Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 июня 2018 г. N 09АП-24597/18

г. Москва

21 июня 2018 г.

Дело N А40-8245/18

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 июня 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Н.В. Юрковой,

Судей: А.М. Елоева, Л.А. Яремчук,

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.А. Гунарь,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу акционерного общества "Кводранж"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.04.2018

по делу N А40-8245/18, принятое судьей Кастальской М.Н. (шифр судьи 153-39),

по иску акционерного общества "Мосводоканал" (ОГРН 1127747298250, адрес: 105005, г. Москва, пер. Плетешковский, 2)

к акционерному обществу "Кводранж" (ОГРН 1067759366223, адрес: 129110, г. Москва, проспект Мира, 39, стр. 2)

о взыскании денежных средств,

при участии в судебном заседании:

от истца: Бобовников М.Б. по доверенности от 31.12.2017

от ответчика: Каладжан И.Б. по доверенности от 09.01.2018

УСТАНОВИЛ:

АО "МОСВОДОКАНАЛ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к АО "КВОДРАНЖ" о взыскании платы за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения в размере 1 519 964, 69 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 03.04.2018 по делу N А40-8245/18 иск удовлетворен.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить.

Представитель истца в судебном заседании против доводов жалобы возражал, представил письменные пояснения на жалобу.

Представитель ответчика в судебном заседании доводы жалобы поддержал в полном объеме. Считает решение суда незаконным и необоснованным.

Девятый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы жалобы, исследовав и оценив представленные доказательства, заслушав представителей сторон, не находит оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы от 03.04.2018 на основании следующего.

Как следует из материалов дела, 25.03.2012 между ОАО "Мосводоканал" и ЗАО "Кводранж" заключен договор N 2002118 на отпуск воды и прием сточных вод в городскую канализацию.

АО "Мосводоканал" является правопреемником ОАО "Мосводоканал", АО "Кводранж" является правопреемником ЗАО "Кводранж".

В соответствии с частью 10 статьи 7 Федерального закона от 7 декабря 2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" (далее - Закон N 416-ФЗ) в случае, если сточные воды, принимаемые от абонента в централизованную систему водоотведения, содержат загрязняющие вещества, иные вещества и микроорганизмы, негативно воздействующие на работу такой системы, абонент обязан компенсировать организации, осуществляющей водоотведение, расходы, связанные с негативным воздействием указанных веществ и микроорганизмов на работу централизованной системы водоотведения, в размере и порядке, которые установлены правилами холодного водоснабжения и водоотведения, утвержденными Правительством Российской Федерации.

Согласно п. 2 Правил осуществления контроля состава и свойств сточных вод, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 21 июня 2013 г. N 525 (далее - Правила N 525) при осуществлении контроля состава и свойств сточных вод организация, осуществляющая водоотведение, проверяет состав и свойства сточных вод, отводимых абонентами, на соответствие нормативам допустимых сбросов загрязняющих веществ, иных веществ и микроорганизмов (далее - нормативы допустимых сбросов), и (или) лимитам на сбросы загрязняющих веществ, иных веществ и микроорганизмов (далее - лимиты на сбросы), указанным абонентами в декларации о составе и свойствах сточных вод, отводимых в централизованную систему водоотведения (далее - декларация о составе и свойствах сточных вод), и (или) нормативам водоотведения по составу сточных вод, требованиям к составу и свойствам сточных вод, установленным в целях предотвращения негативного воздействия сточных вод на работу централизованной системы водоотведения.

В соответствии с пунктом 3 Правил N 525, контроль состава и свойств сточных вод включает в себя: а) отбор проб сточных вод; б) последующий анализ отобранных проб сточных вод.

09.02.2017 истцом был произведен отбор проб сточных вод, отводимых ответчиком в централизованную систему водоотведения.

О проведении отбора проб был составлен Акт по отбору проб от 09.02.2017 г. N 2002118-1, а также Акт отбора проб на бланке аналитического центра ЗАО "Роса" от 09.02.2017 N 140761, все акты подписаны Ответчиком без замечаний.

