Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 июня 2018 г. N 09АП-17790/18

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 14 июня 2018 г. N 09АП-17790/18

г. Москва

09 июня 2018 г.

Дело N А40-35970/16

Резолютивная часть постановления объявлена 29 мая 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 июня 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.А. Назаровой

судей Р.Г. Нагаева, А.Н. Григорьева,

при ведении протокола судебного заседания К.А. Рыбаловой

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Техтранслизинг"

на определение Арбитражного суда города Москвы от 15.03.2018

по делу N А40-35970/16, вынесенное судьей Е.А. Пахомовым,

о включении в третью очередь удовлетворения реестра требований кредиторов ООО "НатурФарма" требование ООО "АкваЛайф" в размере 11522882,90 руб. основного долга, а также в размере 3622794,38 руб. неустойки - в третью очередь отдельно с удовлетворением после погашения основного долга и причитающихся процентов

по делу о признании несостоятельным (банкротом) ООО "НатурФарма" (ОГРН 1067746168852 ИНН 7708587886),

при участии в судебном заседании:

от ООО "Техтранслизинг" - Калугина Ю.Б., дов. от 09.01.18

от ООО "АкваЛайф" - Сыч Т.В., дов. от 09.01.18

от к/у ООО "НатурФарма" - Разумовский Д.Б., дов. от 14.11.16

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы по делу N А40-35970/16-175-65Б от 14.11.2016 (дата оглашения резолютивной части) Общество с ограниченной ответственностью "НатурФарма" (ОГРН 1067746168852 ИНН 7708587886) признано несостоятельным (банкротом), открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев.

Определением от 03.03.2017 включено в третью очередь удовлетворения реестра требований кредиторов Общества с ограниченной ответственностью "НатурФарма" (ОГРН 1067746168852 ИНН 7708587886) требование ООО "ФармаКом" (ОГРН 5067746347092 ИНН 7717566603) в размере 11 522 882 руб. 90 коп. основного долга, а также в размере 3 622 794,38 руб. неустойки - в третью очередь отдельно с удовлетворением после погашения основного долга и причитающихся процентов.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2017 N 09АП-13647/17 определение Арбитражного суда г. Москвы от 03.03.2017 по делу N А40-35970/16-175-65Б оставлено без изменений.

Конкурсный управляющий ООО "НатурФарма" Чистяков С.О. не согласившись с указанным постановлением, обратился с кассационной жалобой, в которой просил отменить постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2017 N 09АП-13647/17 и определение Арбитражного суда от 03.03.2017.

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 17.08.2017 определение Арбитражного суда города Москвы от 03.03.2017 и постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2017 N 09АП-13647/17 по делу N А40 - 35970/16-175-65Б отменены, и спор отправлен на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 15.03.2018 по делу N А40-35970/16, отказано ООО "Техтранслизинг" в удовлетворении ходатайства о вызове эксперта в судебное заседание; требование ООО "ФармаКом" (ОГРН 5067746347092 ИНН 7717566603) признано обоснованным; заменено ООО "ФармаКом" на его правопреемника ООО "АкваЛайф" и включено в третью очередь удовлетворения реестра требований кредиторов Общества с ограниченной ответственностью "НатурФарма" (ОГРН 1067746168852 ИНН 7708587886) требование ООО "АкваЛайф" в размере 11 522 882 руб. 90 коп. основного долга, а также в размере 3 622 794,38 руб. неустойки - в третью очередь отдельно с удовлетворением после погашения основного долга и причитающихся процентов. Перечислить с депозитного счета Арбитражного суда города Москвы ООО "Центр Независимой Экспертизы и Права" денежные средства в размере 110.000 (сто десять тысяч) рублей 00 копеек, внесенные ООО "Техтранслизинг"по платежным поручениям от 14.04.2017 N530, от 31.10.2017 N58, на основании счета 21.02.2018 N21-02/2018.

ООО "Техтранслизинг" не согласившись с указанным определением, обратилось с апелляционной жалобой в Девятый арбитражный апелляционный суд ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дел, недоказанность имеющих значение для дела обстоятельств, которые суд посчитал установленными, несоответствие выводов, изложенных в решении, обстоятельствам дела, нарушение и неправильное применение норм материального права и норм процессуального права. По мнению апеллянта, судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении ходатайства о вызове эксперта в судебное заседание, а вывод об отсутствии аффилированности между ООО "НатурФарма" и Кредитором не соответствует материалам дела.

