обеспечение истца электроэнергией, дополнительное соглашение от 17.11.2016 N 40/87/60-14/2 и дополнительное соглашение от 17.11.2016 N 40/87/71-14/2 к ним; а так же просил применить последствия недействительности сделки, совершенной между истцом и ответчиком по пункту 4.3.1 договора субподряда от 02.06.2014 N40/87/60-14 и договора субподряда от 23.06.2014 N 40/87/71-14 в части обязанности истца по ежемесячному возмещению ответчику его фактических затрат в расчетном периоде на обеспечение истца электроэнергией по дополнительным соглашениям от 17.11.2016 N 40/87/60-14/2, от 17.11.2016 N 40/87/71-14/2 в виде обязания последнего возвратить все полученное по недействительной сделке на расчетный счет истца в сумме 39 663 830 руб. (с учетом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Исковые требования основаны на статьях 166, 167, 168 Гражданского кодекса Российской Федерации.

АО Инжиниринговая Компания "АСЭ" обратилось к ООО "ГидроПромСтрой" с встречным исковым заявлением о взыскании задолженности по вышеназванным договорам подряда и оспариваемым соглашениям к ним в общей сумме 17 967 686 руб. 63 коп., в том числе: по договору субподряда от 02.06.2014 N 40/87/60-14 за май - декабрь 2016 в сумме 17 923 989 руб. 71 коп.; по договору субподряда от 23.06.2014 N 40/87/71-14 за июнь-июль 2016 в сумме 43 696 руб. 02 коп.

Исковые требования мотивированы возникновением задолженности за потребленную электрическую энергию.

Решением от 22.02.2018 Арбитражный суд Нижегородской области иск ООО "ГидроПромСтрой" оставил без удовлетворения. Встречный иск АО Инжиниринговая Компания "АСЭ" удовлетворил; взыскал с ООО "ГидроПромСтрой" в пользу АО Инжиниринговая Компания "АСЭ" 17 967 686 руб. 63 коп. долга и 112 838 руб. расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом истец обратился в Первый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

Оспаривая законность принятого судебного акта, заявитель, ссылаясь на положения статьи 740 и части 2 статьи 747 Гражданского кодекса Российской Федерации, указывает, что энергоснабжение объекта строительства по договору подряда входит в обязанность заказчика для создания подрядчику необходимых условий для выполнения работ; ответчик не представил доказательств, подтверждающих, что обязанность по энергоснабжению объекта строительства была возложена на подрядчика.

Также указывает, что в соответствии с пунктами 5.2.9 договоров субподряда, ответчик обязан в течение 20 (двадцати) календарных дней с даты письменного обращения субподрядчика обеспечить субподрядчика точками подключения к сетям электроэнергии, связи, воды и другими ресурсами для выполнения работ по договору на территории строительной площадки (в соответствии со СНиП); при этом, договоры субподряда не содержат условий о том, что истец обязан оплачивать вышеуказанные услуги ответчика; кроме того в соответствии с пунктом 10 статьи 48 Градостроительного кодекса порядок определения и предоставления технических условий и определения платы за подключение (технологическое присоединение), а также порядок подключения (технологического присоединения) объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения может устанавливаться Правительством Российской Федерации.

Ссылаясь на содержание пунктов 5.2.11, 1.1.26 договоров субподряда, пункта 1.1.39 договора генерального подряда от 30.09.2013 N 9/3430-Д, отмечает, что правообладателем земельного участка, выделенного для строительства Курской АЭС-2, является ответчик; законом бремя содержания имущества возложено на его собственника, Гражданский кодекс Российской Федерации не содержит норм о возложении обязанности по внесению платы за коммунальные ресурсы на подрядчика, осуществляющего строительные работы на объекте.

Полагает, что при размещении госзаказа и входе исполнения заключенного по его результатам пункта 4.3.1 договоров субподряда, дополнительных соглашений от 17.11.2016 N 40/87/60-14/2, от 17.11.2016 N 40/87/71-14/2 (л.д. 56-59, том 2), ответчик фактически установил условия (сделку) о распределении между ответчиком и истцом бремени содержания принадлежащего ему имущества, что противоречит статье 210 Гражданского кодекса Российской Федерации. При этом, под видом компенсации затрат по содержанию принадлежащих ответчику объектов сетевого хозяйства и затрат на передачу электроэнергии, последний фактически взимал с истца плату за переток через эти объекты электрической энергии, что недопустимо в силу пункта 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила недискриминационного доступа) к услугам по передаче электрической энергии.

