Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 4 июня 2018 г. N 07АП-3288/18

город Томск

4 июня 2018 г.

Дело N А27-25070/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 29 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 июня 2018 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Скачковой О.А.,

судей Марченко Н.В.,

Павлюк Т.В.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Е.Г. Большаниной с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ПромЭлемент" (N 07АП-3288/2018) на решение Арбитражного суда Кемеровской области от 26 февраля 2018 года по делу N А27-25070/2017 (судья Новожилова И.А.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ПромЭлемент", г. Прокопьевск (ОГРН 1144223000558, ИНН 4223062897)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Кемеровской области, г. Прокопьевск (ОГРН 1044223025307, ИНН 4223008709)

о признании недействительным решения от 29.06.2017 N 11-26/28 в части,

В судебном заседании приняли участие:

от заявителя - без участия (извещен),

от заинтересованного лица - Козлова Ю.В. по доверенности от 25.12.2017, удостоверение,

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "ПромЭлемент" (далее - заявитель, налогоплательщик, общество, ООО "ПромЭлемент") обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 11 по Кемеровской области (далее - налоговый орган, инспекция, Межрайонная ИФНС России N 11 по Кемеровской области) о признании незаконным решения о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 29.06.2017 N 11-26/28 в части налога на прибыль организации, налога на добавленную стоимость (далее - НДС), соответствующих сумм пени и штрафа, за исключением налога на доходы физических лиц.

Решением суда от 26.02.2018 требования общества оставлены без удовлетворения.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, общество обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на следующее: - спорные контрагенты зарегистрированы в установленном законом порядке, следовательно, на момент подписания финансово-хозяйственных документов обладали правоспособностью; - факт наличия реальных отношений между ООО "ПромЭлемент" и его контрагентов ООО "КемОпт" и ООО "КемСтройАвто" подтверждается договорами, актами, счетами-фактурами; - минимальная численность ООО "КемОпт", отсутствие складских помещений, транспорта, имущества, не нахождение по юридическому адресу, не лишает данную организацию права вступать в гражданско-правовые отношения с другими организациями и выполнять условия договоров, заключенных с контрагентами; - адрес ООО "КемОпт", указанный в первичных документах в качестве адреса контрагента, совпадает со сведениями, содержащимися в ЕГРЮЛ; - директор Бондаренко А.С. подтвердил, что он являлся директором ООО "КемОпт", подтвердил, что работал с ООО "ПромЭлемент"; - налоговым органом в отношении ООО "КемСтройАвто" установлен факт заключения последним договора субаренды от 16.02.2015 N 282 с ООО "Омега 2000"; - Бондаренко А.В., руководитель ООО "КемСтройАвто", подтвердил руководство организацией и выполнение договорных отношений с ООО "ПромЭлемент"; - тот факт, что ООО "КемОпт" и ООО "КемСтройАвто" уплачивало в бюджет минимальный размер налоговых платежей, не может свидетельствовать о том, что договоры не были исполнены в реальности. Апеллянт также ссылается на письма Федеральной налоговой службы России и положения статьи 54.1 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ).

Налоговый орган представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Подробно доводы изложены в отзыве на апелляционную жалобу.

В судебном заседании представитель налогового органа просила в удовлетворении жалобы отказать, считает решение суда законным и обоснованным.

Общество о месте и времени судебного разбирательства извещено надлежащим образом, в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции своего представителя не направило. На основании статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в настоящем судебном заседании в отсутствие представителя общества.

Рассмотрев в судебном заседании заявленное апеллянтом ходатайство о допросе в качестве свидетеля Бондаренко А.В., аналогичное заявленному в суде первой инстанции, суд апелляционной инстанции не усмотрел оснований для его удовлетворения, при этом исходил из следующего.

В соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, в том числе в случае, если судом первой инстанции было отклонено ходатайство об истребовании доказательств, и суд признает эти причины уважительными.

Как следует из материалов дела, подобное ходатайство при рассмотрении дела в суде первой инстанции заявлялось обществом. Суд первой инстанции не нашел оснований для удовлетворения заявленного ходатайства, поскольку в ходе налоговой проверки Бондаренко А.В. уже был допрошен, и им были даны соответствующие пояснения. Правдивость показаний Бондаренко А.В. полученных налоговым органом в порядке статьи 90 НК РФ, не может быть подтверждена или опровергнута его же собственными показаниями.

При таких обстоятельствах, в связи с тем, что необходимость допроса Бондаренко А.В. относительно противоречивости его же собственных показаний апелляционным судом также судом не установлено, в силу статей 9, 41, 67, 88, 159, 268 АПК РФ у апелляционного суда не имелось оснований для удовлетворения заявленного ходатайства, что отражено в протоколе судебного заседания.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционной жалобы, дополнений к жалобе и отзыва на жалобу, заслушав представителя налогового органа, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции, Межрайонной ИФНС России N 11 по Кемеровской области проведена выездная налоговая проверка ООО "ПромЭлемент" по всем налогам и сборам за период с 17.03.2014 по 31.12.2015, по налогу на доходы физических лиц за период с 17.03.2014 по 30.06.2016.