Определением Девятого арбитражного апелляционного суда от 06.04.2018 апелляционная жалоба принята к производству.

В судебном заседании представитель апеллянта настаивал на удовлетворении апелляционной жалобы.

Представитель конкурсного управляющего должника в судебном заседании поддержал позицию апеллянта.

Представитель кредитора в судебном заседании возражал против удовлетворения жалобы.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Согласно разъяснениям п. 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 при непредставлении лицами, участвующими в деле, возражений по проверке только части судебного акта до начала судебного разбирательства, суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведенных в ч. 4 ст. 270 АПК РФ.

Стороны не заявили возражений против проверки определения суда в обжалуемой части.

Проверив законность и обоснованность определения в обжалуемой части в соответствии со статьями 266 и 268 АПК РФ, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушанных объяснений представителей сторон, приходит к выводу о наличий оснований для отмены обжалуемого судебного акта в оспариваемой части в силу следующего.

Согласно статье 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закона о банкротстве) и части 1 статьи 223 АПК РФ дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

ООО "ФармаКом" заменено на его правопреемника ООО "АкваЛайф" в порядке ст. 48 АПК РФ в связи с заключением 07.04.2017 между ООО "ФармаКом" (Должник, Кредитор) и ООО "АкваЛайф" (Кредитор, Правопреемник) соглашение об отступном путем цессии.

На основании пункта 6 статьи 16 Закона о банкротстве требования кредиторов включаются в реестр требований кредиторов и исключаются из него арбитражным управляющим или реестродержателем исключительно на основании вступивших в силу судебных актов, устанавливающих их состав и размер, если иное не определено настоящим пунктом.

Согласно статьям 71,100 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" требования кредиторов вне зависимости от того, заявлены по ним возражения или нет, могут быть включены в реестр требований кредиторов только на основании определения суда после проверки их обоснованности и наличия оснований для включения в реестр требований кредиторов.

В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22 июня 2012 года N 35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве" разъяснено, что в силу пунктов 3 - 5 статьи 71 и пунктов 3 - 5 статьи 100 Закона о банкротстве проверка обоснованности и размера требований кредиторов осуществляется судом независимо от наличия разногласий относительно этих требований между должником и лицами, имеющими право заявлять соответствующие возражения, с одной стороны, и предъявившим требование кредитором - с другой стороны. При установлении требований кредиторов в деле о банкротстве судам следует исходить из того, что установленными могут быть признаны только требования, в отношении которых представлены достаточные доказательства наличия и размера задолженности.

К заявлению кредитора об установлении размера его требований прилагаются документы, подтверждающие обязательства должника перед кредитором, а также наличие и размер задолженности по указанным обязательствам, доказательства оснований возникновения задолженности, ее расчет, позволяющие установить документальную обоснованность этих требований.

В Постановлении Арбитражного суда Московского округа от 17.08.2017 об отмене определения Арбитражного суда города Москвы от 03.03.2017 и постановления Девятого арбитражного апелляционного суда от 29.05.2017 N 09АП-13647/17 по делу N А40 - 35970/16-175-65Б и направлении спора на новое рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы, указано на необходимость дать оценку имеющимся в материалах дела актам зачета, бухгалтерским балансам, всесторонне, полно и объективно, с учетом имеющихся в деле доказательств и доводов лиц, участвующих в деле, в том числе об аффилированности лиц, установить законность требования ООО "ФармаКом", дать оценку доводам кредитора ООО "Техтранслизинг" и управляющего, установить все обстоятельства, входящие в предмет доказывания по данному спору и с учетом установления всех фактических обстоятельств, исходя из подлежащих применению норм материального права, принять законный, обоснованный и мотивированный судебный акт. Акты взаимозачета, бухгалтерские балансы, ни судом первой инстанции, ни судом апелляционной инстанции не исследовались и надлежащая правовая оценка в обжалуемых судебных актах им не дана. Также суды не исследовали и не приняли во внимание доводы временного управляющего и кредитора об отсутствии в материалах дела доказательств частичного погашения долга по договору поставки в размере 8 756 881,42 руб., не рассмотрели довод временного управляющего об аффилированности должника и ООО "ФармаКом". Удовлетворяя заявление ООО "ФармаКом", и включая его требования в реестр требований кредиторов должника, суды исходили из того, что требование кредитора подтверждено документально, при отсутствии доказательств оплаты со стороны должника.

