Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 31 мая 2018 г. N 09АП-15005/18

г. Москва

31 мая 2018 г.

Дело N А40-180850/17

Резолютивная часть постановления объявлена 24 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 мая 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Д.В. Каменецкого,

судей С.Л. Захарова, Е.В. Пронниковой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания И.Г. Кобяковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы ФАС России и АО "Элокс-Пром"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 14.02.2018 по делу N А40-180850/17, принятое судьей Л.А. Дранко (79-1588),

по заявлению ЗАО "Подольский завод электромонтажных изделий"

к ФАС России

третье лицо: АО "Элокс-Пром",

о признании недействительными решения и предписания,

при участии:

от заявителя:	Герасименко А.Г. генеральный директор, Горшков А.В. по дов. от 10.11.2017, Москвитин О.А. по дов. от 20.09.2017, Суслов Р.В. по дов. от 20.09.2017;
от ответчика:	Кононова Н.В. по дов. от 20.11.2017;
от третьего лица:	Каменская Т.А. по дов. от 07.03.2018, Канунцева М.В. по дов. от 07.03.2018, Лазарев Я.О. по дов. от 07.03.2018, Акифьева А.А. по дов. от 07.03.2018.

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Подольский завод электромонтажных изделий" (заявитель, АО "ПЗЭМИ") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (заинтересованное лицо, ФАС России, антимонопольный орган) от 07.09.2017 по делу N 1-14-94/00-08-16.

Определением от 17.11.2017 суд привлек к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, АО "Элокс-Пром".

Решением от 14.02.2018 Арбитражный суд города Москвы удовлетворил заявленные требования в полном объеме.

Не согласившись с решением суда, ФАС России и АО "Элокс-Пром" обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят отменить решение и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В отзыве на апелляционные жалобы заявитель с доводами заинтересованного лица и третьего лица не согласился, просит решение суда оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

В судебном заседании представители антимонопольного органа и третьего лица доводы апелляционных жалоб поддержали в полном объеме, просили отменить решение суда первой инстанции, поскольку считают его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционных жалоб не согласился, считает их необоснованными, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционных жалоб - отказать.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст.ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционных жалоб и отзыва на них, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и подтверждается материалами дела, ФАС России рассмотрено дело N 1-14-94/00-08-16 по заявлению АО "Элокс-Пром" о нарушении антимонопольного законодательства со стороны АО "ПЗЭМИ", выразившемся в недобросовестной конкуренции, связанной с введением в гражданский оборот на территории Российской Федерации герметичных кабельных проходок (герметичные кабельные вводы, гермопроходки) с продольно герметичными модулями для атомных электростанций, изготовленными с использованием секрета производства, принадлежащего АО "Элокс-Пром".

07.09.2017 ФАС России вынесено решение по делу N 1-14-94/00-08-16, которым признаны актом недобросовестной конкуренции, запрещенным ст. 14.5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", действия АО "ПЗЭМИ" по введению в гражданский оборот на территории Российской Федерации герметичных кабельных проходок (герметичных кабельных вводов) с:

* модулями низкого напряжения и контрольных кабелей с проводниками в полиамидно-фторопластовой изоляции, уплотненными в полисульфоновых изоляторах методом радиального обжатия в нержавеющей трубе;

* модулями коаксиальными, изготовленными методом радиального обжатия медных проводников в медных трубках в полисульфоновых изоляторах;

* модулями среднего напряжения с медным проводником, уплотненным в керамическом изоляторе с U и Z-образными сильфонами,

или самих модулей, изготавливаемых заявителем, с незаконным использованием исключительных прав АО "Элокс-Пром" на секрет производства (ноу-хау).

На основании указанного решения ФАС России выдано обязательное к исполнению предписание от 07.09.2017, которым заявителю предписано прекратить введение в гражданский оборот на территории Российской Федерации указанных герметичных кабельных проходок.

Полагая решение и предписание от 07.09.2017 недействительными, АО "ПЗЭМИ" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" указано, что основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным, является, одновременно, как его несоответствие закону или иному нормативно-правовому акту, так, и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов граждан или юридических лиц, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Ввиду изложенного, требование о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, может быть удовлетворено судом при одновременном наличии двух обстоятельств: оспариваемые решение и действия (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту, а также нарушают права и законные интересы заявителя.

Срок, установленный ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно посчитал соблюденным.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционных жалоб, полно и всесторонне исследовал обстоятельства, имеющие значение для дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал правомерный вывод о наличии условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

В соответствии со ст. 14.5 Федерального закона "О защите конкуренции" не допускается недобросовестная конкуренция путем совершения хозяйствующим субъектом действий по продаже, обмену или иному введению в оборот товара, если при этом незаконно использовались результаты интеллектуальной деятельности, за исключением средств индивидуализации, принадлежащих хозяйствующему субъекту-конкуренту.