По результатам проверки составлен акт от 05.05.2017 N 11-26/26 с указанием на выявленные нарушения налогового законодательства.

По результатам рассмотрения акта и иных материалов проверки налоговым органом принято решение от 29.06.2017 N 11-26/28 о привлечении общества к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неполную уплату налога на прибыль организаций, в виде штрафа в общей сумме 2050495,40 руб., статьей 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 203,60 руб. Указанным решением налогоплательщику доначислены налог на прибыль организаций, НДС в общей сумме 10252477 руб., а также пени за несвоевременную уплату указанных налогов, а также налога на доходы физических лиц в общей сумме 2378932,43 руб.

Не согласившись с решением налогового органа, общество в порядке статьи 139 НК РФ обратилось в Управление Федеральной налоговой службы по Кемеровской области с апелляционной жалобой.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Кемеровской области от 11.09.2017 N 699 решение инспекции оставлено без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Не согласившись с решением инспекции в части, ООО "ПромЭлемент" обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Оставляя без удовлетворения требования общества, суд первой инстанции исходил из того, что документы, представленные заявителем в подтверждение правомерности понесенных расходов по налогу на прибыль организации применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, содержат недостоверные сведения и не подтверждают реальности хозяйственных операций между заявителем и его контрагентами ООО "КемОпт", ООО "КемСтройАвто".

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данным выводом суда по следующим основаниям.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 АПК РФ для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействий) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействий) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействиями) прав и законных интересов заявителя.

Согласно пункту 1 статьи 23 НК РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги.

Пунктом 1 статьи 252 НК РФ установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пункту 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ, товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 НК РФ.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, для отнесения налогоплательщиком в период рассматриваемых отношений соответствующих затрат к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, необходимо, чтобы затраты налогоплательщика были обоснованными, документально подтвержденными и связанными с осуществлением деятельности, направленной на получение дохода (статьи 221, 237, 252 НК РФ).

Применение вычетов по НДС предусматривает приобретение товара (работ, услуг) для операций, признаваемых объектом обложения по НДС, или для перепродажи; их оприходование (статьи 171, 172 НК РФ) и наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с требованиями статьи 169 НК РФ.

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 1 указанного постановления, следует, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, в том числе получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Требование о достоверности первичных учетных документов содержится в статье 9 Федерального закона от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете", что означает необходимость проверки достоверности сведений, содержащихся в счете-фактуре и иных документах.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 2 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О, в силу пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если выставленный налогоплательщику счет-фактура не содержит четкие и однозначные сведения, предусмотренные в пунктах 5 и 6 той же статьи, в частности, данные о налогоплательщике, его поставщике и приобретенных товарах (выполненных работах, оказанных услугах), такой счет-фактура не может являться основанием для принятия налогоплательщиками к вычету или возмещению сумм налога на добавленную стоимость, начисленных поставщиками.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 3 этого же Определения Конституционного Суда Российской Федерации, название статьи 172 НК РФ - "Порядок применения налоговых вычетов", так и буквальный смысл абзаца второго ее пункта 1 позволяют сделать однозначный вывод, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно последний выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Таким образом, по смыслу действующего законодательства документы, представляемые в государственные органы физическими и юридическими лицами с целью подтверждения соответствующего права, должны содержать достоверную информацию.

Следовательно, при соблюдении указанных требований НК РФ налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость и на отнесение затрат к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций, и указанное право возникает у налогоплательщика только в случае соблюдения установленных законом требований, как в отношении формы, так и содержания представленных налогоплательщиком документов.

Как следует из материалов дела, ООО "ПромЭлемент" в проверяемом периоде заявлены вычеты по НДС, отнесены на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций, суммы по сделкам с контрагентом ООО "КемОпт" по договору от 31.08.2014 N 31/2014 на оказание услуг по обогащению рядовых углей, с контрагентом ООО "КемСтройАвто" договор от 12.01.2015 N 12/01/2015 на оказание услуг по обогащению рядовых углей.

В подтверждение понесенных расходов по налогу на прибыль организации, а также правомерности применения налоговых вычетов по НДС заявителем представлены: договоры, акты, сметы затрат, ведомость учета движения давальческого сырья, акты о приеме-передаче товарно-материальных ценностей на хранение, акты о возврате товарно-материальных ценностей сданных на хранение, счета-фактуры и другие документы.