Из материалов дела следует, что основанием для обращения в суд явилось неисполнения должником обязательств по договору N 521 от 24.12.2012, по условиям которого ООО "ФармаКом" (поставщик) поставило должнику (покупателю) товар на сумму 126 710 858,73 руб. по товарным накладным с отметкой покупателя о принятии товара. В обоснование кредитором представлены накладные, счета, счет-фактуры, заявки на поставку продукции, а также акт сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2015.

В материалы дела представлено соглашение об использование факсимильного воспроизведения подписи от 30.11.2012, заключенного между ООО "Потенциал" и ООО "ФармаКом", в соответствии с которым документы, указанные в п. 1 соглашения, могут быть подписаны факсимильной подписью следующего лица: Иванец Виктор Федорович.

Согласно пункту 6.2 вышеназванного договора поставки, в случае несоблюдения сроков по оплате товара, указанных в разделе 4 договора, покупатель обязан уплатить пени в размере 0,03 процентов от суммы долга за каждый день просрочки.

В связи с тем, что должник частично оплатил поставленный товар в размере 8 756 881,42 руб., кредитором указано на наличие суммы основного долга по договору поставки 117 953 977,31 руб., и неустойки в размере 46 493 482,99 руб. на основании пункта 6.2 договора.

Признавая обоснованным требование кредитора и подлежащим включению в третью очередь реестра требований кредиторов должника, суд первой инстанции исходил из того, что требования кредитора подтверждены документально, при отсутствии доказательств оплаты со стороны должника.

Определением Арбитражного суда г. Москвы от 24.11.2017 в целях проверки заявления о фальсификации ООО "Техтранслизинг" по делу N А40-35970/16-175-65Б в рамках рассмотрения обоснованности заявления ООО "ФармаКом" (ОГРН

5067746347092 ИНН 7717566603) о включении его требований в реестр требований кредиторов должника назначена экспертиза документов; проведение экспертизы поручено эксперту ООО "Центр независимой экспертизы и права" Карнауху Андрею Борисовичу.

На разрешение экспертизы поставлен вопрос: имеются ли признаки технической подделки (монтажа) при выполнении договора комиссии на реализацию товара от 03.12.2012 и спецификации N 1 от 05.12.2012, спецификации N 2 от 19.12.2012, спецификации N 3 от 25.12.2012 к договору? Эксперту представлены оригиналы перечисленных документов.

Определением суда от 26.01.2018 разрешено ООО "Центр независимой экспертизы и права" при проведении экспертизы по делу N А40-35970/16-175-65Б привлечение эксперта ООО "Центр независимой экспертизы и права" Аркатова Алексея Валентиновича.

Согласно заключению эксперта ООО "Центр Независимой Экспертизы и Права" N ЗЭ-СТКЭД-16-КА-АА-02-2018 от 16.02.2018, исследуемые печатные тексты документов N1 - N4 выполнены электрографическим способом, при помощи лазерного принтера. Подписи от имени Толкачева Е.И., расположенные: на пятом листе договора комиссии на реализацию товара от 03.12.2012, спецификации N 1 от 05.12.2012, спецификации N 2 от 19.12.2012, спецификации N 3 от 25.12.2012, выполнены рукописным способом пастой шариковой ручки (ПШР). Подписи от имени Иванец В.Ф., расположенные на пятом листе договора комиссии на реализацию товара от 03.12.2012, спецификации N 1 от 05.12.2012, спецификации N 2 от 19.12.2012, спецификации N 3 от 25.12.2012 нанесены техническим приемом (монтажа) при помощи факсимиле, клише высокой печатной формы. Оттиски печати ООО "ФармаКом" и ООО "Потенциал" нанесены при помощи клише высокой печатной формы. Подписи от имени Иванец В.Ф. нанесены техническим приемом (монтажа) при помощи факсимиле, клише высокой печатной формы. При подписании документов использовалось факсимиле, клише высокой печатной формы. Установить абсолютную дату исполнения документов не представляется возможным по причинам отсутствия летучих компонентов (веществ) в составе лакокрасочного материала оттисков мастичных печатей. Исследования, направленные на установление нанесения печатного текста, не проводились ввиду отсутствия методик и научно-технических данных установления давности исполнения печатного текста, нанесенного методом машинописной печати. Ряд действий, направленных на фальсификацию срока давности исполнения реквизитов документов, имеют крайне ничтожное воздействие на бумажный материал и могут не иметь характерных признаков агрессивного воздействия.