Судом первой инстанции на основании материалов дела установлено, что АО "ПЗЭМИ" осуществляет свою деятельность с 1967 года на рынке электрощитового высоко- и низковольтного оборудования. С середины 90-х годов завод занимался освоением производства термоусаживаемой кабельной арматуры.

С 2005 года АО "ПЗЭМИ" начинает проводить самостоятельные конструкторские изыскания, направленные на разработку герметичных кабельных вводов.

С 2014 года АО "ПЗЭМИ" вышло на рынок герметичных кабельных проходок (вводов) и стало предлагать к продаже проходки и осуществлять их поставки покупателям.

В тоже время, АО "Элокс-Пром" с 2009 года является правопреемником образованного в 1989 году СП "Элокс" и также занимается производством герметичных кабельных проходок (вводов) для атомных электростанций.

Как полагают податели апелляционных жалоб спорный секрет производства гермопроходок (модулей) был получен СП "Элокс" от французской компании "Окситроль" в качестве вклада в уставной фонд совместного предприятия, а в дальнейшем право на данный секрет производства перешло к АО "Элокс-Пром" в связи с рядом последовательных реорганизаций СП "Элокс" в АОЗТ "Элокс" и в ЗАО "Элокс" и последующим присоединением к АО "Элокс-Пром".

Судом первой инстанции оценены представленные в дело доказательства. Суд пришел к следующим выводам, поддерживаемым судом апелляционной инстанции.

ФАС России ссылается на условия п. 4.3 Договора о создании и деятельности СП "Элокс" (Т 19, л.д. 28-34), согласно которому "Окситроль" обязуется внести свой вклад в уставный фонд в виде: технологического оборудования на сумму 120 тыс. рублей в свободно конвертируемой валюте; затрат на изменение проектно-конструкторской документации и передачи технологических процессов на сумму 1388 тыс. рублей в свободно конвертируемой валюте; затрат на обучение персонала совместного предприятия на заводе в г. Бурже (Франция) на сумму 292 тыс. рублей в свободно конвертируемой валюте.

Данные условия договора не могут признаваться подтверждением перехода к СП "Элокс" ноу-хау (в том числе исключительных прав), поскольку из них напрямую не следует, что фирма "Окситроль" передает СП "Элокс" в качестве вклада саму технологию изготовления герметичных кабельных проходок (вводов) и модулей для них.

Из анализа п. 5.3 Устава АОЗТ "Элокс" (правопреемник СП "Элокс") (Т 19, л.д. 35-55), согласно которому "Окситроль" внесет свой вклад в виде оборотных средств, оборудования для офиса, производственного оборудования, затрат на документацию и на обучение персонала, следует аналогичный вывод.

ФАС России ссылается на п. 7.2 Договора о создании и деятельности СП "Элокс", согласно которому фирма "Окситроль" "обеспечит передачу и наладку на Предприятии технологии изготовления гермопроходок, в том числе герметичных стержней".

Вместе с тем, данный пункт договора закрепляет лишь намерение "Окситроль" в будущем передать СП "Элокс" проектно-техническую документацию в отношении герметичных кабельных вводов для АЭС, однако не подтверждает, что данные действия были когда-либо фактически осуществлены. Не подтверждается это также описью передачи от 21.02.1992 (Т 12, л.д.74 - 81).

Таким образом, вопреки доводам подателей апелляционных жалоб, из учредительных документов СП "Элокс" не представляется возможным достоверно установить, что секрет производства герметичных кабельных вводов (модулей) был передан от "Окситроль" в качестве вклада в уставный капитал СП "Элокс" - правопредшественника третьего лица.

Кроме того, как обоснованно указал суд первой инстанции, Договор о создании и деятельности СП "Элокс" не мог быть исследован ФАС России в полном объеме, поскольку в имеющемся в материалах дела договоре отсутствуют, как минимум, листы N N 5, 6, 10, отсутствует лист с подписями, данными уполномоченных представителей лиц, заключивших договор, что не позволяет рассматривать данный документ как надлежащее доказательство по делу.

ФАС России в решении от 07.09.2017 по делу N 1-14-94/00-08-16 пришла к выводу, что право СП "Элокс" (его правопреемников) на секрет производства фирмы "Окситроль" подтверждается письмом ТПП РФ от 19.10.1999 N 026/237 по экспертному заключению ООО "Союзпатент" от 18.10.1999.

Применительно к данному выводу судом правомерно отмечено следующее.

