Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 8 июня 2018 г. N 09АП-23239/18

г. Москва

08 июня 2018 г.

Дело N А40-96379/17

Резолютивная часть постановления объявлена 07 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 08 июня 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Фриева А.Л.,

Судей: Титовой И.А., Гончарова В.Я.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Дудко Ю.В.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу АО "ГУОВ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 21.03.2018 по делу N А40-96379/17 по иску Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН: 1037700255284, ИНН:7704252261) к акционерному обществу "Главное управление обустройства войск" (ОГРН: 1097746390224, ИНН: 7703702341) о взыскании 708 596 466 руб. 23 коп. неустойки по государственному контракту N1214187378192090942000000/ДГЗ-Адлер/2012 от 06.09.2013,

третье лицо: ФКП "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации",

при участии в судебном заседании:

от истца: Падерина Ю.С. по доверенности от 05.10.2017 г.,

от ответчика: Монгуш А.В. по доверенности от 01.12.2017 г.,

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации (далее по тексту также - истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с исковым заявлением о взыскании с АО "Главное управление обустройства войск" (далее по тексту также - ответчик) неустойки в размере 708 596 466 руб. 23 коп. по государственному контракту N 1214187378192090942000000/ДГЗ-Адлер/2012 от 06 сентября 2013 года.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 21.03.2018 исковое заявление удовлетворено частично, с ответчика в пользу истца взыскано 147 712 497,17 руб. неустойки.

Ответчик, не согласившись с данным решением суда, подал апелляционную жалобу, в которой просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении иска отказать. В обоснование апелляционной жалобы ответчик указал на то, что материалами дела подтверждается вина истца в нарушении встречных обязательств по контракту, что повлекло нарушение сроков выполнения работ.

В судебном заседании апелляционного суда представители ответчика поддержали доводы апелляционной жалобы, просили решение суда первой инстанции отменить, иск удовлетворить.

Представитель истца возразил против доводов апелляционной жалобы, просил оставить решение без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Рассмотрев апелляционную жалобу истца, а также материалы дела, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости изменения решения суда первой инстанции по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, между Министерством обороны Российской Федерации (далее - заказчик) и акционерным обществом "Главное управление обустройства войск" (далее - генподрядчик) был заключен государственный контракт от 06 сентября 2013 г. N 1214187378192090942000000/ДГЗ-Адлер/2012 (далее - контракт) на выполнение полного комплекса работ реконструкции объектов филиала "Санаторий Адлер" ФГКУ "Санаторно- курортный комплекс Сочинский" Минобороны России, по адресу: Краснодарский край, Адлерский район, г. Сочи, ул. Ленина, 97 (шифр объектов: 12073, 10056, 12076, 11080).

В соответствии с условиями контракта генподрядчик осуществляет обследования, работы по инженерным изысканиям для подготовки проектной документации, разработку проектной и рабочей документации, строительно-монтажные работы и работы (услуги) необходимые для ввода в эксплуатацию объекта.

Согласно п. 3.1 контракта его цена составляет 683 973 423 руб.

В силу п. 13.13 контракта выполнение всех обязательств генподрядчиком (за исключением гарантийных обязательств) подтверждается итоговым актом приемки выполненных работ.

Разделом 5 контракта установлено, что дата подписания итогового акта приемки выполненных работ - 30 мая 2014 года.

В обоснование искового заявления истец указал, что по состоянию на 31.03.2014 генподрядчиком обязательства не выполнены, итоговый акт не подписан.

В силу пункта 1 статьи 329 Гражданского кодекса Российской Федерации исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (пункт 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 1 статьи 763 Гражданского кодекса Российской Федерации по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

На основании пункта 1 статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

В обеспечение исполнения обязательств стороны включили в контракт соглашение о неустойке.

Согласно п. 18.3 контракта в случае нарушения генподрядчиком срока окончания работ (оказания услуг), предусмотренных контрактом, генподрядчик уплачивает заказчику неустойку в размере 0,1% от цены контракта за каждый день просрочки до фактического завершения выполненных работ, но не менее одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации действующей на день уплаты неустойки от цены контракта за каждый день просрочки до фактического выполнения завершения работ.

Истцом на основании п. 18.3 контракта начислена неустойка в размере 708 596 466 руб. 23 коп. за период просрочки с 31.05.2014 по 31.03.2017 из расчета 683 973 423*0,1%*1036.