Выполнение всех ГОСТов и методик подтверждается Актом N 2, в п.7 которого присутствует запись о выполнении данных требований, что подтверждено представителем ответчика.

Отбор проб 09.02.2017 осуществлялся в соответствии с действующим законодательством РФ, с соблюдением всех требуемых процедур и методик. Проба воды разливалась во флаконы, каждый из которых предназначен для определения одного или группы показателей. Материал флаконов соответствует требованиям, указанным в соответствующих методиках выполнения измерений (стекло, пластик). Все флаконы промаркированы: на этикетках указано назначение флакона и его индивидуальный регистрационный номер. Посуда подготовлена ЗАО "РОСА" в соответствии с требованиями ГОСТа.

Результаты отбора проб подтверждены Актами N 1 и N 2, которые содержат всю необходимую информацию в соответствии с требованиями Правил N 525 и рекомендациями разд. 6 ГОСТ 31861-2012 "Вода. Общие требования к отбору проб", ПНД Ф 12.15.1-08 "Методические указания по отбору проб для анализа сточных вод". При наличии во флаконах консервантов в акте отбора приведены соответствующие отметки (во флакон N 158, для определения металлов, консервант не добавлялся, о чем свидетельствует Акт N 2). В связи с этим, внесение в акты отбора информации о материале флаконов, объеме отобранной пробы нет необходимости.

Согласно ч. 1 ст. 46 Федерального закона от 27.12.02 г. N 184-ФЗ "О техническом регулировании" со дня вступления в силу данного закона впредь до вступления в силу соответствующих технических регламентов некоторые нормативные правовые акты Российской Федерации и нормативные документы федеральных органов исполнительной власти, подлежат обязательному исполнению, но только при соблюдении 2-х условий:

* если они устанавливают требования к продукции или к связанным с ними процессам проектирования (включая изыскания), производства, строительства, монтажа, наладки, эксплуатации, хранения, перевозки, реализации и утилизации,

* подлежат исполнению в части, соответствующей целям защиты жизни или здоровья граждан, имущества физических или юридических лиц, государственного или муниципального имущества, охраны окружающей среды, жизни или здоровья животных и растений, предупреждения действий, вводящих в заблуждение приобретателей, обеспечения энергетической эффективности.

ГОСТ 31861-2012 "Общие требования к отбору проб" и Методические указания по отбору проб для анализа сточных вод ПНД Ф 12.15.1-08 являются процедурными документами, описывающими способы, методы, условия отбора проб сточных вод (продукцией не являющихся), применительно к рассматриваемым правоотношениям перечисленным условиям не удовлетворяют и, соответственно, не являются обязательными для применения при осуществлении контроля качества сточных вод, отводимых абонентами в централизованную систему водоотведения.

Следует отметить, что требования, предусмотренные ГОСТ 31861-2012 "Общие требования к отбору проб", в любом случае являются рекомендуемыми, что следует из содержания самого документа. Данные доводы подтверждаются Определением Верховного суда РФ от 27 декабря 2017 по делу N 305-ЭС17-21607 и Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 27.10.2016 по делу N А40-30461/2016, оставленным в силе постановлением Арбитражного суда Московского округа от 17.03.2017.

Акт отбора N 1 полностью соответствует требованиям п.27 Правил N 525, а также типовой форме Акта отбора проб, утвержденной в Приложении N 2.

Довод Ответчика об аффилированности Истца и ЗАО "РОСА" не доказан.

Согласно ч. 5 ст. 30 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" анализ отобранных проб сточных вод осуществляется юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями, аккредитованными в соответствии с законодательством Российской Федерации об аккредитации в национальной системе аккредитации.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" не запрещает аффилированным участникам закупки участвовать в закупке заказчика, учредителя таких участников закупки.

ЗАО "РОСА" является самостоятельным юридическим лицом.

