Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 6 июня 2018 г. N 15АП-6205/18

город Ростов-на-Дону

06 июня 2018 г.

дело N А32-50843/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 21 мая 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 06 июня 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ванина В.В.

судей Маштаковой Е.А., Чотчаева Б.Т.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от истца: не явился, извещен;

от ответчика: не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы индивидуального предпринимателя Бондаренко Михаила Петровича и закрытого акционерного общества "Аэроплан"

на решение Арбитражного суда Краснодарского края

от 05.03.2018 по делу N А32-50843/2017

по иску закрытого акционерного общества "Аэроплан"

к ответчику индивидуальному предпринимателю Бондаренко Михаилу Петровичу

о взыскании компенсации,

принятое в составе судьи Шепель А.А.

УСТАНОВИЛ:

закрытое акционерное общество "Аэроплан" (далее - общество, истец) обратилось в Арбитражный суд Краснодарского края с иском к индивидуальному предпринимателю Бондаренко Михаилу Петровичу (далее - предприниматель, ответчик) о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав в размере 50 000 руб., судебных издержек в размере 571 руб. 50 коп., судебных расходов по уплате государственной пошлины в размере 2 000 руб.

Решением Арбитражного суда Краснодарского края от 05.03.2018 с предпринимателя в пользу общества взыскана компенсация в размере 30 000 руб.; в остальной части иска отказано.

Предприниматель обжаловал решение суда первой инстанции в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просил решение суда отменить в части взыскания компенсации за нарушение авторских прав на персонажи произведения, изменить в части взыскания компенсации за нарушение исключительных прав на товарные знаки, назначив компенсацию соразмерную за допущенное непреднамеренное нарушение в целом. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Истцом не доказано, что истец является субъектом авторского права на персонажи произведения; договор М-02 от 17.12.2009 таким доказательством не является, поскольку указанный договор опосредует передачу прав на аудиовизуальное произведение "Фиксики". Предоставленный истцом файл не позволяет установить достоверность документа и, следовательно, не может быть положен в основу решения суда. Суд первой инстанции не дал оценку представленному ответчиком контррасчету размера компенсации соразмерно стоимости предъявленного к защите права с учетом доказанной материалами дела цены спорных товаров. Суд первой инстанции не применил Постановление Конституционного Суда РФ от 13.12.2016 N 28-П "По делу о проверке конституционности подпункта 1 статьи 1301, подпункта 1 статьи 1311 и подпункта 1 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации в связи с запросами Арбитражного суда Алтайского края", абзац третий пункта 3 статьи 1252 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ). Суд первой инстанции не принял во внимание, что ответчик не является изготовителем спорного товара; товар приобретался ответчиком на территории Российской Федерации, в деле отсутствуют доказательства того, что ответчик знал или должен был знать о нарушении чужих интеллектуальных прав; спорный товар, произведенный на территории сопредельного государства (КНР) не мог быть ввезен на территорию РФ без соответствующих разрешительных документов; изложенное свидетельствует о добросовестности ответчика. Компенсация в размере 50 000 руб. превосходит вероятный размер убытков правообладателя (280 рублей) более чем в 200 раз, что не соответствует требованиям справедливого судебного разбирательства, принципам компенсаторности и соразмерности гражданско-правовой ответственности. Суд не принял во внимание сформированный в разъяснениях высших судебных инстанций подход о праве суда взыскать компенсацию в меньшем в сравнении с заявленным требованием размере, но не ниже низшего предела (10 000 рублей) определяемом исходя из объема допущенного нарушения в целом.

Общество обжаловало решение суда первой инстанции в порядке главы 34 АПК РФ, просило решение суда отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении иска полностью. Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Суд первой инстанции неправомерно снизил размер компенсации за нарушение исключительных прав на товарные знаки, поскольку суд не вправе снижать данный размер по своей инициативе.

В отзыве на апелляционную жалобу общества предприниматель просил в удовлетворении данной жалобы отказать.

Стороны, извещенные о времени и месте судебного разбирательства, явку представителей в судебное заседание не обеспечили. От каждой из сторон поступили ходатайства о рассмотрении апелляционных жалоб в их отсутствие.