Согласно решению налогового органа документы, представляемые налогоплательщиком для подтверждения правомерности заявленных вычетов и обоснованности расходов, должны содержать сведения, позволяющие впоследствии налоговому органу определить достоверность осуществления хозяйственной операции, в том числе о лицах, осуществивших такие операции. Фактическим исполнителем услуг по обогащению угля являлось ОАО "УК "Северный Кузбасс", а не контрагенты налогоплательщика ООО "КемОпт" и ООО "КемСтройАвто".

Так, в ходе проведения выездной налоговой проверки инспекцией в отношении контрагентов установлены следующие обстоятельства.

ООО "КемОпт" (ИНН 5405421976) состояло на налоговом учете с 05.05.2012, 17.02.2015 прекратило деятельность путем реорганизации в форме присоединения (правопреемник ООО "Эсприт"); по адресам регистрации (г. Кемерово, ул. Ворошилова, 19-333 (комната в общежитии) и г. Новосибирск, ул. Петухова, 17,3 офис 223) не находилось.

Основной вид деятельности - прочая оптовая торговля.

Имущество, транспортные средства, численность отсутствуют; справки по форме 2-НДФЛ в налоговый орган не представлялись; режим налогообложения общий, последняя декларация по налогу на прибыль организаций представлена за 9 месяцев 2014 г., по НДС за 4 квартал 2014 г., в соответствии с которыми размер налоговой нагрузки составляет 0,08 %.

По мнению заявителя, минимальная численность ООО "КемОпт", отсутствие складских помещений, транспорта, имущества, не нахождение по юридическому адресу не лишает данную организацию права вступать в гражданско-правовые отношения с другими организациями и выполнять условия договоров, заключенных с контрагентами.

Вместе с тем налоговым органом в ходе проверки установлено, что ООО "КемОпт" при отсутствии собственных трудовых ресурсов, имущества и транспортных средств не привлекало третьих лиц для исполнения своих обязанностей перед ООО "ПромЭлемент" по обогащению угля, подаче, расстановке на места выгрузки и уборке вагонов с железнодорожных путей общего пользования, принадлежащих ОАО "УК "Северный Кузбасс", а также не арендовало имущество, что свидетельствует об отсутствии у ООО "КемОпт" возможности оказать спорные услуги заявителю.

Также подлежит отклонению довод общества о том, что адрес ООО "КемОпт", указанный в первичных документах в качестве адреса контрагента, совпадает со сведениями, содержащимися в ЕГРЮЛ, поскольку отсутствие спорного контрагента по юридическому адресу, в числе прочего, исключает возможность заключения и исполнения сделок.

Учредителем и руководителем ООО "КемОпт" значится Бондаренко А.В., являющийся также учредителем (руководителем) ООО "Торгсервис" (ИНН 4205302426), ООО "Строительство и технологии" (ИНН 4205223238), ООО "КемСтройАвто" (ИНН 4205259386), который доходы в указанных организациях не получал.

Допрошенный в качестве свидетеля Бондаренко А.С. (протокол допроса от 16.02.2017) показал, что он являлся директором в ООО "КемОпт" с даты регистрации общества до продажи, в период 2014-2015 г.г. в других организациях не работал; вид деятельности ООО "КемОпт" - торговля электротехнической продукции, металлопрокатом и одна сделка с углем (период сделки - не помнит); имущества в собственности не было, арендовали складское помещения для хранения электрооборудования (г. Кемерово, пр. Кузнецкий, 122Б) у Электрокомплекта; адрес места нахождения общества: г. Кемерово, ул. Ворошилова, 19, 333; отчетность формировалась бухгалтерами, ФИО которых не помнит; поставщиков и покупателей кроме ООО "ПромЭлемент" не помнит, ООО "ПромЭлемент" являлся поставщиком угля в адрес ООО "КемОпт", фамилию руководителя не помнит, зовут Алексей (видел 2 раза), место нахождения организации точно не помнит (г. Новокузнецк); доставка угля осуществлялась железнодорожным транспортом за счет поставщика до станции, далее по договору ООО "КемОпт" с обогатительной фабрикой доставка производилась в тех же вагонах до места переработки, оплата доставки заложена в цену переработки, обратно до станции сортировки доставляла обогатительная фабрика, концентрат отгружался в адрес станции покупателя, договор с покупателем заключался им лично; период и сумму сделки с ООО "ПромЭлемент" по поставке угля не помнит, договор формировался ООО "ПромЭлемент" и подписан директором, которого не помнит, регистрационные, правоустанавливающие документы контрагента не запрашивались, о передаче своих регистрационных документов не помнит, о наличии взаимоотношений ООО "КемОпт" с ООО УК "Эдельвейс" не помнит; заявки на выполнение работ предоставлялись ООО "ПромЭлемент" электронно, электронную корреспонденцию получал лично, документами подтвердить не может, т.к. электронные документы не сохранял; на вопрос: "кем производилась доставка угля в ваш адрес для осуществления работ, заявленных в документах по взаимоотношениям с ООО "ПромЭлемент", ответить не смог, доставка осуществлялась ж/д транспортом, путевые листы не составлялись, должностных лиц, выступающих в качестве представителей транспортных организаций, не помнит; приемку угля осуществлял лично, об оформлении документов не помнит, отдельно ж/д тариф ООО "КемОпт" не оплачивало; отгрузка концентрата осуществлялась Бондаренко А.В., приемка концентрата осуществлялась только по документам, кем осуществлялась приемка, не знает, документы об отгрузке направлялись только по почте, лично ни с кем не встречался, наименование организаций, осуществляющих приемку концентрата, не помнит; назвал грузоотправителя концентрата - обогатительная фабрика "УК Северный Кузбасс", грузополучателя не помнит; на вопрос: "по каким документам ООО "КемОпт" осуществляло отгрузку концентрата, кто передавал адреса мест разгрузки", ответил: "Адреса указаны в документах покупателя (договор заключался мною ранее)", об оформлении протоколов, предусмотренных договором об объемах и качестве угля не знает, контроль за выходом концентрата со стороны ООО "КемОпт" не осуществлялся, выход концентрата принимался по факту; поименованных лиц: Гармаша Александра Анатольевича, Мельника Артура Михайловича, Воробьеву Екатерину Олеговну, Власова Евгения Николаевича, Спасова Валерия Викторовича, не помнит; на какие цели использованы денежные средства, полученные в счет оплаты за оказанные услуги ООО "ПромЭлемент", не помнит, полученные наличные денежные средства с расчетного счета ООО "КемОпт" использовал на нужды организации.

