Постановление Двадцать первого арбитражного апелляционного суда от 21 июня 2018 г. N 21АП-1772/17

21 июня 2018 г.

Дело N А83-5528/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 14 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 июня 2018 года.

Двадцать первый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Градовой О.Г.,

судей Малышевой И.А.,

Приваловой А.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Стефаненко Ю.В.,

лица, участвующие в деле, не явились;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "КрымТеплоСеть" на решение Арбитражного суда Республики Крым от 03 апреля 2018 года по делу N А83-5528/2017 (судья Чумаченко С.А.)

по заявлению Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Республики Крым "Крымская республиканская клиническая психиатрическая больница N 1" (295006, ул. А.Невского, д. 27)

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (295000, г. Симферополь, ул. А. Невского, д.1);

заинтересованное лицо: общество с ограниченной ответственностью "КрымТеплоСеть" (295493, г. Симферополь, Московское шоссе, 11 км)

о признании незаконным решения и понуждении к выполнению определенных действий,

установил:

Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Республики Крым "Крымская республиканская клиническая психиатрическая больница N 1" (ОГРН 1159102005347 л.д. 33-34, 137-153 т. 1, далее - ГБУЗРК "КРКПБ N 1", заявитель или заказчик) обратилось в Арбитражный суд Республики Крым (далее суд первой инстанции) с заявлением о признании недействительным решения по делу N 06/184-17-РНП от 07.02.2017 Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Крым и городу Севастополю (ОГРН 1149102010606, далее - Крымское УФАС России) об отказе во включении в реестр недобросовестных поставщиков информации об обществе с ограниченной ответственностью "КрымТеплоСеть" (ОГРН 1149102044563 - л.д. 103-107 т. 3, далее ООО "КрымТеплоСеть" или поставщик).

Требования мотивированы тем, что поставщик не выполнил в установленные сроки поставку угля в полном объеме, что стало основанием для принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, которое направлено поставщику, но последний допущенное нарушение условий контракта не устранил; это является основанием для включения сведений о поставщике в Реестр недобросовестных поставщиков (далее - РНП), Крымским УФАС России решение об отказе во включении поставщика в РНП принято без учета этих обстоятельств (л.д. 6-9 т. 1).

Первоначально, принятым 07.07.2017 решением суда первой инстанции отказано в удовлетворении заявленных требований (л.д. 87-99 т.2), 22.11.2017 постановлением Двадцать первого арбитражного апелляционного суда (далее суд апелляционной инстанции) этот судебный акт отменен, требования удовлетворены (л.д. 53-60 т.2). Но постановлением Арбитражного суда Центрального округа от 02.02.2018 названные судебные акты отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции, так как в деле отсутствует полный текст обжалуемого решения Крымского УФАС России (л.д. 135-137 т.3).

При новом рассмотрении дела судом первой инстанции выполнены указания суда кассационной инстанции, истребовано и приобщено к делу решение Крымского УФАС России (предмет обжалования) в полном объеме.

По итогам нового рассмотрения судом первой инстанции принято решение, которым требования удовлетворены, решение Крымского УФАС России признано недействительным, на Крымское УФАС России возложена обязанность включить в РНП сведения об ООО "КрымТеплоСеть", с Крымского УФАС России в пользу заявителя взысканы понесенные судебные расход в виде уплаченной при подаче заявления государственной пошлины в сумме 3.000 руб., (л.д.36-50 т. 5).

Судебный акт мотивирован тем, что заказчик правомерно в одностороннем порядке отказался от исполнения контракта из-за несвоевременного выполнения ООО "КрымТеплоСеть" поставки угля, процедура извещения поставщика о принятом заказчиком решении не нарушена, поставщик надлежащими доказательствами не доказал наличия форс-мажорных обстоятельств, из-за которых он не выполнил условия государственного контракта, решение Крымского УФАС России об отказе во включении поставщика в РНП не основано на доказанных обстоятельствах наличия форс-мажорных обстоятельств.