АО "Мосводоканал" при проведении процедуры закупки действовало в соответствии с требованиями Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" и Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Вышеуказанный довод подтверждается постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.04.2018 г. по делу N А40-206248/17-111-1859.

Порядок расчета платы за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения определен "Правилами холодного водоснабжения и водоотведения", утв. постановлением Правительства РФ от 29.07.2013 N 644.

В соответствии с подпунктом "И" п. 35 Правил N 644 абонент обязан соблюдать, в том числе, требования к составу и свойствам сточных вод, отводимых в централизованные системы водоотведения, устанавливаемые в целях предотвращения негативного воздействия на работу централизованной системы водоотведения, принимать меры по соблюдению указанных требований.

В соответствии с подпунктом "В" п. 36 Правил N 644 организация водопроводно-канализационного хозяйства (далее - ВКХ) имеет право осуществлять контроль состава и свойств сточных вод, в том числе контроль за соблюдением абонентами требований к составу и свойствам сточных вод, установленных в целях предотвращения негативного воздействия на работу централизованной системы водоотведения.

Требования к сточным водам регулируются п. 113 Правил N 644 сточные воды, принимаемые (отводимые) в централизованные системы водоотведения, должны соответствовать следующим требованиям:

б) значения показателей общих свойств сточных вод и концентраций загрязняющих веществ в сточных водах не должны превышать максимальные допустимые значения нормативных показателей общих свойств сточных вод и концентраций загрязняющих веществ в сточных водах, установленные в целях предотвращения негативного воздействия на работу централизованных систем водоотведения (далее - максимальные допустимые значения показателей и концентраций), по перечню согласно приложению N 5.

В соответствии си. 123 Правил N 644 в случае сброса, в том числе в случае указания сброса в декларации, абонентом сточных вод с превышением максимальных допустимых значений показателей и концентраций, размер платы за негативное воздействие на работу централизованной системы водоотведения без учета налога на добавленную стоимость в части превышения максимальных допустимых значений показателей и концентраций определяется по формуле (за исключением случаев исчисления платы в соответствии с пунктом 120 настоящих Правил):

П = (Макс(Кi1) + Сумм(Кi2) + Макс(Кi3) + Сумм (Ki4) +KipH + KiT + Kiлос + Kiжиры + Kinxб + Макс(Ki5)) х Т х Qnp,

где:

Макс(Кi1) - максимальные из всех значений кратностей превышения фактической концентрации i-ro загрязняющего вещества или фактического показателя свойств сточных вод абонента над максимальным допустимым значением концентрации i-ro загрязняющего вещества или показателя свойств сточных вод (далее - кратность превышения (Ki) по веществам (показателям), отнесенным к группе 1 согласно перечню, предусмотренному приложением N 5 к настоящим Правилам, -при этом кратность превышения (Ki) определяется по формуле, предусмотренной пунктом 123(1) настоящих Правил;

Сумм(Кi2) - суммарные значения кратностей превышения (Ki) по веществам (показателям), отнесенным к группе 2 согласно перечню, предусмотренному приложением N 5 к настоящим Правилам;

Макс(Кi З) - максимальные из всех значений кратностей превышения (Ki) по веществам (показателям), отнесенным к группе 3 согласно перечню, предусмотренному приложением N 5 к настоящим Правилам;

Сумм(Кi 4) - суммарные значения кратностей превышения (Ki) по веществам (показателям), отнесенным к группе 4 согласно перечню, предусмотренному приложением N 5 к настоящим Правилам;

KipH - значение кратности превышения (Ki) по водородному показателю (рН), которое принимается равным соответствующему значению коэффициента воздействия указанного показателя свойств сточных вод согласно перечню, предусмотренному приложением N 5 к настоящим Правилам;

KiT, Кiлос, Кiжиры, Kinxб - значения кратностей превышения (Ki) соответственно по температуре, летучим органическим соединениям, жирам, полихлорированным бифенилам;