В заключении ООО "Союзпатент" от 18.10.1999 специалист со ссылкой на протокол согласования объемов поставок между СП "Элокс" и "Окситроль" от 09.12.1990 указывает, что при поставке продукции на АЭС в СССР и другие страны "СП "Элокс" обязалось исполнять следующие обязанности:

1.1 Заключение контракта.

1.2 Изготовление корпусов проходок.

1.3 Изготовление деталей защитных кожухов и наружной биологической защиты.

1.4 Сборку проходок.

1.5 Техническую документацию.

1.6 Упаковку и отгрузку проходок заказчику.

Таким образом, из данного заключения, представленного в материалы антимонопольного дела АО "Элокс-Пром", следует, что компания "Окситроль" согласовала производство СП "Элокс" только корпусов для гермопроходок, деталей кожухов и наружной биологической защиты.

Следовательно, данное заключение не доказывает передачу фирмой "Окситроль" своего секрета производства модулей гермопроходок в адрес СП "Элокс".

Являются несостоятельными ссылки ФАС России на то, что фактическая передача технической документации от "Окситроль" в адрес СП "Элокс" подтверждается рядом представленных в материалы дела документов, а именно: транспортной накладной N 152846 от 25.03.1991, международной транспортной накладной CMR С 3060643, грузовой таможенной декларацией, описью передачи от 21.02.1992 N BT N 020, перечнем применимых документов N 2103 от 21.02.1992.

Перечисленные документы содержат ссылки лишь на производственное оборудование либо в принципе не позволяют достоверно определить состав передаваемых активов, в связи с чем, данные документы не могут подтверждать фактическую передачу секрета производства.

По аналогичным причинам суд признал необоснованным вывод решения ФАС России, что внесение секрета производства в уставной фонд СП "Элокс" подтверждается актом б/н от 15.02.1991, актом оценки от 20.01.1992, актом приема-передачи б/н от 26.01.1992 и карточкой учета нематериальных активов N 24 от 21.02.1992.

Применительно к указанной карточке учета нематериальных активов N 24 от 21.02.1992 судом установлено, что данный документ согласно своему содержанию оформлен 21.02.1992. При этом данная карточка составлена на бланке (форма НМА-1), введенном в действие Госстандартом РФ 02.04.1998 и применяемым лишь с 22.03.2003.

При таких обстоятельствах данный документ не может быть признан в качестве допустимого доказательства без проведения надлежащей проверки его достоверности, чего ФАС России в ходе рассмотрения дела N 1-14-94/00-08-16 сделано не было.

Кроме того, данная карточка учета нематериальных активов не может являться доказательством принятия исключительного права на секрет производства в уставный капитал, поскольку в карточке приведена следующая краткая характеристика объекта нематериальных активов: "конструкторские чертежи комплектующих модулей и проходок; конструкторские сборочные чертежи модулей и проходок; спецификации материалов модулей (полисульфон, нержавеющая труба, медная труба, каптон, медные проводники, медные стержни, керамический изолятор); спецификации вспомогательных материалов для изготовления модулей".

Как видно, само наименование передаваемого актива отсутствует, и не представляется возможным установить, о каком активе должна идти речь. Согласно данной карточке невозможно установить, что на учет был принят именно секрет производства модулей герметичных кабельных вводов.

Также в карточке указано, что срок полезного использования поставленного на учет актива составляет десять лет. Однако в материалы дела не представлены доказательства учета данного актива в последующие периоды (после 1992 года) с учетом амортизации и других факторов.

Вместе с тем, если фирма "Окситроль" передала право на секрет производства в качестве вклада в уставный фонд СП "Элокс" или его правопреемников, то это должно было быть отражено в бухгалтерской документации организации (например, бухгалтерском балансе) согласно действующим на тот момент правилам ведения бухгалтерского учета и составления бухгалтерской отчетности (п. 11 письма Минфина СССР, Госкомстата СССР от 27.02.1987 N 53/13-09, п. 49 приказа Минфина РФ от 20.03.1990 N 10, п. 48 приказа Минфина РФ от 26.12.1994 N 170, п. 55 приказа Минфина РФ от 29.07.1998 N 34н).

Однако, доказательств такого учета материалы дела не содержат.

Судом первой инстанции оценены и правомерно отклонены доводы ФАС России и третьего лица, что законность владения и использования АО "Элокс-Пром" интеллектуальных прав на секрет производства подтверждена письмами ОАО "Концерн Росэнергоатом" от 12.08.2010 N 27-09/2343, а также Госкорпорации "Росатом" от 27.08.2010 N 1-8/9626 в адрес Мирион Сенсинг Системс Дивизион, направленных по результатам проверки поступивших претензий со стороны компании Mirion Technologies.