ООО "КрымТеплоСеть" подало апелляционную жалобу, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и отказать в удовлетворении заявленных требований по тем основаниям, что судебный акт принят с нарушением норм материального права, изложенные в нем выводы не соответствуют обстоятельствам дела. В апелляционной жалобе указано на то, что ООО "КрымТеплоСеть" не поставил заказчику уголь в полном объеме из-за запрета на перевозку грузов паромной переправой на территорию Республики Крым ввиду неблагоприятных погодных условий (л.д. 72-77 т.5).

Из отзыва на апелляционную жалобу следует, что заказчик не согласен с такими доводами, так как запрет на перевоз груза через паромную переправу на территорию Республики Крым действовал не постоянно, поставщик имел возможность поставить уголь в период, когда такого запрета не было; при заключении государственного контракта поставщик был обязан и имел возможность предусмотреть особенности доставки грузов на территорию Республики Крым через паромную переправу в осенне-зимний период; поставщик имел необходимое количество угля для полного выполнения условий государственного контракта, о чем свидетельствуют его взаимоотношения с ООО "Ингидротех" (л.д. 96-99 т. 5).

В судебное заседание представители участников не явились.

О месте и времени судебного заседания извещены определением от 16.05.2018, копии которого получили 21.05.2018 заявитель и Крымское УФАС России, что подтверждается почтовыми уведомлениями (л.д. 64-66 т. 5).

17.05.2018 информация о судебном заседании размещена на официальном сайте Двадцать первого арбитражного апелляционного суда (далее - суд апелляционной инстанции), о чем к делу приобщены доказательства (л.д. 67 т.5).

Корреспонденция, направленная по юридическому адресу ООО "КрымТеплоСеть" почтой возвращена за истечением срока хранения (л.д. 105-107 т.5). О начавшемся судебном процессе этот участник извещен, о чем свидетельствуют доказательства вручения процессуальных документов суда первой инстанции и поданная им апелляционная жалоба.

В соответствии с пунктом 2 части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ), статьей 165.1 Гражданского кодекса Российской Федерации, пунктом 63 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 23 июня 2015 года N 25 "О применении судами некоторых положений раздела I части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" данный участник считаются извещенным надлежащим образом о времени и месте судебного заседания.

Учитывая эти обстоятельства, необязательность явки в судебное заседание представителей участников дела, достаточность доказательств для рассмотрения дела, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд определил: рассмотреть дело без участия в судебном заседании неявившихся представителей.

В соответствии со статьями 67, 268 АПК РФ суд апелляционной инстанции исследовал доказательства в совокупности и установил следующие обстоятельства.

07.02.2017 (полный текст изготовлен 10.02.2017) Комиссией по контролю в сфере закупок города федерального значения Севастополя Крымского УФАС России (далее - Комиссия Крымского УФАС России) по делу N 06/184-17-РНП в присутствии представителей заказчика и поставщика рассмотрено заявление заказчика о включении в РНП сведений о поставщике (л.д. 14-16, 108-110 т.1) и принято решение N 06/958 об отказе во включении в РНП информации об ООО "КрымТеплоСеть" (л.д.9-15 т.4).

Данное решение мотивировано тем, что поставщик не исполнил обязательства ввиду непреодолимой силы - запрет из-за плохих погодных условий на перевозку через паромную переправу грузов в Республику Крым.

Из дела N 06/184-17-РНП Крымского УФАС России (л.д. 38-142 т. 4) и представленных суду первой инстанции документов следуют обстоятельства заключения, исполнения и расторжения контракта.

04.10.2016 по итогам электронного аукциона между заказчиком - ГБУЗРК "КРКПБ N 1", и поставщиком - ООО "КрымТеплоСеть", в форме электронного документа заключен контракт N2016.279152 на поставку 200т угля марки ДО 25-50 по спецификации N 1 на общую сумму 999.997 руб. (включая НДС) для нужд заказчика по адресу: с. Александровка Белогорского района Республики Крым, ул. Садовая, 1. Поставка должна быть выполнена партиями - в течение 10-ти дней с момента подачи заказчиком заявки (л.д. 140-149, 17-26, 64-69, 120-128 т.1).