Направленная в адрес ответчика претензия от 03.04.2017 с требованием оплатить неустойку, была оставлена ответчиком без удовлетворения.

Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В соответствии со ст. ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом, в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона и односторонний отказ от их исполнения не допускается за исключением случаев, предусмотренных законом.

Лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Удовлетворяя исковое заявление в части суд первой инстанции указал, что вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 23.11.2016 года по делу N А40-138617/2016 установлена вина Министерства обороны Российской Федерации в нарушении встречных обязательств по контракту, без выполнения которых АО "ГУОВ" не могло провести предусмотренные государственным контрактом работы и завершить их в установленные им сроки. В связи с этим суд первой инстанции согласился с представленным контррасчетом ответчика, согласно которому сумма неустойки исходя из однократной ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации составляет 147 712 497 руб. 17 коп. При этом суд первой инстанции также указал на применения положений ст. 333 ГК РФ и снижения суммы неустойки.

Однако суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводами суда первой инстанции.

Установив вину заказчика в нарушении сроков выполнения работ, суд первой инстанции фактически не применил ст. 404 ГК РФ, а взыскал неустойку исходя из расчета начисления неустойки от стоимости неисполненного обязательства.

В тоже время суд апелляционной инстанции учитывает следующее.

В соответствии со ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. Неустойка является способом обеспечения обязательства, представляющим форму имущественной ответственности за его нарушение.

Выполняя расчет неустойки от общей цены контракта, истец не учел правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15 июля 2014 года N 5467/14.

Как следует из содержания указанного Постановления Президиума ВАС РФ Закон о размещении заказов является комплексным законодательным актом, содержащим нормы как публичного, так и частного права. Согласно пункту 4 статьи 421 Кодекса условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами. Закон о размещении заказов в основном состоит из норм императивного характера, ограничивающих свободу усмотрения сторон. Начисление неустойки на общую сумму государственного контракта без учета надлежащего исполнения части работ противоречит принципу юридического равенства, предусмотренному пунктом 1 статьи 1 Кодекса, поскольку создает преимущественные условия кредитору, которому, следовательно, причитается компенсация не только за не исполненное в срок обязательство, но и за те работы, которые были выполнены надлежащим образом. Между тем превращение института неустойки в способ обогащения кредитора недопустимо и противоречит ее компенсационной функции.

Сам проект государственного контракта в силу прямого указания названного Закона являлся элементом процедуры размещения заказа, и оспорить его условия можно было только путем подачи жалобы на положения конкурсной документации о торгах либо на извещения о проведении запроса котировок, то есть по основаниям, в порядке и в сроки, установленные непосредственно данным нормативным правовым актом. Не обжалованный на стадии размещения заказа проект контракта подлежал безоговорочному подписанию лицом, победившим на торгах или по результатам запроса котировок. Размещение заказа могло быть признано недействительным по иску заинтересованного лица или по иску уполномоченных на осуществление контроля в сфере размещения заказов федерального органа исполнительной власти, органа исполнительной власти субъекта Российской Федерации, органа местного самоуправления только судом (статья 57 Закона о размещении заказов). Частью 6 статьи 20, частью 6 статьи 32, частью 6 статьи 41.1, частью 4 статьи 46, частью 7 статьи 53 Закона о размещении заказов был установлен запрет на переговоры между участником размещения заказа и заказчиком, уполномоченным органом, аукционной (конкурсной, котировочной) комиссией при проведении аукциона, конкурса, запроса котировок. Запрет на переговоры означает, что лицо, подписывающее государственный контракт, лишено возможности выразить собственную волю в отношении порядка начисления неустойки и вынуждено принять это условие путем присоединения к контракту в целом (договор присоединения).

Таким образом, включая в проект государственного контракта заведомо невыгодное для контрагента условие, от которого победитель размещения заказа не может отказаться, заказчик нарушает закон. Однако победитель размещения заказа, будучи введенным в заблуждение авторитетом заказчика, внешней правомерностью этого требования и невозможностью от него отказаться, мог посчитать себя связанным им и добросовестно действовать вопреки своим интересам. Соответствующая правовая позиция также отражена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.01.2014 N 11535/13.

С учетом изложенного неустойка подлежит перерасчету, исходя из стоимости невыполненных работ в период просрочки, что составляет 686 148 373,95 руб. (662 305 380,27*0,1%*1036). С учетом представления ответчиком доказательств частичного исполнения своих обязательств по контракту (КС-3 от 15.12.2012 N 2 на сумму 21 668 042,73 руб.) размер неисполненного обязательства составил 662 305 380,27 руб.