Пояснил, что за установлением тарифа на услуги по передаче электрической энергии в Комитет по тарифам и ценам Курской области ответчик не обращался, что подтверждается письмом Комитета по тарифам и ценам Курской области исх. от 13.02.2017 N 07.1-03-08/251 (л.д. 104, том 2), истец при отсутствии утвержденного тарифа в рамах заключенных договоров и дополнительных соглашений к ним, были установлены "условия о компенсации затрат на передачу электроэнергию и содержание электросетевого хозяйства, что также подтверждается расчетом стоимости услуг по обеспечению энергоресурсами на 2016 год, утвержденными руководителем Ответчика" (л.д. 115, том 2). Данные условия, фактически имеет своей целью не приобретение истцом каких-либо услуг у ответчика, а взимание ответчиком платы за переток электрической энергии не только с истца, но и с других субподрядчиков, которые выполняют работы на объекте, при том, что согласно статье 210 Гражданского кодекса Российской Федерации, постановления Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" содержание сетей и электрооборудования электрооборудования должно осуществляться в полном объеме за счет средств ответчика, что подтверждается письмом Комитета по тарифам и ценам Курской области от 13.02.2017 исх. N 07.1-03-08/251, который является уполномоченным государственным органа в области регулирования тарифов по электроэнергии.

Основываясь на статьях 740, 747 Гражданского кодекса Российской Федерации, условиях 5.2.9 договоров субподряда, отмечает, что передача генподрядчиком в пользование субподрядчику необходимого для осуществления работ имущества (оказание соответствующих услуг) входит в его обязанность по созданию подрядчику необходимых условий для выполнения работ. Кроме того, как было указано выше, условиями договоров субподряда не предусмотрено, что обязанность по обеспечению строительной площадки и выполняемых работ лежит на субподрядчике, напротив, согласно пункту 8.7.1.18 договора генподряда от 30.09.2013 N 9/3430-Д, заключенного между ответчиком и АО "Концерн "Росэнергоатом" (Заказчик), ответчик обязан выполнить технические условия по временному обеспечению строительной площадки потребляемыми ресурсами (холодным водоснабжением, энергоснабжением, фекальной канализацией, телефонной линией и прочее) и производить оплату за использование имеющихся временных ресурсов (холодного водоснабжения, энергоснабжения, фекальной канализации, телефонной линии и пр.) в пределах Строительной площадки.

Также отмечает, что согласно пунктам 1.1.10, 1.1.17, 1.1.21, 5.5.77, 5.5.39, 6.1.6, 6.1.9, 28.8 договоров, договоры субподряда, содержащие оспариваемые условия, были заключены во исполнение договора генподряда от 30.09.2013 N 9/3430-Д.

Оформление Предприятием акта-расчета о фактических затратах генподрядчика на обеспечение субподрядчика ресурсами (Приложение N 10 к договору) при отсутствии условия договора о необходимости оплаты истцом переданной электроэнергии, не позволяет сделать вывод о согласии истца произвести её оплату. Таким образом, ответчик не принадлежит к числу потребителей электрической энергии, поскольку является владельцем объекта электросетевого хозяйства (трансформаторной подстанции и электросетей), через который передается электрическая энергия конечному потребителю - истцу, то есть, истец фактически выступает потребителем электрической энергии, используемой для своих производственных нужд - для энергоснабжения стройплощадки (выполнения строительных работ).

Обращает внимание суда на переписку между сторонами, сформировавшуюся в ходе исполнения договоров субподряда, в содержании которой отсутствуют упоминания о применении к оспариваемым условиям договоров субподряда норм статьи 747 Гражданский кодекс Российской Федерации. Письма ответчика от 13.01.2017 исх. N 40-87/22/806 и от 01.02.2017 N 40-87/22/4181 (л.д. 110, том 2), направленные в адрес истца, в содержании которых, ответчик прямо указывает, что на оспариваемые условия договоров субподряда, распространяются требования постановления Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" и Правил недискриминационного доступа, то есть, ответчик определяет условия оспариваемых договоров, как договоры энергоснабжения по смыслу статьи 426, части 3 статьи 539 Гражданский кодекс Российской Федерации.