11.11.2016 заказчик в электронной форме направил поставщику заявку на поставку 200 т угля (л.д. 26-27, 118-119 т.1).

Поставщик частично исполнил заявку - поставил 24.11.2016 40 т угля, чего стороны не оспаривают.

25.11.2016 заказной корреспонденцией заказчиком направлена поставщику претензия от 24.11.2016 N 5843 о недопоставке угля и необходимости уплатить штрафные санкции, пеню (л.д. 28-30, 115-117 т.1).

Претензия не исполнена и 160 т угля не поставлено, чего стороны контракта не оспаривают.

22.12.2017 заказчик принял решение об одностороннем отказе от исполнения названного контракта из-за непоставки товара в течение 7 календарных дней после срока поставки (л.д. 31-32, 111-112 т. 1, 55-56 т.2).

Это решение заказчика 23.12.2016 опубликовано на официальном сайте http://zakupki.gov.ru (л.д. 129-132 т.1) и 22.12.2016 направлено заказной корреспонденцией по юридическому адресу поставщика и получено им 12.01.2017, что подтверждает почтовые квитанция и уведомление, отчет об отслеживании (л.д. 32, 113-114 т.1, 57-59 т.2).

После получения этого решения поставщик допущенные нарушения контракта не устранил.

23.01.2017 на официальном сайте http://zakupki.gov.ru размещена информация о расторжении названного контракта ввиду одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта, 25.01.2017 заказчик обратился в Крымский УФАС России с заявлением о включении поставщика в РНП (л.д. 39-41 т.4).

Этот односторонний отказ заказчика от исполнения контракта в судебном порядке поставщиком не оспорен.

В подтверждение отсутствия вины в неисполнении условий контракта поставщик представил сообщения ОАО "РЖД" о периодических запретах на перевоз грузов через паромную переправу на территорию Республики Крым, в том числе в периоды: с 29.11.2016 - до 02.12.2016, с 11.12.206 - до отмены, с 25.12.2016 - до отмены, с 06.01.2017 - до отмены (л.д. 38-39, 76-77 т.1, 5-6, 9, 63-64 т.2, 121, 123-124 т.3), которые приходятся на период с 25.11.2016 (начало неисполнения контракта и направления заказчиком претензии) и до 23.01.2017 (истечение 10-ти дней с момента получения поставщиком решения заказчика об одностороннем отказе).

Иные сообщения о запрете на перевоз грузов через паромную переправу суд апелляционной инстанции не принимает во внимание, так как они касаются периода за рамками начала неисполнения поставщиком контракта и до его расторжения.

В соответствии с частью 9 статьи 95 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" N 44-ФЗ от 05.04.2013 (ред. от 28.12.2016, действовавшей на день принятия Крымским УФАС России оспариваемого решения, далее - Закон N 44-ФЗ) заказчик вправе принять решение об одностороннем отказе от исполнения контракта по основаниям, предусмотренным Гражданским кодексом Российской Федерации для одностороннего отказа от исполнения отдельных видов обязательств, при условии, если это было предусмотрено контрактом.

Подпунктом 9.5.1, пунктом 2.1 заключенного контракта предусмотрено право заказчика отказаться в одностороннем порядке от исполнения контракта в случае, если поставщик не поставил товар в течение 7 календарных дней после истечения 10 дней с момента подачи заявки.

Как установлено, заказчик подал заявку 11.11.2016, до 26.11.2016 поставщик должен был поставить 200 т угля, поставил 24.11.2016 40 т угля, к 02.12.2016 оставшуюся партию угля не поставил, в связи с чем к 22.12.2016 заказчик получил право на односторонний отказ от исполнения контракта.