При этом суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что просрочка исполнения обязательств по контракту возникла не только по вине истца, но и непосредственно по вине самого ответчика.

Так, согласно п.п. 1.16, 3.1 раздела 23 контракта ответчик принял на себя обязательство по получению необходимых технических условий на подключение объекта к сетям инженерно-технического обеспечения и заключению договоров на технологическое присоединение объекта.

В соответствии с п. 8.2.2 контракта генподрядчик должен представить заказчику расчет количества энергоресурсов и инженерного обеспечения объекта.

Расчеты максимальных нагрузок для получения технических условий представлены генподрядчиком в адрес заказчика письмом от 27.05.2015 N 9505.

После получения расчета нагрузок были запрошены технические условия и направлены генподрядчику по мере их поступления из сетевых организаций. Таким образом, позднее получение технических условий обусловлено в том числе несвоевременным представлением генподрядчиком расчетов нагрузок.

Суд апелляционной инстанции также не может признать полную вину истца в нарушении срока выполнения работ, связанную с поздней передачей строительной площадки.

Так согласно п. 7.1.11 контракта строительная площадка передается до начала производства строительно-монтажных работ.

Строительные площадки были переданы по актам приема-передачи строительных площадок от 29.08.2012, от 07.09.2012. С учетом того, что контракт заключен 06.05.2012, то оснований для возложения на истца полной вины в нарушении срока окончания работ по контракту не имеется.

Позднее получение разрешения на строительство также связано с виной ответчика, поскольку согласно пункту 3 раздела 23 контракта получение разрешения на строительство объекта производится генподрядчиком совместно с заказчиком.

При этом невозможность своевременного получения разрешения на строительство также связана с наличием замечаний к проектно-изыскательским работам, выполненным ответчиком в рамках спорного контракта и получения отрицательного заключения государственной экспертизы проектной документации.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что согласно КС-2 от 23.11.2012 и справке КС-3 от 15.12.2012 ответчик приступил к выполнению работ с 01.11.2012.

Таким образом, доводы ответчика о том, что несвоевременное встречное исполнение со стороны истца привело к невозможности своевременного выполнения работ, не могут служить основанием для полного освобождения его от гражданско-правовой ответственности.

При этом в судебном заседании апелляционного суда представитель ответчика допустил наличие частичной просрочки исполнения обязательств по контракту со стороны генподрядчика.

Апелляционный суд на основе материалов дела пришел к выводу о том, что в просрочке выполнения работ имеется вина ответчика.

В силу статьи 716 ГК РФ генподрядчик обязан был предупредить заказчика о наличии препятствий по своевременному выполнению работ, чего он не сделал, а приступил к работе и впоследствии длительное время их выполнял. В соответствии с пунктом 2 указанной статьи подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 данной статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

При этом во избежание наступления неблагоприятных для него последствий ответчик не воспользовался правом не приступать к выполнению работ либо приостановить выполнение начатых работ, тем самым способствовал увеличению периода просрочки. Как видно из материалов дела, на момент нарушения встречных обязательств заказчика, генподрядчик уже допустил просрочку исполнения обязательств по отдельным этапам и им не предпринимались какие-либо действия для выполнения работ в сроки, установленные контрактом.

При этом уведомлений о приостановлении работ ответчик истцу не направлял.

При изложенных обстоятельствах доводы ответчика об отсутствии вины в нарушении обязательства противоречат материалам настоящего дела, поскольку представленная ответчиком переписка с истцом не свидетельствует о соблюдении ответчиком требований статьи 716 Гражданского кодекса. Указанные обстоятельства, при отсутствии уведомления о приостановлении работ, относятся на исполнителя по контракту.

В то же время довод ответчика о наличии вины истца в несвоевременном выполнении работ также является правомерным.

Так, несмотря на наличие в действиях ответчика нарушения сроков выполнения работ, что привело к сдвигу сроков выполнения работ, со стороны истца также имеет место нарушение сроков предоставления встречного исполнения.

Вступившим в законную силу решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.11.2016 по делу N А40-138617/2017 установлена вина заказчика в нарушении промежуточных сроков выполнения работ по контракту, что, безусловно, повлияло на срок окончания работ и подписания итогового акта.