Полагает, что в содержании письма от 13.01.2017 исх. N 40-87/22/806, ответчик прямо указывает, что истец имеет полное право заключить договор непосредственно с гарантирующим поставщиком, что подтверждается отсутствие у истца обязанности по оплате электроэнергии, а также тем, что никаких услуг по передаче электроэнергии ответчик истцу фактически не оказывает, а попросту незаконно взимает с истца плату за переток электроэнергии, используя свое доминирующее положение на рынке и условия ничтожной сделки, навязанной истцу на стадии проведения конкурса.

Указывает на разъяснения, данные Министерством регионального развития Российской Федерации от 09.10.2008 N 25705-ИМ/08 "О подключении объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения", согласно которым, в соответствии со статьей 48 Градостроительного кодекса Российской Федерации и постановлениями Правительства Российской Федерации от 13.02.2006 N 83 "Об утверждении правил определения и представления технических условий подключения объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения и правил подключения объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения", от 21.03.11.2007 N 168 "О внесении изменений в некоторые постановления Правительства Российской Федерации по вопросам электроэнергетики" подключение объекта капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения осуществляется на основании договора, плата за подключение определяется на основании тарифов, установленных органом местного самоуправления для подключения объекта капитального строительства к системам коммунальной инфраструктуры соответствующей ресурсоснабжающей (сетевой) организации. В сметной документации средства на оплату за подключение объектов капитального строительства к сетям инженерно-технического обеспечения рекомендуется предусматривать в главе 9 "Прочие работы и затраты" (графы 7 и 8) сводного сметного расчета стоимости строительства (реконструкции) объекта.

Считает, что подключение системы водопонижения к сетям инженерно-технического обеспечения, в том числе и электроэнергии должно производиться на основании отдельного договора с сетевой организацией, который должен содержать тарифов, установленных органом местного самоуправления (РЭК, Комитет по тарифам и ценам).

Также полагает, что материалами дела подтверждается, что ответчик занимает доминирующее положение по оказанию перетока (передачи) электрической энергии конечным потребителям через принадлежащие обществу электрические сети, заявитель своими действиями, выразившимися в препятствовании передачи электроэнергии через принадлежащие ему объекты сетевого хозяйства, нарушает требования Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции"; своими действиями ответчик ущемляет законные интересы истца в связи с созданием препятствий в сфере экономической деятельности, на основании чего, спорный договор является ничтожным.

Отмечает, что ответчик запрещает посещать строительную площадку во время проведения конкурентной процедуры, соответственно, потенциальный участник не имеет возможности получить информацию о схеме электроснабжения строительной площадке; а ответчик, осознавая, что иных трансформаторных подстанций на строительной площадке не имеется, а также зная порядок правового регулирования отношений в сфере поставки электроэнергии, вводит в заблуждение добросовестных участников о том, что он является гарантирующим поставщиком электроэнергии; то есть действия ответчика, выразившиеся в реализации электрической энергии и услуги по ее транспортировке без персонально установленного тарифа и навязывании при проведении размещения заказа для удовлетворения государственных нужд, существенно ущемляют интересы истца и нарушают положения пунктов 3, 10 части 1 статьи 10 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ.

Таким образом, не являясь сетевой организацией, ответчик участвует по отношению к истцу в осуществлении естественномонопольного вида деятельности по передаче электрической энергии и на него в полном объеме распространяются запреты, установленные Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции". В связи с этим, Ответчик занимает доминирующее положение на рынке по транспортировке (передаче) электрической энергии, его действия, выразившиеся в навязывании договора, который оно не вправе заключать, представляет собой злоупотребление доминирующим положением.

Полагает, что действия ответчика, должны определяться как злоупотребление доминирующим положением.

Также полагает, что судом первой инстанции не учтен пункт 9 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 14.03.2014 N 16 "О свободе договора и ее пределах".