Судебное заседание проведено в порядке статьи 156 АПК РФ.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционных жалоб, отзыва ответчика, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционные жалобы не подлежат удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, общество является обладателем исключительных авторских прав на анимационный сериал под названием "Фиксики" и его персонажей на основании договора на создание аудиовизуального произведения N М-02 от 17.12.2009 с приложением N 1 к данному договору и акта N l сдачи-приемки рабочих материалов по договору N М-02 с приложением.

Общество является правообладателем товарных знаков согласно свидетельствам Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам на товарные знаки (знаки обслуживания): "Мася" по свидетельству N 489244 (класс МКТУ 16, 28); "Папус" по свидетельству N 489246 (класс МКТУ 16, 28); "Нолик" по свидетельству N 502205 (класс МКТУ 16, 28); "Симка" по свидетельству N 502206 (класс МКТУ 16, 28).

23.05.2017 на торговой точке, расположенной по адресу: Краснодарский край, г. Кропоткин, ул. Красная, 226В, магазин "Фестиваль", в котором осуществляет предпринимательскую деятельность ответчик, был приобретен набор игрушек "Фиксики", на упаковке которого присутствуют изображения, сходные до степени смешения с товарными знаками по свидетельствам N N 489246, 489244, 502205, 502206.

Покупка указанного товара подтверждается товарным чеком и DVD-диском с видеозаписью реализации указанного товара.

Согласно статье 1225 ГК РФ к числу охраняемых результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации относятся в том числе произведения искусства и товарные знаки.

В числе объектов авторских прав статья 1259 ГК РФ называет аудиовизуальные произведения. В силу статьи 1263 ГК РФ аудиовизуальным произведением является произведение, состоящее из зафиксированной серии связанных между собой изображений (с сопровождением или без сопровождения звуком) и предназначенное для зрительного и слухового (в случае сопровождения звуком) восприятия с помощью соответствующих технических устройств. Аудиовизуальные произведения включают кинематографические произведения, а также все произведения, выраженные средствами, аналогичными кинематографическим (теле- и видеофильмы и другие подобные произведения), независимо от способа их первоначальной или последующей фиксации.

В силу пункта 7 статьи 1259 ГК РФ авторские права распространяются на часть произведения, на его название, на персонаж произведения, если по своему характеру они могут быть признаны самостоятельным результатом творческого труда автора и отвечают требованиям, установленным пунктом 3 этой статьи.

Поскольку согласно пункту 3 статьи 1259 ГК РФ охране подлежат произведения, выраженные в какой-либо объективной форме, то под персонажем следует понимать часть произведения, содержащую описание или изображение того или иного действующего лица в форме (формах), присущей (присущих) произведению: в письменной, устной форме, в форме изображения, в форме звуко- или видеозаписи, в объемно-пространственной форме и др.

Охрана авторским правом персонажа произведения предполагает, в частности, что только автору или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать персонаж любым способом, в том числе путем переработки (подпункт 9 пункта 2 статьи 1270 ГК РФ).

Таким образом, являясь частью аудиовизуального произведения анимационного сериала "Фиксики", персонажи "Нолик", "Симка", "Папус", "Мася" одновременно являются также самостоятельными объектами авторских прав. Исключительное право на использование персонажей как для создания фильма, так и иным образом, принадлежит истцу на основании договора на создание аудиовизуального произведения N М-02 от 17.12.2009, в силу чего довод апелляционной жалобы ответчика о недоказанности наличия у истца субъективного исключительного права на указанные объекты подлежит отклонению.

Статьей 1477 ГК РФ товарный знак определен как обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1229 ГК РФ гражданин или юридическое лицо, обладающие исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (правообладатель), вправе использовать такой результат или такое средство по своему усмотрению любым не противоречащим закону способом.

Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на результат интеллектуальной деятельности, если ГК РФ не предусмотрено иное. Правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных ГК РФ.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными ГК РФ), если такое использование осуществляется без согласия правообладателя, является незаконным и влечет ответственность, установленную ГК РФ, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается ГК РФ.

Пунктом 1 статьи 1270 ГК РФ предусмотрено, что автору произведения или иному правообладателю принадлежит исключительное право использовать произведение в соответствии со статьей 1229 ГК РФ в любой форме и любым не противоречащим закону способом (исключительное право на произведение), в том числе способами, указанными в пункте 2 этой статьи. Правообладатель может распоряжаться исключительным правом на произведение.

В силу пункта 3 статьи 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных ГК РФ для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права.

Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

Размер компенсации определяется судом в пределах, установленных ГК РФ, в зависимости от характера нарушения и иных обстоятельств дела с учетом требований разумности и справедливости. Правообладатель вправе требовать от нарушителя выплаты компенсации за каждый случай неправомерного использования результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации либо за допущенное правонарушение в целом.

В соответствии со статьей 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных ГК РФ (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Согласно правовой позиции, изложенной в пункте 14 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 19.06.2006 N 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах", при разрешении вопроса о том, какой стороне надлежит доказывать обстоятельства, имеющие значение для дела о защите авторского права или смежных прав, суду необходимо учитывать, что ответчик обязан доказать выполнение им требований закона при использовании произведений и (или) объектов смежных прав. Истец должен подтвердить факт принадлежности ему авторского права и (или) смежных прав или права на их защиту, а также факт использования данных прав ответчиком.

Сведениями из Государственного реестра товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации подтверждено, что общество является обладателем исключительных прав на спорные товарные знаки. Одновременно истец является субъектом исключительных авторских прав в отношении анимационного сериала.

Оценка сходства обозначений производится на основе общего впечатления. При этом формирование общего впечатления может происходить под воздействием любых особенностей обозначений, в том числе доминирующих словесных или графических элементов, их композиционного и цветографического решения и др. Сходство изобразительных и объемных обозначений определяется на основании следующих признаков: внешняя форма; наличие или отсутствие симметрии; смысловое значение; вид и характер изображений (натуралистическое, стилизованное, карикатурное и т.д.); сочетание цветов и тонов. При определении сходства изобразительных и объемных обозначений наиболее важным является первое впечатление, получаемое при их сравнении. Именно оно наиболее близко к восприятию товарных знаков потребителями, которые уже приобретали такой товар. Для признания сходства товарных знаков достаточно уже самой опасности, а не реального смешения товарных знаков в глазах потребителя (постановление Президиума ВАС РФ от 18.07.2006 N 3691/06).

Игрушки, приобретенные в спорном наборе, а также изображенные на упаковке приобретенного у предпринимателя товара персонажи мультсериала "Фиксики" с очевидностью сходны до степени смешения с товарными знаками истца и явно направлены на неправомерное создание представления о реализуемом товаре как изображающем персонажа данного мультсериала.

Продажа контрафактного товара является элементом введения товара в хозяйственный оборот и, следовательно, представляет собой нарушение прав автора и владельца товарного знака.

Видеозаписью зафиксирован процесс покупки, выбора товара, выдачи товарного чека. Данный факт ответчиком не оспаривается.

Реализация в магазине ответчика набора игрушек "Фиксики", персонажей соответствующего анимационного сериала, с изображением данных персонажей на упаковке товара, свидетельствует о нарушении принадлежащих истцу исключительных авторских прав и исключительных прав на товарные знаки.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1515 Гражданского кодекса Российской Федерации товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными. Согласно пункту 4 данной статьи правообладатель вправе требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: 1) в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда исходя из характера нарушения; 2) в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, или в двукратном размере стоимости права использования товарного знака, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование товарного знака.

Суд первой инстанции, правильно оценив по правилам статьи 71 АПК РФ представленные истцом в материалы дела доказательства, в том числе и видеозапись процесса реализации товара, пришел к обоснованному выводу о доказанности факта продажи товара, содержащего изображение товарных знаков по свидетельствам N N 489244, 489246, 502205, 502206 без разрешения правообладателя.

В соответствии со статьей 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных ГК РФ (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

В разъяснениях, содержащихся в пунктах 43.2, 43.3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", указано, что компенсация подлежит взысканию при доказанности факта нарушения, при этом правообладатель не обязан доказывать размер понесенных убытков. Рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием, но не ниже низшего предела, установленного абзацем 2 статьи 1301 ГК РФ.

В соответствии с абзацем третьим пункта 3 статьи 1252 ГК РФ, если одним действием нарушены права на несколько результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, размер компенсации определяется судом за каждый неправомерно используемый результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации. При этом в случае, если права на соответствующие результаты или средства индивидуализации принадлежат одному правообладателю, общий размер компенсации за нарушение прав на них с учетом характера и последствий нарушения может быть снижен судом ниже пределов, установленных ГК РФ, но не может составлять менее пятидесяти процентов суммы минимальных размеров всех компенсаций за допущенные нарушения.