Макс(Кi5) - максимальные из значений кратностей превышения (Ki) по веществам, отнесенным к группе 5 согласно перечню, предусмотренному приложением N 5 к настоящим Правилам;

Т - тариф на водоотведение, действующий для абонента, без учета налога на добавленную стоимость (руб./куб. метр);

Qnp - объем сточных вод, сброшенных абонентом через канализационный выпуск, определенный по показаниям прибора учета сточных вод либо в соответствии с балансом водопотребления и водоотведения в случаях, предусмотренных Правилами организации коммерческого учета воды, сточных вод, а в иных случаях - общий объем сточных вод за календарный месяц, в котором зафиксировано превышение максимальных допустимых значений показателей и концентраций, до следующего отбора проб организацией, осуществляющей водоотведение, но не более 3 календарных месяцев (при расчетах платы на основании результатов анализов контрольных проб сточных вод) (куб, метров).

По результатам отбора проб сточных вод, согласно протоколу исследования проб N 140761 от 15.02.2017, у Ответчика обнаружено превышения максимально допустимых значений по приложению N 5 к Правилам N 644, а именно: Цинк в концентрации 5 мг/л, при нормативе не более 1 мг/л.

Согласно п. 123(2) Правил N 644 в случае если в контрольной пробе сточных вод, отобранной организацией, осуществляющей водоотведение, значение ФКi по какому-либо показателю в 1,5 раза и более отличается от значения, заявленного абонентом в декларации, вместо указанного значения используются результаты анализа контрольных проб сточных вод. При выявлении 2 раза и более в течение календарного года в контрольной пробе сточных вод, отобранной организацией, осуществляющей водоотведение, значения ФKi по одному и тому же показателю, превышающего в 2 раза и более значение ФKi, заявленное абонентом в декларации, коэффициент воздействия (KB) согласно перечню, приведенному в приложении N 5 к настоящим Правилам, по такому показателю увеличивается в 2 раза (в период с начала календарного месяца, в котором зафиксировано 2-е или последующее превышение, до следующего отбора проб организацией, осуществляющей водоотведение, но не более чем за 3 календарных месяца).

Расчет, в соответствии с п. 123 Правил N 644, следующий:

* Счет от 31.03.2017 N 2002118-5 = 8 (коэффициент компенсации) х 19,90 (тариф на водоотведение) х 5.340,176 мЗ (объем услуг за календарный месяц) = 8 х 19,90 х 5 340,176 х 18 % (НДС) = 1.003.184 руб. 10 коп. (подробный расчет коэффициента компенсации указан в приложении к счету N 2002118-5 от 31.03.2017 г.).

* Счет от 30.04.2017 N 2002118-7 = 8 (коэффициент компенсации) х 19,90 (тариф на водоотведение) х 2.750,94 мЗ (объем услуг за календарный месяц) = 8 х 19.90 х 2.750,94 х 18 % (НДС) = 516.780 руб. 59 коп. (подробный расчет коэффициента компенсации указан в приложении к счету N 2002118-7 от 30.04.2017 г.).

Истцом произведен отбор проб сточных вод из контрольного канализационного колодца Ответчика КК-1 (точка отбора - 4160). В КК-2 (точка отбора 4161) отбор проб не производился в связи с подпором в колодце.

В соответствии с п. 29 "Правил осуществления контроля состава и свойств сточных вод", утв. постановлением Правительства РФ от 21.06.2013 N 525, Ответчик воспользовалось правом параллельного отбора проб сточных вод.

Анализ проб сточных вод со стороны Истца выполнен в ЗАО "РОСА", имеющем аттестат аккредитации в области проведения анализа сточных вод N РОСС RU.0001.510078. Анализ проб сточных вод со стороны Ответчика выполнен в Испытательном центре ЗАО "Главный контрольно-испытательный центр питьевой воды", имеющем аттестат аккредитации N ААС.А.00259, выданный Международной системой аккредитации (ILAK).