Указанные организации не наделены правом давать официальную правовую оценку фактическим обстоятельствам, в связи с чем, их утверждения о законности использования АО "Элокс-Пром" секрета производства являются лишь частным суждением и не могут иметь доказательственного значения для антимонопольного органа и суда при решении вопроса о законности такого использования секрета производства. Также указанные письма не содержат пояснения, обоснования их выводов.

Аналогично отсутствие сведений о том, что компания "Окситроль", а позднее компания "Мирион", как ее правопреемник, обращались за судебной защитой своих прав в Российской Федерации или в любой другой стране, в которую поставлялась продукция АО "Элокс-Пром", не может однозначно подтверждать законность использования АО "Элокс-Пром" секрета производства "Окситроль", а свидетельствует лишь об отсутствии обращений указанных выше организаций за защитой своих прав и инициированных в связи с этим судебных разбирательств.

Сам факт обращения компании "Мирион" в Госкорпорацию "Росатом" с претензией в отношении использования АО "Элокс-Пром" технологии производства компании "Окситроль" свидетельствует о том, что компания "Мирион" возражает против использования третьим лицом данной технологии производства.

Материалы дела также содержат ряд писем компании "Окситроль", из которых следует, что последняя неоднократно предъявляла претензии в адрес ЗАО "Элокс" и ЗАО "Элокс-Пром" (правопредшественники третьего лица) в связи с незаконным использованием технологии компании "Окситроль" в производстве.

Антимонопольный орган и третье лицо исходят из наличия права на спорный секрет производства у "Окситроль". Следовательно, СП "Элокс" и его правопреемники могли получить право на спорный секрет производства исключительно в силу заключенного с "Окситроль" лицензионного (сублицензионного) соглашения.

Более того, сторонами не оспаривается, что первоначальным обладателем спорной технологии (владельцем исключительного права) являлась в спорный период компания Conax (США).

При таких обстоятельствах, передача прав на использование ноу-хау от "Окситроль" к СП "Элокс" могла быть осуществлена только в порядке сублицензии.

Вместе с тем, доказательства заключения такого соглашения (как сублицензионного, так и лицензионного) суду не были представлены и, как следует из материалов дела, не исследовались ФАС России.

В п. 5.4 Договора купли-продажи акций между "Окситроль" и Чечиным В.И. от 20.07.2006 (Т 16, л.д. 124) прямо отмечается, что продавец ("Окситроль") подтверждает, что проект контракта сублицензионного соглашения с эмитентом (ЗАО "Элокс"), подписанный продавцом и эмитентом 26.04.1995, не вступал в юридическую силу.

Третьим лицом также не отрицается отсутствие заключения сублицензионного соглашения.

В связи с изложенным, суд обоснованно заключил, что совокупность имеющихся в материалах дела доказательств, вопреки утверждениям заинтересованного лица, не подтверждает получение СП "Элокс" и его правопреемниками, в том числе АО "Элокс-Пром", от фирмы "Окситроль" права на секрет производства герметичных кабельных вводов, в связи с чем, выводы оспариваемого решения ФАС России в данной части не соответствуют фактическим обстоятельствам антимонопольного дела. Иные доказательства, свидетельствующие о законном получении и использовании АО "Элокс-Пром" секрета производства, незаконное использование которого вменяется АО "ПЗЭМИ", в материалы дела представлены не были.

Суд пришел к выводу, что представленные доказательства, а также пояснения лиц, участвующих в деле, свидетельствуют, что секрет производства, о наличии которого заявляет третье лицо и незаконное использование которого вменяется заявителю, на момент начала АО "ПЗЭМИ" выпуска своих герметичных кабельных вводов (модулей) прекратил существование в связи с утратой конфиденциальности.

В соответствии с нормами ст. 1467 ГК РФ исключительное право на секрет производства действует до тех пор, пока сохраняется конфиденциальность сведений, составляющих его содержание. С момента утраты конфиденциальности соответствующих сведений исключительное право на секрет производства прекращается у всех правообладателей.

Как установлено судом, при создании АОЗТ "Элокс" (преобразовании в него СП "Элокс") в 1991-1992 г.г. в его состав входил филиал в Харьковской области (Украина).

Исходя из приказа АОЗТ "Элокс" от 07.02.1992 хранение документации, имеющей отношении к технологии компании "Окситроль", должно было осуществляться в комнате архива генеральной дирекции АОЗТ "Элокс" (г. Москва), а также в комнате архива филиала АОЗТ "Элокс" (г. Харьков).

ЗАО "Элокс" 25.08.1998 был издан приказ N 54 о коммерческой тайне на сведения о секретах производства (ноу-хау) герметичных кабельных проходок и модулей. Согласно данному приказу местом хранения документации указана генеральная дирекция ЗАО "Элокс", расположенная в г. Москве. Указания о том, как необходимо поступить с документацией, которая, как следует из приказа от 07.02.1992, ранее должна была также храниться в г. Харьков, приказ от 25.08.1998 не содержит.