Таким образом, необходимого в данном случае содействия заказчик не оказал и не обеспечил надлежащего предоставления встречного обязательства.

Апелляционный суд учитывает правовую позицию Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенную в Постановлении Президиума ВАС РФ от 15 июля 2014 года N 5467/14, согласно которой продолжение подрядчиком работ при наличии оснований для их приостановления в силу статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации само по себе не исключает возможности применения судом положений статьи 404 Кодекса для определения размера ответственности при наличии вины кредитора.

В соответствии с пунктами 2, 3 статьи 328 ГК РФ в случае непредоставления обязанной стороной предусмотренного договором исполнения обязательства либо при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков. Если предусмотренное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению. Ни одна из сторон обязательства, по условиям которого предусмотрено встречное исполнение, не вправе требовать по суду исполнения, не предоставив причитающегося с нее по обязательству другой стороне.

Таким образом, не предоставление встречного обязательства со стороны истца, а также не принятие мер к оказанию содействия ответчику, что подтверждается многочисленной перепиской, а также решением Арбитражного суда г. Москвы от 23.11.2016 по делу N А40-138617/2017, способствовало нарушению срока окончания работ.

Требуя от ответчика неукоснительного соблюдения сроков выполнения работ и привлекая его к гражданско-правовой ответственности, истец со своей стороны также не проявил надлежащей заботливости и добросовестности в своевременном исполнении обязательства.

При изложенных обстоятельствах в целях определения размера ответственности ответчика, апелляционный суд пришел к выводу о наличии вины в несвоевременном исполнении обязательства, а именно, выполнении работ, как на стороне истца, так и на стороне ответчика.

В соответствии с пунктом 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Учитывая изложенное, а также вину обеих сторон в нарушении сроков выполнения работ, апелляционный суд приходит к выводу о необходимости уменьшения размера ответственности ответчика с учетом применения ст. 404 ГК РФ в 2 раза, то есть до 343 074 186,97 руб.

В то же время при рассмотрении спора в суде первой инстанции ответчиком заявлено о применении статьи 333 ГК РФ.

Как разъяснено в абзаце первом пункта 81 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 7 от 24.03.2016 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательства" если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера неустойки либо действовал недобросовестно, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ, что в дальнейшем не исключает применение статьи 333 ГК РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 330 Гражданского кодекса Российской Федерации, неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

В соответствии со статьей 333 Гражданского кодекса Российской Федерации, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

По смыслу нормы статьи 333 Кодекса уменьшение неустойки является правом, а не обязанностью суда. При этом к выводу о наличии или отсутствии оснований для снижения суммы неустойки суд приходит в каждом конкретном случае при оценке имеющихся в деле доказательств по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном и непосредственном их исследовании.

С учетом несоразмерности неустойки (36,5% годовых) последствиям нарушения обязательства сумма неустойки подлежит снижению до 70 000 000 руб. При этом неустойка применяется за нарушение неденежного обязательства (абзац второй п. 76 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств"), в связи с чем снижение суммы неустойки ниже однократной учетной ставки не является нарушением ст. 395 ГК РФ.

Таким образом, решение суда первой инстанции подлежит изменению, с взысканием с ответчика в пользу истца 70 000 000 руб. неустойки.

Суд апелляционной инстанции с учетом разъяснений, содержащихся в абзаце 4 пункта 9 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" полагает, что с ответчика в доход федерального бюджета Российской Федерации следует взыскать 19 757 руб. госпошлины, то есть госпошлину пропорциональную размеру сниженной неустойки, так как в рассматриваемом случае истец освобожден от уплаты государственной пошлины.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 110, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 21.03.2018 по делу N А40-96379/2017 изменить.

Взыскать с акционерного общества "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ОБУСТРОЙСТВА ВОЙСК" в пользу Министерства обороны Российской Федерации неустойку в размере 70 000 000 руб.

Взыскать с акционерного общества "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ОБУСТРОЙСТВА ВОЙСК" в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 19 757 руб.

В остальной части решение Арбитражного суда города Москвы от 21.03.2018 по делу N А40-96379/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Взыскать с акционерного общества "ГЛАВНОЕ УПРАВЛЕНИЕ ОБУСТРОЙСТВА ВОЙСК" в доход федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе в размере 1 422 руб.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

А.Л. Фриев

Судьи

В.Я. Гончаров И.А. Титова