Обращает внимание суда, что в ходе судебного разбирательства, истец представил суду подробную письменную позицию о том, что в силу норм Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" от 18.07.2011 N 223-ФЗ и Единого отраслевого стандарта Госкорпорации "Росатом" (Положение о закупке), никакие переговоры и изменения проекта договора, который является неотъемлемой частью конкурсной документации полностью исключаются; кроме того, истец не имел законных оснований оспорить проект договора, размещенный в составе конкурсной документации в Федеральную антимонопольную службу России, что подтверждается определением Судебной коллегии Верховного Суда Российской Федерации от 11.04.2017 N 304-КГ16-17592; от 16.06.2017 N 305-КГ17-6921 по делу N А40-24231/2016. При этом, судом первой инстанции были проигнорировано постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014 N 11535/13, на которое истец неоднократно ссылался в ходе рассмотрения данного дела.

Считает, что оплата счетов ответчика в добровольном порядке в период с 2014 года по июнь 2016 года не может свидетельствовать о том, что у истца имелась воля сохранить оспоримую сделку, поскольку оплата истцом вышеуказанных сумм, влекла за собой неоправданные финансовые затраты и убытки для самого истца. Доказательств недобросовестного поведения истца в ходе исполнения оспариваемых условий договора субподряда ответчик не представил, напротив, материалы дела свидетельствуют о недобросовестном поведении ответчика и злоупотреблении правом с его стороны (статья 10 Гражданский кодекс Российской Федерации). Кроме того, истцом полностью были прекращены выплаты по ничтожной сделке, о чем ответчику было сообщено в письме от 18.01.2017 исх. N 07-013/1/045.

Вывод суда первой инстанции о том, что Комитет по тарифам и ценам Курской области оставил вопрос об обоснованности предъявленных требований на усмотрение суда не соответствует действительности; напротив, содержании письменного пояснения, Комитет по тарифам и ценам Курской области полностью подтвердил свои выводы, о нарушениях допущенных ответчиком, изложенных в акте проверки от 01.08.2017 N 03-05/1.

Указывает, что ходатайство о приостановлении производства по делу N А43-21113/2017 до принятия решения Арбитражным судом Курской области по делу N A35-8140/2017 неправомерно оставлено без рассмотрения судом первой инстанции.

Судом первой инстанции не дана правовая оценка, письменным и иным материалам, представленным истцом, которые прямо свидетельствуют о том, что ответчик и третье лицо по делу - ОП "КурскАтомЭнергоСбыт" прямо препятствовали заключению истцом договора с гарантирующим поставщиком, в связи с чем имелись дополнительное основание для признания оспариваемых условий договора ничтожными в силу статьи 169 Гражданский кодекс Российской Федерации.

Полагает, что опосредованное присоединение истца к сетям ответчика не предполагает обязанности ответчика осуществлять переток электроэнергии, поскольку опосредованное присоединение, которое в силу положений Правил недискриминационного доступа обязывает не препятствовать перетоку электроэнергии, не исключает необходимость наличия у истца надлежащего технологического присоединения.

Отмечает, что отсутствие технологического присоединения в установленном порядке однозначно трактуется как невозможность поставки товара, электроэнергии, по договору энергоснабжения, на основании чего, оспариваемая незаконная сделка, а также вышеуказанные противоправные действия ответчика, фактически лишили истца законного права на заключение договора энергоснабжения непосредственно с гарантирующим поставщиком, что повлекло для истца значительный материальный ущерб в виде неоправданно оплаченных в пользу ответчика денежных средств по незаконной сделке.

Указывает, что ответчик не являлся собственником или владельцем технических устройств электрических сетей, соответственно не имеет права оказывать услуги по передаче электрической энергии и соответственно заключать связанные с этим договоры и соглашения.

Полагает, что действия ответчика, выразившиеся в реализации электрической энергии и услуги по ее транспортировке без персонально установленного тарифа и навязывании при проведении размещения заказа для удовлетворения государственных нужд, существенно ущемляют интересы истца и нарушают положения пунктов 3,10 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции N 135-ФЗ. Ответчик до 2016 года не являлся собственником или владельцем технических устройств электрических сетей, соответственно не имеет права оказывать услуги по передаче электрической энергии и соответственно заключать связанные с этим договоры и соглашения, данное обстоятельство, является дополнительным и самостоятельным основанием, подтверждающим доводы истца о том, что условия договоров субподряда содержат ничтожные сделки.