Суд первой инстанции правомерно учел, что товарные знаки принадлежат одному правообладателю, были нанесены на один товар, реализованный ответчицей, в связи с чем, правильно применив норму, изложенную в абзаце третьем пункта 3 статьи 1252 ГК РФ, снизил размер компенсации до 20 000 руб. (50% изначально заявленной суммы компенсации, определенной из расчета по 10 000 руб. за нарушение исключительных прав на каждый из товарных знаков).

В силу изложенного довод апелляционной жалобы ответчика о том, что суд первой инстанции не применил абзац третий пункта 3 статьи 1252 ГК РФ не соответствует обстоятельствам дела.

Довод апелляционной жалобы истца о том, что суд первой инстанции неправомерно применил пункта 3 статьи 1252 ГК РФ без заявления ответчика, подлежит отклонению, поскольку противоречит материалам дела - в отзыве на исковое заявление ответчик заявлял о снижении компенсации по указанному данной нормой основанию (л.д. 44).

Размер компенсации за нарушение исключительных авторских прав на персонажи аудиовизуального произведения в соответствии со статьей 1301 ГК РФ определен в размере 10 000 руб.

Доводы апелляционной жалобы ответчика о том, что судом не принято во внимание, что размер компенсации подлежал определению с учетом того, что имело метом одно правонарушение, подлежит отклонению в силу следующего.

В соответствии с пунктом 33 Обзора судебной практики по делам, связанным с разрешением споров о защите интеллектуальных прав, утв. Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 23.09.2015, если защищаемые товарные знаки фактически являются группой (серией) знаков одного правообладателя, зависимых друг от друга, связанных между собой наличием одного и того же доминирующего словесного или изобразительного элемента, имеющих фонетическое и семантическое сходство, а также несущественные графические отличия, не изменяющие сущность товарных знаков, то нарушение прав на несколько таких товарных знаков представляет собой одно нарушение.

В спорном случае товарные знаки представляют собой изображения различных персонажей, не связанных доминирующим изобразительным элементом, а объединенных лишь общим аудиовизуальным мультипликационным произведением, в котором используются охраняемые персонажи. Истцом заявлено о взыскании компенсации за нарушение права на четыре средства индивидуализации (товарный знак), каждое из которых было изображено на проданном товаре, в связи с чем основания для квалификации нарушения как одного отсутствуют.

При таких обстоятельствах, имеет место четыре нарушения исключительных прав истца на товарные знаки и одно нарушение исключительных прав на персонажи аудиовизуального произведения, за каждый из который ответчик подлежит ответственности.

Довод апелляционной жалобы ответчика о том, что он не знал и не должен был знать о контрафактности товара, подлежит отклонению, поскольку осуществляя предпринимательскую деятельность в сфере торговли игрушками, ответчик не мог не знать, что нарушает исключительные права истца. Суд принимает во внимание широкую известность соответствующего анимационного сериала и исходит из того, что предприниматель реализовал контрафактный товар с осознанным намерением получить прибыль от незаконного использования объектов чужих исключительных прав.

Доказательства того, что использование спорных объектов исключительных прав осуществлялось с разрешения общества в деле отсутствуют. Равным образом в деле отсутствуют доказательства правомерности спорного использования по иным основаниям (исчерпание прав, свободное использование).

В силу вышеизложенного основания для отмены или изменения решения суда по доводам апелляционных жалоб отсутствуют. Нарушения судом первой инстанции норм процессуального права, определенные частью 4 статьи 270 АПК РФ в качестве безусловных оснований отмены судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлены.

Понесенные каждым из заявителей апелляционных жалоб судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционным жалобам в соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ относятся на каждого из заявителей апелляционных жалоб соответственно.

Поскольку общество при подаче апелляционной жалобы не уплатило госпошлину, постольку с общества надлежит взыскать государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 3 000 руб. в доход федерального бюджета.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 05.03.2018 по делу N А32-50843/2017 оставить без изменения, апелляционные жалобы без удовлетворения.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Аэроплан" (ОГРН 1057746600559, ИНН 7709602495) в доход федерального бюджета 3000 рублей государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Суд по интеллектуальным правам в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления в законную силу настоящего постановления.

Председательствующий

В.В. Ванин

Судьи

Е.А. Маштакова Б.Т. Чотчаев