Часть 2 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации (часть первая) от 30.11.1994 N 51-ФЗ (ред. от 03.07.2016, действовавшей на дату принятия заказчиком решения об одностороннем отказе от исполнения контракта, далее ГК РФ) предусматривает право одной из сторон договора требовать расторжение договора при существенном нарушении договора другой стороной, таким существенным нарушением признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

Из представленных доказательств следует, что заказчик рассчитывал в отопительный сезон получить необходимое количество угля для отопления медицинского учреждения, расположенного за пределами города, в населенном пункте - селе Александровка, однако из-за непоставки большей части угля лишился того, на что рассчитывал при заключении контракта. А потому его решение об одностороннем отказе от исполнения контракта основано на нормах закона и соответствует возникшим обстоятельствам, подтвержденным доказательствами.

В соответствии с пунктом 1 статьи 401 ГК РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности; лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Пунктом 2 названной статьи бремя доказывания отсутствия вины возложено на лицо, нарушившее обязательство.

Поставщик не доказал тех обстоятельств, что в период с 24.11.2016 и по 23.01.2017 160 т угля, предназначенные для поставки по названному контракту, были готовы к отгрузке через паромную переправу на территорию Республики Крым.

Представленные доказательства о введенных ОАО "РЖД" в названный период запретов на перевозку грузов через паромную переправу на территорию Республики Крым также свидетельствуют о том, что такие запреты не были постоянными.

Кроме того, представленные поставщиком запреты на перевозку грузов через паромную переправу, которые были введены до заключения сторонами названного контракта, также свидетельствую о том, что поставщику было известно о возможных запретах на перевозку из-за погодных условий в осенне-зимний период.

Все эти обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что поставщик не проявил той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, он не принял всех мер для надлежащего исполнения обязательства, а потому не доказал отсутствие его вины в неисполнении условий контракта.

Часть 3 статьи 401 ГК РФ предусматривает освобождение от ответственности лица при осуществлении предпринимательской деятельности за неисполнение (ненадлежащее исполнение) обязательства, если это лицо докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств.

Поставщик и Крымский УФАС России невозможность поставки угля из-за периодических запретов перевозки грузов через паромную переправу ошибочно оценили как невозможность исполнения обязательства вследствие непреодолимой силы.

Эта оценка не согласуется с данными в пункте 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" от 24.03.2016 N 7 (ред. от 07.02.2017) разъяснении о том, что требование чрезвычайности подразумевает исключительность рассматриваемого обстоятельства, наступление которого не является обычным в конкретных условиях; непредотвратимым является обстоятельство - если любой участник гражданского оборота, осуществляющий аналогичную с должником деятельность, не мог бы избежать наступления этого обстоятельства или его последствий.

Из приведенных выше обстоятельств следует, что чрезвычайных и непреодолимых обстоятельств для неисполнения поставщиком обязательств не было, неблагоприятные погодные условия в этот период являются обычным явлением, временные запреты на перевозку грузов носили периодический характер, поставщик имел возможность в период отсутствия такого запрета поставить заказчику товар.

Доказательства принятия и извещения поставщика о решении заказчика об одностороннем отказе от исполнения контракта подтверждают соблюдение заказчиком процедуры расторжения контракта. Нарушения этой процедуры не установлено и при рассмотрении дела Крымским УФАС России.

Иные доводы поставщика о его извещении заказчика о невозможности исполнения контракта, обращение в Минтранс Крыма и к другим поставщикам о продолжении договорных отношений, предложение заказчику расторгнуть контракт по взаимному согласию сторон не влияют на оценку обстоятельств, в том числе и потому, что такие действия поставщик принимал после публикации информации в системе Интернет сведений об одностороннем отказе заказчика от исполнения контракта; эти действия не свидетельствуют о готовности груза к отправке через паромную переправу и о постоянном запрете на такую перевозку.

Статьей 104 Закона N 44-ФЗ установлено:

часть 2 - в РНП включается информация о поставщиках, с которыми контракты расторгнуты в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта в связи с существенным нарушением ими условий контрактов;

часть 6 - в случае одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта заказчик в течение трех рабочих дней с даты расторжения контракта направляет в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, а также в письменной форме обоснование причин одностороннего отказа заказчика от исполнения контракта;

часть 7 - в течение десяти рабочих дней с даты поступления документов и информации, указанных в частях 4-6 настоящей статьи, федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, осуществляет проверку содержащихся в указанных документах и информации фактов; в случае подтверждения достоверности этих фактов федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок, включает информацию, предусмотренную частью 3 настоящей статьи, в РНП в течение трех рабочих дней с даты подтверждения этих фактов.