Отмечает, что условия договора энергоснабжения от 03.11.2016 N 46340646/40/17953-Д и договора энергоснабжения от 29.10.2014 N 40/87/129 являются идентичными; ответчик осуществлял передачу электроэнергии на энергопринимающие устройства истца в нарушение условий пункта 3.2.1 договора энергоснабжения от 03.11.2016 N 46340646/40/17953-Д и договора энергоснабжения от 29.10.2014 N 40/87/129, незаконно требовал за это плату, а также ответчиком не представлены документы об установлении тарифа на оказанные им услуги.

Полагает, что ответчиком не соблюден претензионный порядок урегулирования спора, письма от 02.02.2017 исх. N 40-87/19/4546, от 02.02.2017 исх. N 40-87/19/4546 не является претензией; данное уведомление не должно было быть принято судом первой инстанции во внимание, поскольку не содержит суммы по указанным во встречном исковом заявлении требованиям, а также периодов возникновения задолженности.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу указал на ее несостоятельность, считает решение суда законным и обоснованным.

Комитет по тарифам и ценам Курской области (далее - комитет) в отзыве на апелляционную жалобу указал следующее: спорное условие, предусмотренное пунктом 4.3.1 договоров субподряда от 02.06.2014 N 40/87/60-14 и от 23.06.2014 N 40/87/71-14 "Стоимость расходов по передаче электроэнергии определяется действующими тарифами с учетом расходов на техническое обслуживание и содержание электрооборудования и инженерных сетей и составляет - 5,07 руб./кВтч., в т.ч. НДС 18%", направлено на обход положений закона, следовательно, противоречит им и является ничтожным (пункт 1 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации). Именно взимание расходов на техническое обслуживание и содержание электрооборудования и инженерных сетей противоречит действующему законодательству Российской Федерации.

По мнению комитета, общая разница в стоимости оплаты за электрическую энергию, выставляемая АО ИК "АСЭ" ООО "ГидроПромСтрой" за период с ноября 2014 года по декабрь 2016 года сложилась 15 322 483 руб. На основании чего полагает, что судом первой инстанции не были исследованы приведенные обстоятельства дела, а незаконному взиманию платы за содержание электрооборудования и инженерных сетей, то есть расходов на услуги по передаче электрической энергии (расходов предъявленных АО ИК "АСЭ" дополнительно к затратам на приобретение электроэнергии у гарантирующего поставщика), не была дана надлежащая оценка в соответствии с вышеприведенными нормами материального права. Считает, что апелляционная жалоба ООО "ГидроПромСтрой" подлежит удовлетворению.

В судебном заседании представители лиц, участвующих в деле, поддержали позиции своих доверителей.

Третьи лица явку полномочного представителя в судебное заседание не обеспечили, надлежаще извещены о начавшемся процессе.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проверены Первым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Повторно рассмотрев в открытом судебном заседании дело, проверив доводы заявителя апелляционной жалобы, апелляционный суд не нашел оснований для отмены или изменения судебного акта.

Между акционерным обществом Нижегородская Инжиниринговая Компания "Атомэнергопроект" и обществом с ограниченной ответственностью "ГидроПромСтрой" заключены договор субподряда N 40/87/60-14 от 02.06.2014 и договор субподряда N 40/87/71-14 от 23.06.2014, предметом которых явилось строительство энергоблоков N1 и N2 Курской АЭС-2.

В соответствии с п. 4.3.1 спорных договоров субподряда субподрядчик обязан возмещать генподрядчику его фактические затраты в расчетном периоде на обеспечение субподрядчика электроэнергией. Возмещение фактических затрат генподрядчика, указанных в настоящем пункте, производится субподрядчиком на основании счета, счета-фактуры и акта-расчета о фактических затратах генподрядчика на обеспечение субподрядчика ресурсами, с обязательным приложением копий, подтверждающих документов (актов о снятии показаний счетчиков и т.п.).