В январе 1999 года, согласно протоколу заседания учредителей ЗАО "Завод Элокс" от 20.01.1999 (Т 17, л.д. 17-18), филиал ЗАО "Элокс" в Харьковской области прекратил свое существование и был преобразован в самостоятельное юридическое лицо - ЗАО "Завод Элокс", зарегистрированное в соответствии с украинским законодательством. При этом лицензионный договор о предоставлении ЗАО "Завод Элокс" права использования секрета производства был заключен ЗАО "Элокс" лишь 11.02.1999.

В соответствии со ст. 1465 ГК РФ секретом производства (ноу-хау) признаются сведения, имеющие действительную или потенциальную коммерческую ценность вследствие неизвестности их третьим лицам, если к таким сведениям у третьих лиц нет свободного доступа.

В настоящем случае документы, содержащие секрет производства, о наличии которого утверждает третье лицо, оставались в распоряжении ЗАО "Завод Элокс" - самостоятельного юридического лица, не связанного обязательством обеспечивать сохранность данной информации вплоть до 11.02.1999, в связи с чем, конфиденциальность указанной информации была утрачена, что не позволяет утверждать о доказанности существования секрета производства как такового.

Кроме того, согласно п. 3.3 лицензионного договора между ЗАО "Завод Элокс" и ЗАО "Элокс" от 11.02.1999 передача технической документации должна оформляться актом сдачи-приемки (Т 17, л.д. 22). Данный акт в материалы дела не представлен и антимонопольным органом не исследовался, из чего невозможно установить факт действительного исполнения указанного соглашения, а также наличия у ЗАО "Завод Элокс" должных оснований для хранения в течение последующих более чем 10 лет документации по спорной технологии, то есть соблюдения правопредшественником третьего лица (ЗАО "Элокс") требований по сохранению конфиденциальности (неизвестности) технологии.

Учредительные документы СП "Элокс" содержали условие об обязательном получении согласия компании "Окситроль" на передачу кому-либо спорной технологии. В материалах дела отсутствуют доказательства, что в дальнейшем это условие было отменено, исключено из учредительных документов правопреемников СП "Элокс".

Соответственно, передавая в 1999 году без согласия "Окситроль" в ЗАО "Завод Элокс" (Харьковская область) относящуюся к спорной технологии документацию, правопредшественник третьего лица предоставил более чем на 10 лет доступ к такой документации неуполномоченному лицу, что не может, по мнению суда, считаться соблюдением режима разумных мер по сохранению конфиденциальности (неизвестности) технологии, как того требуют нормы ст.ст. 1465, 1467 ГК РФ.

АО "Элокс-Пром" не отрицается получение от ЗАО "Элокс" сведений, составляющих спорный секрет производства, еще до присоединения ЗАО "Элокс" в 2009 году, что следует из письменных пояснений АО "Элокс-Пром" от 13.10.2016 (Т 16, л.д. 34), согласно которым передача сведений имела место в 1994 году (при учреждении ЗАО "Элокс-Пром").

Данный факт подтверждается также письмом компании IST (лицензиара "Окситроль" и собственника спорной технологии) от 20.05.2005 в адрес ЗАО "Элокс-Пром" (Т 16, л.д. 37-40).

Следовательно, вывод ФАС России, что АО "Элокс-Пром" получило спорный секрет производства именно в результате присоединения к нему ЗАО "Элокс" в 2009 году, не соответствует фактическим обстоятельствам дела. В то же время, использование сторонним лицом - ЗАО "Элокс-Пром" с 1994 года спорного ноу-хау в отсутствие соглашения с его правообладателями (согласия правообладателей) также указывает на нарушение конфиденциальности данного секрета производства, утрату им статуса ноу-хау.

Представленные ФАС России материалы антимонопольного дела содержат документы о предположительно имевшем место 02.02.2010 хищении документации, содержащей спорный секрет производства, из помещения ЗАО "Завод Элокс". Вместе с тем, антимонопольным органом не установлена передача указанной похищенной документации в АО "ПЗЭМИ".

Соответственно, факт хищения указанной документации (то есть ее попадания в открытую сферу, утраты контроля над секретностью технологии и возможности доступа к ней неограниченного круга лиц), на который ссылается и третье лицо, также подтверждает утрату спорной технологией статуса "секрета производства" до выхода АО "ПЗЭМИ" на рынок герметичных кабельных проходок (вводов).

Учитывая совокупность изложенных обстоятельств, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о недоказанности антимонопольным органом наличия в действиях заявителя нарушения требований ст. 14.5 Федерального закона "О защите конкуренции".