Суд первой инстанции оценивая заключение эксперта исходил из того, что заключение соответствует требованиям арбитражно-процессуального законодательства, выполнено специалистом, квалификация которого сомнений не вызывает, оформлено оно надлежащим образом, научно обосновано, не имеет противоречий, его выводы представляются ясными и понятными, оснований не доверять заключению эксперта не имеется. Необходимости в пояснении способа проведения экспертизы не имеется, поскольку это не влияет на выводы эксперта.

Согласно п. 1 ст. 506 Гражданского кодекса РФ по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки, производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Из материалов дела следует, что ООО "ФармаКом" в качестве подтверждения осуществления деятельности по поставке бионуклеиновых комплексов, представлено в материалы дела письмо (Исх. N 18 от 25.07.2016 г.), согласно которому основным видом деятельности ООО "ФармаКом" является торговля оптовая непродовольственными потребительскими товарами-код 46.4 (ОКВЭД 029-2014 КДЕС.Ред.2), который включает в себя вид деятельности "Оптовая торговля парфюмерными и косметическими товарами", в том числе, вид деятельности "Оптовая торговля парфюмерией, косметикой и мылом.

Однако, в соответствии с Общероссийским классификатором видов экономической деятельности 029-2014 КДЕС.Ред.2 торговля оптовая непродовольственными потребительскими товарами (код 46.4) включает в себя - оптовую торговлю предметами домашнего обихода, включая текстиль. К предметам домашнего обихода относятся, в том числе, столовая посуда, кухонная посуда, предметы для гигиены и туалета (кувшины для умывания, санитарные бачки и т.п.).

Таким образом, представленное ООО "ФармаКом" письмо не может быть отнесено к числу доказательств относительно осуществления деятельности по поставке бионуклеиновых комплексов в адрес должника.

При повторном рассмотрении спора, судом первой инстанции не учтено, что ООО "ФармаКом" не представило в материалы дела доказательства реального исполнения обязательств перед ООО "Потенциал" по перечислению денежных средств за реализованный товар ООО "НатурФарма".

Отклоняя довод относительно аффилированности между ООО "НатурФарма" и ООО "ФармаКом" (заявитель), суд первой инстанции исходил из сведений, содержащихся в выписке из Единого государственного реестра юридических лиц от 13.12.2012 года о Толкачеве Е. И. как о единственном участнике ООО "ФармаКом" и владении 100% доли уставного капитала, тогда как договор поставки N 437, на основании которого возникла задолженность, заключен 17 декабря 2012 года. При этом, на страницах 8-9 сведений о юридическом лице ООО "ФармаКом" из государственного реестра юридических лиц по состоянию на 06.02.2017 года указано, что последние изменения в регистрационные данные ООО "ФармаКом" вносились 13.12.2012 года, после этого никаких изменений не происходило.

Однако судом первой инстанции не дана оценка доводу ООО "Техтранслизинг" о том, что генеральный директор ООО "НатурФарма" (должник) Сыч Тамара Владимировна ранее являлась участником ООО "ФармаКом" (заявитель), владеющая 50 % долей до 22.11.2012 в уставном капитале, и о заинтересованности ООО "НатурФарма" и ООО "ФармаКом" в заключении договора N 437 от 17.12.2012 и последующего предъявления требования ООО "ФармаКом" о включении в реестр требований кредиторов с целью получения большинства голосов в рамках процедуры банкротства и ведения контролируемого банкротства.

Из представленных апеллянтом в материалы дела доказательств следует, что по результатам рассмотрения арбитражных дел, представителем Должника, а также ООО "ФармаКом" выступала Сыч Тамара Владимировна, которая в лице генерального директора должника выдавала доверенность за N 18 от 04.09.2013 генеральному директору ООО "ФармаКом" Толкачеву Е.И. на представление интересов во всех организациях, совершение любых сделок, совершение процессуальных действий в судах.

Принимая во внимание перечисленные обстоятельства, апелляционный суд приходит к выводу о наличии аффилированности заявителя и должника.

При новом рассмотрении требования ООО "ФармаКом" суд первой инстанции исследовав довод об отсутствии книги продаж и покупок исходил из того, что подобная книга не является обязательным доказательством, подтверждающим факт поставки и наличия товара у кредитора, с учетом того, что ООО "ФармаКом" осуществляет комиссионную торговлю.

Кроме того, согласно пояснениям представителя ООО "ФармаКом" в судебном заседании, книга покупок и продаж уничтожены в связи с истечением срока хранения, который установлен не менее 4 лет с даты последней записи (п. п. 22, 24 Постановления Правительства РФ от 26.12.2011 N 1137 (ред. от 29.11.2014) "О формах и правилах заполнения (ведения) документов, применяемых при расчетах по налогу на добавленную стоимость".