Согласно ч.5 ст. 30 Федерального закона от 07.12.2011 N 416-ФЗ "О водоснабжении и водоотведении" анализ отобранных проб сточных вод осуществляется юридическими лицами, индивидуальными предпринимателями, аккредитованными в соответствии с законодательством Российской Федерации об аккредитации в национальной системе аккредитации.

В соответствии с п.2 Правил N 644 Министерство строительства и жилищно-коммунального хозяйства Российской Федерации является уполномоченным органом по разъяснению Правил N 644.

Согласно разъяснениям Минстрой России (письмо N 3043-АТ/06) результаты отбора проб сточных вод, полученные лабораторией или испытательным центром, не аккредитованным в национальной системе аккредитации, не являются легитимными на территории Российской Федерации. Таким образом сопоставимость проб не производилась, так как результаты лаборатории ЗАО "ГИЦ ПВ" не действительны на территории РФ.

Согласно пункту 3.7 ГОСТ 31861-2012 "Вода. Общие требования к отбору проб", утв. приказом Федерального агентства по техническому регулированию и метрологии от 29.11.2012 N 1513-ст, пробы воды должны быть подвергнуты исследованию в течение сроков, указанных в п. 5.5, с соблюдением условий хранения.

При этом для большинства веществ, согласно п.5.5 ГОСТа 31861-2012, определяемых при осуществлении контроля сточных вод, срок хранения проб ограничен 1-5 сутками и только для определения металлов при определенных условиях допускается хранить пробу до 1 месяца - это максимальный срок хранения пробы (включая цинк).

Таким образом, представленный протокол N 3375/17-П от 28.04.2017 исследования резервной пробы, отобранной 09.02.2017 из контрольного канализационного колодца Ответчика, выполненный в ООО "Анкониан" (аттестат аккредитации N РОСС RU. 0001.21АЮ36) не является легитимным, так как согласно ГОСТ 31861-2012 "Вода. Общие требования к отбору проб", загрязняющее вещество "цинк" в резервной пробе имеет срок хранения 1 месяц, что также подтверждается Методикой выполнения измерений по цинку (РД 52.24.377-2008), заявленной ООО "Анкониан" в указанном выше протоколе (раздел 9 "Отбор и хранение проб").

В соответствии с п. 21 "Правил осуществления контроля состава и свойств сточных вод", утв. постановлением Правительства РФ от 21.06.2013 N 525 (далее -Правила N 525), Истец обязан любым способом уведомить абонента о проведении отбора проб сточных вод не позднее чем за 15 минут до начала процедуры отбора проб сточных вод.

Уведомление об отборе проб сточных вод N (51.6)01.09и-49/17 от 08.02.2017 отправлено на официальный электронный адрес Ответчика, а так же вручено Ответчику 09.02.2017 на руки в 09:15, отбор проб производился с 09-40 по 10-00, таким образом, Истец надлежащим образом исполнил п.21 Правил N 525.

Ответчик в апелляционной жалобе не отрицает тот факт, что Новиков Н.И. является сотрудником АО "Кводранж", а оспаривает тот факт, что Новикову Н.И. не выдавалась доверенность на представительство при отборе проб.

Согласно ч.1 ст. 182 ГК РФ полномочие может также явствовать из обстановки, в которой действует представитель.

Составление акта в присутствии представителя Ответчика, полномочие которого явствовало из обстановки, в которой он действовал, отвечает требованию составления акта в присутствии уполномоченного лица.

Вышеуказанный довод подтверждается определением Верховного Суда РФ от 06.06.2016 N 303-ЭС16-4921 по делу N А37-204/2015.

Так же следует отметить, что в силу п.20 Правил N 525 Ответчик обязан присутствовать при проведении отбора проб.

При совокупности изложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции находит доводы апелляционной жалобы несостоятельными, оснований для отмены либо изменения решения суда и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, являющихся безусловным основанием для отмены судебного акта на основании части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 266 - 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 03.04.2018 по делу N А40-8245/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

Н.В. Юркова

Судьи

А.М. Елоев Л.А. Яремчук