В развитии вышеуказанных пунктов договоров, между истцом и ответчиком подписаны дополнительные соглашения N 40/87/60-14/2, N 40/87/71-14/2, которыми условия пункта 4.3.1 договоров дополнены в части установления стоимости "расходов по передаче электроэнергии по действующим тарифам с учетом на техническое обслуживание и содержание электрооборудование и инженерных сетей, которая составляет 5, 07 руб./кВт час, в том числе НДС 18%".

Вышеназванные договоры субподряда заключены в порядке, установленном ФЗ от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", на основании протоколов заседания конкурсной комиссии ответчика о выборе победителя N 4/103000246 от 16.04.2014 и N 4/103000255 от 30.06.2014.

Как следует из материалов дела, истец оспорил пункт 4.3.1 договоров субподряда от 02.06.2014 N 40/87/60-14, от 23.06.2014 N 40/87/71-14, дополнительные соглашения от 17.11.2016 N 40/87/60-14/2, от 17.11.2016 N 40/87/71-14/2 к ним на основании стаей 10, 166, 168 Гражданского кодекса Российской Федерации, усматривая, что условия оспариваемых пунктов договоров в совокупности с дополнительными соглашения к ним противоречат пункту 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, статье 210 Гражданского кодекса Российской Федерации, статье 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", пункту 2 статьи 26 Федерального закона "Об электроэнергетике" от 26.03.2003 N 35-ФЗ.

По правилам пункта 1 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка недействительна по основаниям, установленным законом, в силу признания ее таковой судом (оспоримая сделка) либо независимо от такого признания (ничтожная сделка).

В соответствии со статьей 168 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта, является оспоримой, если из закона не следует, что должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки. Сделка, нарушающая требования закона или иного правового акта и при этом посягающая на публичные интересы либо права и охраняемые законом интересы третьих лиц, ничтожна, если из закона не следует, что такая сделка оспорима или должны применяться другие последствия нарушения, не связанные с недействительностью сделки.

В силу правовой позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 7 постановления от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление N 25), если совершение сделки нарушает запрет, установленный пунктом 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, в зависимости от обстоятельств дела такая сделка может быть признана судом недействительной (пункты 1 или 2 статьи 168 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации не допускаются осуществление гражданских прав исключительно с намерением причинить вред другому лицу, действия в обход закона с противоправной целью, а также иное заведомо недобросовестное осуществление гражданских прав (злоупотребление правом).

В статье 1 Гражданского кодекса Российской Федерации отмечено, что при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно. Никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Из приведенных норм следует, что под злоупотреблением правом понимается умышленное поведение управомоченных лиц, связанное с нарушением пределов осуществления гражданских прав, направленное исключительно на причинение вреда третьим лицам.

Положения статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации применяются при недобросовестном поведении (злоупотреблении правом) прежде всего при заключении сделки, которая оспаривается в суде (в том числе в деле о банкротстве), а также при осуществлении права исключительно с намерением причинить вред другому лицу или с намерением реализовать иной противоправный интерес, не совпадающий с обычным хозяйственным (финансовым) интересом сделок такого рода.

Добросовестность при осуществлении гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей предполагает поведение, ожидаемое от любого участника гражданского оборота, учитывающего права и законные интересы другой стороны, содействующее ей. При этом установление злоупотребления правом одной из сторон влечет принятие мер, обеспечивающих защиту интересов добросовестной стороны от недобросовестного поведения другой стороны.

Злоупотребление правом при совершении сделки является нарушением запрета, установленного в статье 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, в связи с чем такая сделка подлежит признанию недействительной на основании статей 10 и 168 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно статье 539 Гражданского кодекса Российской Федерации сторонами в договоре на энергоснабжение являются энергоснабжающая организация и абонент (потребитель), имеющий энергопринимающее устройство, присоединенное к сетям энергоснабжающей организации.

В данном случае именно ответчик в качестве абонента получал электроэнергию для снабжения принадлежащей ему площадки, на которой велось строительство, на основании договора с энергоснабжающей организацией.

С истцом же были заключены договора субподряда.