Заявитель в жалобе указывает, что директор Бондаренко А.С. подтвердил, что он являлся директором ООО "КемОпт", подтвердил, что работал с ООО "ПромЭлемент", описал как осуществлялась доставка и обогащение угля.

Суд апелляционной инстанции отклоняет указанные доводы, при этом относится критически к показаниям свидетеля Бондаренко А.С., поскольку, хотя Бондаренко и не отрицает руководство организацией ООО "КемОпт", но дать конкретные пояснения о финансово-хозяйственной деятельности организации, в том числе по сделке с ООО "ПромЭлемент" затруднился, на все вопросы по существу отвечал "не помню" либо ответить не смог, что свидетельствует о его формальном участии в деятельности организации, ответы Бондаренко А.С. не могут являться подтверждением оказания услуг спорным контрагентом.

По условиям договора от 31.08.2014 N 31/2014 на оказание услуг по обогащению рядовых углей ООО "КемОпт" (исполнитель) обязуется выполнить по заданию ООО "ПромЭлемент" (заказчик) услуги по обогащению рядового угля (сырье) с целью получения угольного концентрата (продукция), местом оказания услуг исполнителем является ОАО "Угольная компания "Северный Кузбасс" (ОФ). Исполнитель имеет право привлекать субподрядчика - ОАО "Северный Кузбасс".

Перевозка сырья к исполнителю до станции Забойщик ЗСЖД осуществляется заказчиком самостоятельно за свой счет железнодорожным транспортом. Перевозка сырья Железнодорожным транспортом со станции Забойщик ЗСЖД в том числе подача, расстановка на места выгрузки и уборка вагонов с железнодорожных путей общего пользования, принадлежащих ОФ, осуществляется исполнителем с привлечением третьих лиц. Стоимость обозначенных затрат не входит в стоимость услуг и оплачивается заказчиком дополнительно на основании выставленных исполнителем счетов-фактур при условии наличия подтверждающих документов.

Перевозка сырья автомобильным транспортом осуществляется непосредственно до ОФ.

Вместе с тем налоговым органом в ходе проверки установлено, что уголь для обогащения, якобы переданный ООО "ПромЭлемент" в адрес ООО "КемОпт", приобретался обществом у АО ИК "ЮКАС-Холдинг" в соответствии с договором поставки от 15.09.2014 N 71/14, при этом АО ИК "ЮКАС-Холдинг" приобретало данный уголь у ОАО "Поляны" в рамках договора поставки N 208/12 от 26.12.2011, по которому грузополучателем поставляемого угля являлось ОАО "УК "Северный Кузбасс".

Налогоплательщиком не представлены сертификаты качества на приобретенный товар. Путевые листы, подтверждающие доставку угля от поставщика, до станции отгрузки, от станции отгрузки до места переработки (обогащения) угля, и обратно: от места обогащения угля до станции отгрузки в адрес покупателя не представлены, то есть подтвердить реальную доставку угля от поставщика до покупателя не представляется возможным.

Анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО "КемОпт" показал отсутствие расходов, необходимых и характерных для осуществления реальной финансово-хозяйственной деятельности (за аренду, коммунальные услуги, электроэнергию, на выплату заработной платы и хозяйственные нужды), суммы перечисленных налогов и страховых взносов незначительны и несопоставимы с фактическими оборотами. Движение денежных средств носит транзитный характер, не связанный с каким-либо конкретным видом деятельности. Денежные средства, поступившие на расчетный счет ООО "КемОпт" от ООО "ПромЭлемент", частично обналичены, частично перечислены ООО "Промстрой-Инвест" (за Аверина Е.А.), при этом налоговым органом установлено отсутствие финансово-хозяйственных отношений между ООО "КемОпт" и ООО "Промстрой-Инвест". Значительная часть денежных средств перечислена на расчетный счет ОАО "УК "Северный Кузбасс" с назначением "оплата по договору N 31/07/2014-1/СК-231/14 от 31.07.2014 за обогащение угля".

ООО "КемСтройАвто" (ИНН 4205259386) состояло на налоговом учете с 06.02.2013, прекратило деятельность 16.03.2016 путем реорганизации в форме присоединения (правопреемник ООО "Белтех").

Адреса регистрации аналогичны адресам регистрации ООО "КемОпт" (г. Кемерово, ул. Ворошилова, 19, 333 (комната в общежитии), г. Новосибирск, ул. Петухова, 17,3, офис 223), по которым ООО "КемСтройАвто" не находилось. Основной вид деятельности - прочая оптовая торговля.

Имущество, транспортные средства отсутствуют; численность 1 человек (Хохлова Т.А. доход только за ноябрь 2015 г.), справки по форме 2-НДФЛ в налоговый орган не представлялись; режим налогообложения общий, последняя декларация по налогу на прибыль организаций представлена за 2015 г., по НДС - за 4 квартал 2015 г., в соответствии с которыми размер налоговой нагрузки составляет 0,1 %.

Довод заявителя о том, что налоговым органом установлен факт заключения договора субаренды от 16.02.2015 N 282 ООО "Омега 2000" с ООО "КемСтройАвто", не принимается, поскольку договор субаренды помещения от 16.02.2015 N 282 имеет лишь формальный характер, оформлен с целью регистрации общества по данному адресу, без факта его исполнения.

Учредителем и руководителем ООО "КемСтройАвто" является также Бондаренко А.В.

Допрошенный в качестве свидетеля Бондаренко А.В. (протокол от 16.02.2017 N 33-9) пояснил, что ООО "КемСтройАвто" арендовало технику и осуществляло грузоперевозки, другими видами деятельности общество не занималось.

Довод заявителя о том, что Бондаренко А.В., руководитель ООО "КемСтройАвто" полностью подтвердил руководство организацией и выполнение договорных отношений с ООО "ПромЭлемент", не принимается судебной коллегией, так как Бондаренко о наличии взаимоотношений ООО "КемСтройАвто" с ООО "ПромЭлемент" не помнит (ответ на вопрос 8 протокол от 16.02.2017 N 33-9, т.2 л.д. 16-19).

По условиям договора от 12.01.2015 N 12/01/2015 об оказании услуг по обогащению рядовых углей ООО "КемСтройАвто" (исполнитель) обязуется выполнить по заданию ООО "ПромЭлемент" (заказчик) услуги по обогащению рядового угля (сырье) с целью получения угольного концентрата (продукция) местом оказания услуг исполнителем является ОАО "Угольная компания "Северный Кузбасс" (ОФ). Исполнитель имеет право привлекать субподрядчика - ОАО "Северный Кузбасс".

Перевозка сырья к исполнителю до станции Забойщик ЗСЖД осуществляется заказчиком самостоятельно за свой счет железнодорожным транспортом. Перевозка сырья ж/д транспортом со станции Забойщик ЗСЖД, в том числе подача, расстановка на места выгрузки и уборка вагонов с железнодорожных путей общего пользования, принадлежащих ОФ, осуществляется исполнителем с привлечением третьих лиц.

Вместе с тем, налоговым органом в ходе проверки установлено, что отгрузка угля на обогащение ОАО "УК "Северный Кузбасс" осуществлялась непосредственно поставщиками угольной продукции, минуя спорного контрагента ООО "КемСтройАвто", по обстоятельствам, установленным в отношении ООО "КемОпт".

Кроме того, непосредственно ООО "КемСтройАвто" услуги по перевозке сырья, подачи, расстановки на места выгрузки и уборке вагонов с железнодорожных путей в адрес ООО "ПромЭлемент" также не оказывались.

Апеллянт в жалобе указывает, что обоснованность заявленных вычетов по НДС и расходов по налогу на прибыль организаций по контрагенту ООО "КемСтройАвто", подтверждаются свидетельскими показаниями Беляева Константина Сергеевича, директора по экономике ОАО "УК "Северный Кузбасс", согласно которым он подтвердил взаимоотношения ОАО "УК "Северный Кузбасс" с ООО "КемСтройАвто" и факт оказания услуг по обогащению рядового угля.