В силу п. 2 ст. 1466 ГК РФ лицо, ставшее добросовестно и независимо от других обладателей секрета производства обладателем сведений, составляющих содержание охраняемого секрета производства, приобретает самостоятельное исключительное право на этот секрет производства.

Для квалификации такого повторения как законного при разработке секрета производства необходимо соблюсти требования добросовестности и независимости (самостоятельности) разработки.

Как пояснил заявитель со ссылкой на представленные в материалы дела документы, технологические решения, используемые АО "ПЗЭМИ" при производстве модулей герметичных кабельных проходок (вводов), имеют ряд особенностей, не позволяющих говорить об идентичности герметичных кабельных вводов АО "ПЗЭМИ" и АО "Элокс-Пром", поскольку разработка продукции заявителем произошла в ходе самостоятельных конструкторских изысканий, которые начали проводиться с 2005 года.

В материалы дела представлен перечень открытых источников информации, на основе которых заявитель, по его утверждениям, произвел разработку собственной продукции.

Применительно к данным утверждениям в оспариваемом решении ФАС России сделана ссылка на заключение N 15/04 ООО "Патент-Гарант", из которого следует, что выполнить электрические герметичные проходки среднего и низкого напряжения только по опубликованным описаниям к патентам невозможно.

Суд первой инстанции установил, что выводы данного заключения не могут быть использованы в качестве доказательства в силу одностороннего и необъективного характера постановки вопросов для исследования, а также ограниченного количества патентов (пять единиц), представленных для экспертизы и проанализированных экспертом при подготовке данного заключения.

Как следует из материалов дела и пояснений заявителя, АО "ПЗЭМИ" никогда не утверждало, что разработало выпускаемую им продукцию только на основании опубликованных описаний патентов. Заявителем при рассмотрении антимонопольного дела также было представлено заключение, выполненное экспертом ООО "Патентный поверенный". В данном заключении эксперт приводит открытые источники информации, содержащие сведения о конструкции модулей гермопроходок, а также способах их изготовления, и указывает, что данные сведения не могут быть признаны секретом производства, поскольку они раскрыты в общедоступных источниках информации и не отвечают требованиям сохранения конфиденциальности.

Также АО "ПЗЭМИ" в ходе рассмотрения дела в ФАС России представлялись перечни конкретных общедоступных материалов и информации, содержащих сведения о конструкции модулей гермопроходок и способах их изготовления (Т 2, л.д. 46-171; Т 15, л.д. 61-146; Т 5, л.д. 69-70).

Представлен перечень открытых источников (Т 5, л.д. 69-70), в которых раскрыты конструкция и технология изготовления модулей гермопроходок, а также материалы, применяемые при их производстве, в том числе: использование проводников в каптоновой изоляции - 3 источника; использование полисульфоновых изоляторов - 3 источника; применение методов ротационного обжима - 3 источника; использование нержавеющей трубы при изготовлении корпуса модуля - 4 источника; диаметр модуля 1 дюйм (2,54 см.) - 3 источника; наличие отверстия в центре трубы модуля - 4 источника.

В числе таких открытых источников, в частности, указаны: описания полезных моделей RU46382, CN200956280, RU42434029, RU462478 и др.; материалы презентации гермопроходки Auxitrol с модулями среднего, низкого напряжения и коаксиальными модулями; описание конструкции гермопроходки Conax, имеющееся в открытом доступе; рекламный буклет о технологии и конструкции гермопроходки Skoda с модулями низкого напряжения и коаксиальными модулями; исходные технические требования на герметичные кабельные вводы для АЭС; техническое задание на проведение опытно-конструкторских работ и постановку на производство герметичных кабельных проходок через оболочку здания реактора от 2011 г. ОАО "НИИТФА" и др.

Вывод о возможности АО "ПЗЭМИ" самостоятельной разработки к 2014 году модулей для гермопроходок и способа их изготовления, был также сделан в экспертном заключении патентного поверенного Андрущак Г.Н. (Т 2, л.д. 46-171).

АО "ПЗЭМИ" предоставлялись и другие сведения (Т 2, л.д. 12-38; Т 15, л.д. 2-146; Т 17, л.д. 63-133; Т 18, л.д. 2-118), подтверждающие самостоятельную разработку технологии производства, начиная с 2005 года. Так, согласно имеющимся в деле материалам, первоначально исследования шли в сотрудничестве с ГУП "Шевлягинский завод специальной керамики". Помимо этого АО "ПЗЭМИ" сотрудничало с рядом других предприятий и научно-исследовательских институтов, доказательством чего являются протоколы, акты и договоры, наличие и достоверность которых ФАС России не оспариваются (абз. 4, стр. 11 Решения ФАС России).