Сославшись на пункт 2 статьи 8 Закона N 129-ФЗ, суд первой инстанции сделал вывод о том, что имущество, поступившее к комиссионеру от комитента не отражается комиссионером на балансовых счетах в составе его собственного имущества, а учитывается на забалансовых счетах (и не отражается в строках баланса), тогда как в материалы дела представлены оборотно-сальдовые ведомости, а также карточки забалансовых счетов, подтверждающие наличие товара у кредитора и выбытие его в адрес должника.

Однако, как следует из материалов дела, ООО "ФармаКом" при первоначальном рассмотрении дела в суде первой инстанции сообщил о том, что книга покупок и книга продаж уничтожены в связи с истечением срока хранения, тогда как, представляя дополнительные документы, также прилагает подобные выписки из Книг продаж и покупок, которые судом первой инстанции приобщены к материалам дела (ходатайство ООО "ФармаКом" Исх. N 27 от 17.05.2017).

Из сведения книги покупок следует, что ООО "ФармаКом" выступает покупателем, а продавцом - ООО "Собин" (не является стороной договора поставки N 437 от 17.12.2012, договора комиссии от 03.12.2012). Согласно сведениям книги продаж продавцом выступает ООО "ФармаКом", а покупателем - ООО "Потенциал", который является Комитентом по Договору комиссии от 03.12.2012.

В силу части 2 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться всеми принадлежащими им процессуальными правами.

Установленные выше обстоятельства, свидетельствуют о том, что кредитор, обратившись с заявлением о включении в реестр требований кредиторов, представлял в обоснование требования документы с промежутком времени и с соответствующими пороками, тогда подобные документы подлежат представлению в полном объеме изначально при обращении в суд с подобным заявлением.

Исходя из разъяснений, данных в п. 26 вышеназванного Постановления Пленума ВАС РФ от 22.06.2012 N 35, при оценке достоверности факта наличия требования кредитора, основанного на передаче должнику товара, подтверждаемого лишь товарной накладной, суд должен выяснить среди прочего такое обстоятельство, как возможность передачи кредитором должнику указанного товара; обстоятельства поставки (перемещения) товара от кредитора в адрес должника; а также обстоятельства того, каким образом указанный товар поступил в распоряжение кредитора (в результате производственной деятельности или сделки купли-продажи и т.д.).

В связи с чем, кредитору в обоснование заявленных требований необходимо представить первичные документы, подтверждающие поставку товара должнику (или третьему лицу по указанию должника), в том числе документы, подтверждающие способ и процесс доставки товара, его перевозки до должника (или иного указанному им лица), документы, подтверждающие наличие и возможность кредитора осуществить такую поставку, доказательства, подтверждающие использование полученного товара и т.п.

Тогда как, представленные заявителем в обоснование требования не могут являться надлежащими и достоверными доказательствами, подтверждающими факт поставки должнику товара и, соответственно, имеющейся у должника задолженности по ним, ввиду отсутствия доказательств наличия возможности передачи должнику товара в указанном объеме, а равно доказательств, подтверждающих учет движения товара и соответственно его приемки и исполнения договора.

Не содержат материалы дела и доказательств распоряжения должником приобретенным товаром, отражения задолженности в бухгалтерской отчетности.

Таким образом, апелляционный суд приходит к выводу о том, что кредитором не представлены достоверные доказательства, безусловно свидетельствующие о существовании права требования и, соответственно, о наличии у должника задолженности по оплате товара.

При таких обстоятельствах, в связи с отсутствием оснований для признания требования обоснованным, руководствуясь положениями статьи 270 АПК РФ, апелляционный считает определение подлежащим отмене в оспариваемой части, и принимает новый судебный акт об отказе ООО "АкваЛайф" в удовлетворении заявления о включении в реестр требований кредиторов должника.

Руководствуясь ст. ст. 176, 266 - 270, 272 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 15.03.2018 по делу N А40-35970/16 отменить в части включения в третью очередь удовлетворения реестра требований кредиторов ООО "НатурФарма" требование ООО "АкваЛайф" в размере 11522882,90 руб. основного долга, а также в размере 3622794,38 руб. неустойки.

В удовлетворении требования ООО "АкваЛайф" отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

С.А. Назарова

Судьи

А.Н. Григорьев Р.Г. Нагаев