Данный довод подлежит отклонению, как не подтвержденный материалами дела, допрошенный в качестве свидетеля Беляев К.С. не смог вспомнить обстоятельств взаимоотношений между ОАО "УК "Северный Кузбасс" и ООО "КемСтройАвто", что подтверждается протоколом от 27.03.2017 допроса N 145 (т. 2 л.д. 5-7).

По взаимоотношениям с ООО "КемСтройАвто" налогоплательщиком также не представлены сертификаты качества на приобретенный товар, которые являются основанием для расчетов между сторонами и путевые листы, подтверждающие реальную доставку угля от поставщика до покупателя, не был представлен и акт выполненных работ от 31.01.2015 N 45.

Анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО "КемСтройАвто" свидетельствует об отсутствии расходов, необходимых и характерных для осуществления реальной финансово-хозяйственной деятельности (за аренду, коммунальные услуги, электроэнергию, на выплату заработной платы и хозяйственные нужды), суммы перечисленных налогов и страховых взносов незначительны и несопоставимы с фактическими оборотами. Движение денежных средств носит транзитный характер, не связанный с каким-либо конкретным видом деятельности. Денежные средства, поступившие на расчетный счет ООО "КемСтройАвто" частично, в сумме 522369 руб., перечисляются на расчетный счет ОАО "УК "Северный Кузбасс" с назначением "оплата по договору N 31/2014 от 31.08.2014 за обогащение угля", при этом наличие финансово-хозяйственных отношений между ООО "КемСтройАвто" и ОАО "УК "Северный Кузбасс" по обогащению угля инспекцией не установлено. Значительная часть денежных средств перечисляется на расчетные счета юридических лиц ООО "Восток", ООО "ТриалТрейд", ООО "Грандкомплект", не имеющих необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, по операциям не связанным с оказанием услуг по обогащению угля.

По мнению общества, тот факт, что ООО "КемОпт" и ООО "КемСтройАвто" уплачивало в бюджет минимальный размер налоговых платежей, не может свидетельствовать о том, что договоры не был исполнены в реальности.

Суд апелляционной инстанции не принимает данный довод, так как представление налоговой отчетности с незначительными показателями свидетельствует о том, что ООО "КемОпт" и ООО "КемСтройАвто" искусственно включено в цепочку взаимоотношений между ООО "ПромЭлемент" и ОАО "УК "Северный Кузбасс" с целью уменьшения налоговых обязательств по налогу на прибыль организаций и получения налоговых вычетов по НДС путем увеличения стоимости услуг фактически оказанных ОАО "УК "Северный Кузбасс" без привлечения ООО "КемОпт" и ООО "КемСтройАвто" с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Апелляционный суд в отношении ООО "КемОпт" и ООО "КемСтройАвто" также учитывает, что первичная регистрация и местонахождение по одному и тому же юридическому адресу в г. Кемерово; смена места регистрации и юридического адреса на один и тот же адрес в г. Новосибирске, при этом расчетные счета остаются в филиале банка (Кемсоцинбанк) в г. Кемерово; учредителем и руководителем значится одно и тоже лицо, зарегистрированное по месту жительства в г. Кемерово; место составления договоров - г. Новокузнецке; ООО "КемОпт" и ООО "КемСтройАвто" других хозяйственных операций, связанных с обогащением угля не осуществляли, сделки носят разовый характер.

В данном случае налоговым органом реальный размер полученных обществом доходов и понесенных расходов правомерно определен исходя из фактически понесенных обществом затрат по приобретению услуг по обогащению угля у фактического исполнителя ОАО "УК "Северный Кузбасс".

С учетом положений статей 9, 41, 65 АПК РФ, части 5 статьи 200 АПК РФ обязанность доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган в подтверждение своего права на заявленные расходы и применение налоговых вычетов по НДС, лежит на налогоплательщике.

Однако представление заявителем всех необходимых в соответствии с НК РФ документов в обоснование налоговой выгоды с учетом требований статей 171-172, 252 НК РФ, пункта 1 статьи 54 НК РФ, статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", правовой позиции Конституционного Суда РФ, изложенной в Постановлении от 20.02.2001 N 3-П и в Определении от 25.07.2001 N 138-О, правовой позиции Пленума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", не может являться безусловным доказательством наличия реальных хозяйственных операций без обеспечения достоверности сведений, содержащихся в указанных документах, в связи с чем доводы заявителя о том, что факт наличия реальных отношений между ООО "ПромЭлемент" и его контрагентов ООО "КемОпт" и ООО "КемСтройАвто" подтверждается договорами, актами, счетами-фактурами, отклоняются апелляционным судом.