Выводы заключения специалиста АНО Исследовательский центр "Независимая экспертиза" при ТПП г. Москвы (Т 2, л.д. 12-38) подтверждают, что технический и производственный уровень потенциала АО "ПЗЭМИ" был достаточен для выполнения гермопроходок и модулей по состоянию на 2008 год. Также заключение специалиста свидетельствует, что представленный АО "ПЗЭМИ" объем источников информации с технической точки зрения можно считать достаточным для общего понимания конструкции модулей и в целом гермопроходки.

При таких обстоятельствах совокупность представленных в материалы дела доказательств не позволяет утверждать о незаконном заимствовании заявителем в процессе разработки и введения в оборот герметичных кабельных вводов конструкторских и технических решений, составляющих чей-либо секрет производства.

Действующее гражданское законодательство не содержит запрета на производство разными лицами идентичной или сходной по своим свойствам продукции, если только в таком производстве не используются актуальные чужие изобретение, промышленный образец или полезная модель.

В настоящем случае достоверных подтверждений права третьего лица на секрет производства герметичных кабельных вводов и модулей для них в материалы дела не представлено, а введение АО "Элокс-Пром" режима коммерческой тайны в отношении своих технологий производства не влияет на право заявителя производить схожую или аналогичную продукцию самостоятельно разработанным (в том числе на основании открытых данных) способом.

Идентичность или сходность свойств готовых изделий различных производителей сама по себе не свидетельствует о том, что ими применяются также и идентичные или сходные способы (технологии) производства.

Податели апелляционных жалоб не соглашаются с отклонением судом экспертного заключения АНО "Союзэкспертиза" при ТПП РФ, в котором эксперт пришел к выводу, что в представленных заявителем материалах не содержится всех необходимых для разработки сведений по конструктивным размерам модулей и их комплектующих.

Вместе с тем, заявитель не утверждал, что представленный им перечень открытых сведений, использованных для разработки продукции АО "ПЗЭМИ", является исчерпывающим.

В подтверждение самостоятельной разработки заявителем производимой им продукции, проведения работ по созданию конструкторской, технологической документации и заводских испытаний данной продукции АО "ПЗЭМИ" в материалы дела представлена сводная таблица проведенных испытаний и финансирования этих испытаний (Т 18, л.д. 66-90; Т 2, л.д. 10-11).

Кроме того, в дело представлено заключение специалиста Крылова О.А. (ООО "Центр по проведению судебных экспертиз и исследований") от 30.06.2017 N 456/17 по результатам рецензирования заключения эксперта АНО "Союзэкспертиза".

Специалист Крылов О.А. по результатам рецензирования пришел к следующим выводам:

согласно данным сайта (www.sud-expertiza.ru) Павлов В.А. является экспертом НП "Федерация судебных экспертов", сведений о том, что Павлов В.А. является экспертом АНО "Союзэкспертиза", не имеется; документов, подтверждающих юридически оформленные взаимоотношения Павлова В.А. с АНО "Союзэкспертиза", не имеется;

не установлены полномочия начальника отдела судебной экспертизы Чуванова П.С., как лица действующего от имени АНО "Союзэкспертиза";

подпись эксперта Павлова не заверена печатью экспертного учреждения;

для проведения экспертизы была запрошена лишь та техническая документация, из которой можно установить сходства изделий, и не исследована документация, которая подтверждает их отличия; имеется ряд иных нарушений (Т 7, л.д. 89-141).

Судом первой инстанции отмечено, что ФАС России, вопреки требованиям ч. 1 ст. 65, ч. 5 ст. 200 АПК РФ, не представлены в материалы дела первичные документы (чертежи и др.), на которых основывается заключение Павлова В.А. (не представлялись данные материалы заявителю и в ходе рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства), что не позволяет считать данное экспертное заключение обоснованным и корректным.

В отношении доводов апелляционных жалоб о проведенном анализе состояния конкуренции при рассмотрении ФАС России дела N 1-14-94/00-08-16.

В соответствии с ч. 5.1 ст. 45 Федерального закона "О защите конкуренции" при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства антимонопольный орган проводит анализ состояния конкуренции в объеме, необходимом для принятия решения о наличии или об отсутствии нарушения антимонопольного законодательства.

Таким образом, проведение анализа состояния конкуренции является обязательным при рассмотрении любого дела о нарушении антимонопольного законодательства, в том числе и при рассмотрении дела о нарушении, предусмотренном ст. 14.5 Федерального закона "О защите конкуренции".

В силу ч. 4 ст. 45.1 Федерального закона "О защите конкуренции" результаты анализа состояния конкуренции, проведенного в порядке, установленном федеральным антимонопольным органом, относятся к письменным доказательствам по делу о нарушении антимонопольного законодательства.