Аналогичные положения предусмотрены Правилами ведения реестра недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей), утвержденными Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1062 (ред. от 25.12.2014, далее - Правила N 1062).

Кроме того, пунктами 10-12 Правил N 1062 установлено, что уполномоченный орган проверяет наличие информации и документов, представленных заказчиком в соответствии с пунктом 9 настоящих Правил, на наличие фактов, подтверждающих недобросовестность поставщика; и в случае подтверждения достоверности указанных фактов уполномоченный орган выносит решение о включении информации о недобросовестном поставщике в реестр, в ином случае уполномоченный орган выносит решение об отказе во включении информации о поставщике в реестр.

Как следует из пункта 42 Обзора судебной практики применения законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (утвержден Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 28 июня 2017 года), необоснованный отказ антимонопольного органа во включении указанных участников закупок в РНП прямым образом затрагивает права заказчика, поскольку участие таких лиц в последующих закупках не позволит заказчику с оптимальными издержками добиться "заданных результатов", приведет к неэффективному использованию бюджетных средств и нарушению конкуренции.

Из правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации, приведенных в Постановлении от 24 июня 2009 года N 11-П, следует, что в силу статей 17 (часть 3) и 55 (часть 3) Конституции Российской Федерации исходящее из принципа справедливости конституционное требование соразмерности установления правовой ответственности предполагает в качестве общего правила ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и ее дифференциацию в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

Приведенные выше правовые позиции, исходя из публично-правового характера правоотношений между антимонопольным органом и хозяйствующим субъектом, в полной мере применимы и к такому способу правового воздействия на нарушителя как включение поставщика в РНП.

Исходя из изложенного Крымским УФАС России решение об отказе во включении в РНП принято с нарушением указанных норм законодательства и без доказательств обстоятельств, послуживших основанием для принятия такого решения (в частности, наличия форс-мажорных обстоятельств или отсутствия вины поставщика в неисполнении контракта); такое решение Крымского УФАС России нарушает права заказчика, и потому обоснованно, без нарушений норм материального и процессуального права признано судом первой инстанции незаконным. Избранный судом первой инстанции способ восстановления нарушенного права заказчика соответствует характеру возникших правоотношений и требований закона. Изложенные в решении суда первой инстанции выводы соответствуют обстоятельствам дела. Иных оснований для отмены судебного акта не установлено. Апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

В соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации (часть вторая) от 05.08.2000 N 117-ФЗ (ред. от 23.04.2018, далее НК РФ) по рассматриваемым арбитражными судами делам о признании решений и действий (бездействия) государственных органов незаконными государственная пошлина для организаций уплачивается в размере 3.000 рублей.

Пункт 12 части 1 статьи 333.21 НК РФ устанавливает, что при подаче апелляционной жалобы на решения арбитражного суда государственная пошлина уплачивается в размере 50 процентов размера государственной пошлины, подлежащей уплате при подаче искового заявления неимущественного характера.

Таким образом, заявитель при подаче апелляционной жалобы излишне уплатил 1500 руб. государственной пошлины, которые подлежат возврату из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Двадцать первый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Решение Арбитражного суда Республики Крым от 03 апреля 2018 года по делу N А83-5528/2017 оставить без изменения.

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "КрымТеплоСеть" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "КрымТеплоСеть" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы в сумме 1500,00 рублей (одна тысяча пятьсот руб. 00 коп.), перечисленную по платежному поручению от 26.04.2018 N 71, уплаченную через АО "Банк ЧБРР".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия. Днем принятия постановления считается изготовление постановления в полном объеме. Постановление может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня его принятия в полномочный арбитражный суд кассационной инстанции через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

О.Г. Градова

Судьи

И.А. Малышева А.В. Привалова