Обстоятельством, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения настоящего спора, является не только формальная схожесть действий налогоплательщика с нормами налогового законодательства, регламентирующими порядок применения налоговых вычетов и расходов, но и фактическое исполнение им своих обязанностей по реальной уплате стоимости товара, в том числе НДС, предоставлению достоверных доказательств исполнения этих обязанностей, наличие реальных хозяйственных операций, по которым заявлена налоговая выгода, и отсутствие злоупотребления правом.

В данном случае, заявителем соблюдены формальные условия, предусмотренные статьями 172, 252 НК РФ, вместе с тем представление формально соответствующих требованиям законодательства документов не влечет автоматического предоставления права на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и обоснования расходов по налогу на прибыль. Несогласие общества с установленными налоговым органом и судом обстоятельствами в отношении данных контрагентов, не свидетельствует о недоказанности таких обстоятельств.

Согласно Федеральному закону от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, в связи с чем налогоплательщик не лишен права затребовать от контрагента по договору документы, подтверждающие достоверность сведений, изложенных в представленных документах, в том числе, в счетах-фактурах.

В силу статьи 2 ГК РФ предпринимательская деятельность осуществляется предприятиями на свой риск, в связи с чем на них возлагается бремя несения возможных неблагоприятных последствий, а также определенной ответственности в ходе ее осуществления. Это в свою очередь означает, что каждое юридическое лицо обязано соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность в делах, особенно при выборе контрагентов по договору.

Налогоплательщик, не обеспечивший документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Из материалов дела следует, что общество не проявило должной осмотрительности при выборе контрагентов.

Доводы заявителя в жалобе о том, что контрагенты зарегистрированы в установленном законом порядке, следовательно, на момент подписания финансово-хозяйственных документов обладали правоспособностью, отклоняются судебной коллегией по следующим основаниям.

В ходе проверки допрошенный в качестве свидетеля руководитель ООО "ПромЭлемент" Гармаш Александр Анатольевич показал, что правоустанавливающие документы ООО "КемОпт" и ООО "КемСтройАвто" не запрашивались, правоспособность спорных контрагентов не проверялась, документы по деловой переписке отсутствуют.

Обществом в опровержение доказательств инспекции в соответствии с позицией Пленума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 12.10.2006 N 53, не приведено доводов в обоснование выбора контрагентов, учитывая, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Кроме того апелляционный суд приходит к выводу, что из материалов дела не усматривается наличие действительного разумного экономического смысла в заключении ООО "ПромЭлемент" договоров с контрагентами, не имеющим материальных, при наличии реального поставщика спорных услуг.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции также приходит к выводу о недоказанности обществом обстоятельств того, что им осуществлены достаточные действия по проверке реальности существования указанных контрагентов как субъектов предпринимательской деятельности, а равно доказательства, указывающие на обстоятельства сотрудничества.

Таким образом, оснований для вывода о том, что обществом в соответствии со статьей 2 ГК РФ проявлена разумная осмотрительность при вступлении в гражданские правоотношения, не имеется.

С учетом этого являются правомерными выводы налогового органа о недостоверности представленных заявителем в обоснование понесенных расходов и налоговых вычетов по НДС документов, а также об отсутствии реальных хозяйственных операций между заявителем и его контрагентами. Доказательств, опровергающих доводы инспекции, а также подтверждающих принятие обществом каких-либо мер, направленных на обеспечение достоверности содержания спорных счетов-фактур и иных документов, заявителем в материалы дела не представлено.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности, арбитражный суд с учетом статьи 71 АПК РФ, изложенных норм права, а также правовой позиции, выраженной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды", Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 12.10.1998 N 24-П, Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О, приходит к выводу о том, что формальное соблюдение налогоплательщиком требований оформления документов само по себе не является достаточным основанием принятия сумм расходов к учету и налога на добавленную стоимость к вычету, и, принимая во внимание пункт 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, к выводу о том, что судом первой инстанции правомерно установлено представление заявителем документов, в подтверждение правомерности понесенных расходов по налогу на прибыль и применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, содержащих недостоверные сведения и не подтверждающих реальности хозяйственных операций между заявителем и его контрагентами ООО "КемОпт", ООО "КемСтройАвто".

В связи с установленными и изложенными выше обстоятельствами суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для применения в данном случае постановления Президиума ВАС РФ от 03.07.2012 N 2341/12, поскольку в рамках указанного дела установлены иные фактические обстоятельства, связанные с совершением реальных хозяйственных операций и длительностью хозяйственных взаимоотношений между налогоплательщиком и контрагентом, тогда как в рамках настоящего дела материалами налоговой проверки достоверно подтверждается нереальность заявленных обществом операций с указанными контрагентами, следовательно, определение реального размера налоговых обязательств путем установления рыночности цен, в сложившейся ситуации не допустимо.