Объем и порядок анализа состояния конкуренции при рассмотрении дела о нарушении ст. 14.5 Федерального закона "О защите конкуренции" установлены в Порядке проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке (утв. приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, зарегистрирован в Минюсте России 02.08.2010 N 18026).

Согласно п. 1.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке по делам, возбужденным по признакам нарушения статей 14.1 - 14.8 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке проводится с особенностями, установленными пунктом 10.6 настоящего Порядка.

В силу п. 10.6. Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке по делам, возбужденным по признакам нарушения статей 14.1 - 14.8 Закона о защите конкуренции, анализ состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка. Определение продуктовых границ товарного рынка может производиться исходя из предмета договоров, заключаемых хозяйствующим субъектом (в том числе в отношении которого поданы в антимонопольный орган заявление, материалы) по поводу товара, предлагаемого им к продаже;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, в объеме установления фактических конкурентных отношений между хозяйствующим субъектом, в действиях (бездействии) которого обнаружены признаки недобросовестной конкуренции, и хозяйствующим субъектом, которому указанными действиями (бездействием) причинены или могут быть причинены убытки либо нанесен или может быть нанесен вред его деловой репутации.

Конкретные требования (в том числе применимые методы, этапы анализа, источники информации) к установлению продуктовых и географических границ товарного рынка установлены разделами III и IV Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Указанные требования, как следует из имеющегося в деле "анализа рынка", иных материалов дела, ФАС России не выполнены.

Согласно п. 3.10 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по установлению доминирующего положения хозяйствующего субъекта при рассмотрении заявлений, материалов, дел о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией (утв. приказом ФАС России от 25.05.2012 N 345) по результатам проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке составляется аналитический отчет. Аналитический отчет подписывается руководителем ответственного структурного подразделения.

Однако в нарушение указанной нормы имеющийся в материалах дела документ под названием "анализ рынка" не содержит каких-либо реквизитов и подписей составивших его лиц.

Кроме того, к указанному "анализу рынка" не приложен перечень документов, использованных для определения характеристик рассматриваемого товарного рынка, наличие которых, однако, является обязательным требованием п. 11.4 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке.

Таким образом, суд первой инстанции вопреки доводам апелляционных жалоб, пришел к правомерному выводу, что анализ состояния конкуренции на товарном рынке при рассмотрении антимонопольным органом дела N 1-14-94/00-08-16 проведен ФАС России с существенными нарушениями, в том числе не подтверждено в установленном порядке наличие обязательных для вменения оспариваемого правонарушения отношений конкуренции между заявителем и третьим лицом, не подтверждена их деятельность в единых продуктовых и географических границах товарного рынка. Аналогично суд не признал доказанным проведённым анализом рынка существование на спорном товарном рынке иных хозяйствующих субъектов, производящих продукцию, не схожую, по утверждениям ФАС России, по своим характеристикам с продукцией третьего лица.

Напротив, из представленных в дело доказательств (в частности, Аналитическая справка КОНКОЛ "Российский рынок гермопроходок для атомных станций (Т 8, л.д. 61-72) следует, что перечисляемые ФАС России компании (в частности, ФГУП "Красная звезда", ООО "Исток-Проходка", ООО "Амуратом" - абз. 1, стр. 34 Решения ФАС России) не являются производителями продукции, отличной по своим характеристикам от продукции третьего лица или АО "ПЗЭМИ". Это также было расценено судом в качестве доказательства обусловленности возможной схожести продукции АО "ПЗЭМИ" и третьего лица объективными техническими факторами и требованиями потребителей.

Отсутствие надлежащего анализа состояния конкуренции на спорном товарном рынке свидетельствует о недоказанности антимонопольным органом факта наличия нарушения антимонопольного законодательства.

Доводы апелляционных жалоб в отношении самостоятельной разработки АО "ПЗЭМИ" технологии производства модулей, утраты конфиденциальности секрета производства, подтвержденности получения СП "Элокс" и его правопреемниками права на секрет производства основаны на иной оценке подателями апелляционных жалоб имеющихся в материалах дела доказательств и ином толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

Не соответствующие нормативным требованиям решение и предписание ФАС России от 07.09.2017 нарушают права и законные интересы заявителя.

Следовательно, в данном случае имеются основания, предусмотренные ст. 13 ГК РФ и ч. 1 ст. 198 АПК РФ, которые одновременно необходимы для признания ненормативного акта органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительным, а решения или действия незаконными.

При таких обстоятельствах арбитражный апелляционный суд считает, что судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы материалы дела, правильно применены нормы материального права, оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не усматривается.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 14.02.2018 по делу N А40-180850/17 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Д.В. Каменецкий

Судьи

С.Л. Захаров Е.В. Пронникова