Повторно оценив имеющиеся в деле доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает правомерным вывод Арбитражного суда Нижегородской области о подпадании рассматриваемых правоотношений под регулирование нормами статьи 747 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Поскольку условие о дополнительных обязанностях заказчика и их оплате содержатся в параграфе 3 главы 37 "Строительный подряд", спорные условия свидетельствует только о ряде определенных взаимных прав и обязанностей заказчика и подрядчика в рамках договора строительного подряда, следовательно, такой договор, исходя из его толкования в порядке статьи 431 Гражданского кодекса Российской Федерации, не подлежит квалификации в качестве смешанного.

Согласно пунктам 2 и 5 статьи 166 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункту 72 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23.06.2015 N 25 "О применении судами некоторых положений раздела 1 части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" заявление о недействительности сделки не имеет правового значения, если ссылающиеся на недействительность сделки лицо действует недобросовестно, в частности, если его поведение после заключения сделки давало основание другим лицам полагаться на действительность сделки. Сторона сделки, из поведения которой явствует воля сохранить силу оспоримой сделки, не вправе оспаривать эту сделку по основанию, о котором эта сторона знала или должна была знать, когда проявляла волю на сохранение сделки.

Договоры субподряда исполнялись сторонами, соответствующие платежи оплачивались истцом в добровольном порядке с 2014 по июнь 2016 года, что указывает на отсутствие у ООО "ГидроПромСтрой" права на заявление требований о недействительности договора в силу вышеназванных норм права.

Оспариваемые дополнительные соглашения подписаны за рамкой конкурсной процедуры. Доказательств, что они заключены помимо воли истца, материалы дела не содержат.

Оценив представленные в материалы дела доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения исковых требований ООО "ГидроПромСтрой".

Встречное исковое заявление АО Инжиниринговая Компания "АСЭ" правомерно удовлетворено судом первой инстанции. Материалами дела подтверждено наличие задолженности по обеспечению субподрядчика электроэнергией по вышеназванным договорам подряда и дополнительным соглашениям к ним в общей сумме 17 967 686 руб. 63 коп., в том числе подписанными актами выполненных услуг: от 22.08.2016 N 148, от 19.09.2016 N 176; от 25.10.2016 N214; от 16.11.2016 N252; от 31.12.2016 N320; от 31.12.2016 N321; от 14.07.2016 N112; от 22.08.2016 N149.

Обстоятельства дела судом первой инстанции исследованы полно, объективно и всесторонне, им дана надлежащая правовая оценка.

Обжалуемый судебный акт соответствует нормам материального права, а содержащиеся в нем выводы - установленным по делу фактическим

Довод заявителя о несоблюдении ответчиком претензионного порядка подлежит отклонению как противоречий материалам дела. В материалы дела (л.д. 87-88 том 5) представлена претензия, где АО ИК "АСЭ" уведомило ООО "ГидроПромСтрой" о наличии задолженности, в том числе по оспариваемым договорам субподряда от 02.06.2014 N 40/87/60-14 и от 23.06.2014 N 40/87/71-14; в срок до 03.02.2017 просило погасить имеющуюся задолженность.

Кроме того, из сторон не усматривалось намерения добровольно и оперативно урегулировать возникший спор во внесудебном порядке, поэтому оставление иска без рассмотрения привело к необоснованному затягиванию разрешения возникшего спора.

Доводы заявителя о том, что суд первой инстанции не рассмотрел ходатайство о приостановлении производства по делу, подлежат отклонению, поскольку указанное обстоятельство не привело к принятию неправильного решения.

Доводы ООО "ГидроПромСтрой" сводятся к несогласию заявителя с оценкой исследованных судом доказательств, что само по себе не может служить достаточным основанием к пересмотру обжалуемого решения суда.

Представленные заявителем доказательства и ссылки на судебную практику не опровергают правомерность обжалуемого судебного акта применительно к обстоятельствам данного дела и его предмету спора с соответствующим правовым регулированием.

Нарушений норм процессуального права, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основаниями для безусловной отмены судебного акта, при рассмотрении дела апелляционным судом не установлено.

Основания для удовлетворения апелляционной жалобы отсутствуют.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации подлежат отнесению на заявителя жалобы.

Руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Первый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Нижегородской области от 22.02.2018 по делу N А43-21113/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ГидроПромСтрой" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Волго-Вятского округа в двухмесячный срок со дня его принятия.

Председательствующий судья

Л.П. Новикова

Судьи

Н.А. Назарова Т.И. Тарасова