Апелляционная инстанция отклоняет ссылку общества на письмо Федеральной налоговой службы России от 23.03.2017 N ЕД-5-9/547@ "О выявлении обстоятельств необоснованной налоговой выводы", поскольку, признавая выводы налогового органа обоснованными, суд апелляционной инстанции исходит из ряда обстоятельств, установленных налоговым органом, которые в совокупности указывают на отсутствие реальных хозяйственных операций со спорным контрагентом.

Выводы налогового органа и суда первой инстанции соответствуют доказательствам, имеющимся в деле, установленным фактическим обстоятельствам дела, основаны на правильном применении норм права и согласуются с позицией, изложенной в пункте 31 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.02.2017 и в письме Федеральной налоговой службы России от 23.03.2017 N ЕД-5-9/547@ "О выявлении обстоятельств необоснованной налоговой выгоды".

Также подлежат отклонению доводы заявителя со ссылкой на положения статьи 54.1 НК РФ, поскольку в соответствии с пунктом 1 статьи 5 НК РФ Федеральный закон от 18.07.2017 N 163-ФЗ "О внесении изменений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации" вступает в силу не ранее чем по истечении одного месяца со дня официального опубликования и не ранее 1-го числа очередного налогового периода по соответствующему налогу. Статьей 2 указанного Федерального закона также установлено, что настоящий Федеральный закон вступает в силу по истечении одного месяца со дня его официального опубликования, то есть положения пункта 5 статьи 82 НК РФ о возложении бремени доказывания наличия обстоятельств, приведенных в пункте 1 статьи 54.1 НК РФ, и (или) несоблюдении условий, предусмотренных пунктом 2 статьи 54.1 НК РФ, на налоговые органы, действуют в отношении выездных налоговых проверок, решения о назначении которых вынесены налоговыми органами после дня вступления в силу Федерального закона от 18.07.2017 N 163-ФЗ, что также подтверждается письмом Федеральной налоговой службы России от 05.10.2017 N СА-4-7/20116 "О применении статьи 54.1 НК РФ".

Учитывая дату вступления в силу указанных положений, дату решения о проведении выездной налоговой проверки (31.08.2018), период проведения выездной налоговой проверки (с 31.08.2016 по 10.03.2017) в отношении общества, ссылки апеллянта на положения статьи 54.1 НК РФ отклоняются судом апелляционной инстанции.

Ссылка подателя жалобы на судебную практику также не может быть принята апелляционным судом во внимание при рассмотрении настоящего дела, так как какого-либо преюдициального значения для настоящего дела не имеет, принята судами по конкретным делам, фактические обстоятельства которых отличны от фактических обстоятельств настоящего дела.

Апелляционный суд учитывает, что доводы апелляционной жалобы общества и дополнений к ней основаны в большинстве своем на цитатах и примерах судебной практики, при этом доводов, обстоятельств и доказательств, свидетельствующих о неправомерности и ошибочности выводов суда первой инстанции, обществом не приведено.

Оценивая иные доводы апеллянта суд апелляционной инстанции с учетом вышеизложенных норм права, фактических обстоятельств настоящего дела и содержания оспариваемого решения, приходит к выводу об отсутствии оснований для признания решения инспекции от 29.06.2017 N 11-26/28 в обжалуемой части недействительным по указанным в апелляционной жалобе причинам. Доказательств, полученных налоговым органом с нарушением требований НК РФ и не соответствующих положениям статей 67, 68 АПК РФ, апелляционным судом не установлено. При рассмотрении настоящего дела апелляционным судом также не установлено нарушений, которые в соответствии с абзацем первым пункта 14 статьи 101 НК РФ могли бы быть расценены как являющиеся основанием для отмены данного решения налогового органа.

В данном случае, неотражение в решении суда всех доводов само по себе не привело к принятию неправильного по существу судебного акта, соответственно, не может служить обязательным основанием для его отмены или изменения. Доказательства, имеющиеся в материалах дела, исследованы судом первой инстанции в соответствии с требованиями АПК РФ, существенных нарушений положений статей 10, 15, 65, 71, 168, 170 АПК РФ, повлекших возможность принятия иного судебного акта, а также обстоятельств, влекущих безусловную отмену судебного акта, апелляционным судом не установлено.

В соответствии с пунктом 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт (часть 5 статьи 200 АПК РФ).

С учетом вышеуказанных положений процессуального и материального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее по отдельности, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что указанные в оспариваемом решении обстоятельства инспекцией в рассматриваемой ситуации доказаны, правомерность его вынесения по тем основаниям, которые в нем изложены, подтверждена.

В соответствии с частью 3 статьи 201 АПК РФ в случае если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, в требования общества оставлены без удовлетворения правомерно, выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого решения налогового органа и об отсутствии нарушении в данном случае прав и законных интересов заявителя являются обоснованными.

При таких обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 26 февраля 2018 года по делу N А27-25070/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ПромЭлемент" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

О.А. Скачкова

Судьи

Н.В. Марченко Т.В. Павлюк