Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 июня 2018 г. N 15АП-6789/18

город Ростов-на-Дону

26 июня 2018 г.

дело N А53-6168/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 21 июня 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 июня 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Новик В.Л.,

судей Величко М.Г., Шапкина П.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Коноплевым И.А., при участии:

от истца - представитель Недоруб А.В. по доверенности от 09.01.2018, паспорт;

от ответчика - представитель Гуртовой И.Б по доверенности от 16.01.2018, паспорт; представитель Григорьян Л.Н. по доверенности от 03.05.2018, паспорт;

от третьего лица - Хачатурян Г.Н., паспорт;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Акцент" на решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.03.2018 по делу N А53-6168/2017 по иску общества с ограниченной ответственностью "Акцент" (ИНН 6161073593, ОГРН 1156196044113) к ответчику - обществу с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительное управление" (ИНН 6162053261, ОГРН 1086162000220), при участии третьего лица - индивидуального предпринимателя Хачатуряна Григория Нориковича о взыскании задолженности и процентов за пользование чужими денежными средствами и дело по иску общества с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительное управление" к обществу с ограниченной ответственностью "Акцент" о взыскании стоимости излишне израсходованного или невозвращенного материала, принятое в составе судьи Украинцевой Ю.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Акцент" (далее - истец, ООО "Акцент") обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительное управление" (далее - ответчик, ООО "РСУ") о взыскании задолженности и процентов в общей сумме 17 631 040 руб., возникших в результате ненадлежащего исполнения обязательств по договорам субподряда N 6сб от 16.08.2016, N 7сб от 23.08.2016, N 8сб от 23.08.2016.

Исковые требования мотивированы ненадлежащим исполнением ответчиком принятых на себя обязательств по договорам субподряда N 6сб от 16.08.2016, N 7сб от 23.08.2016, N 8сб от 23.08.2016.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечен индивидуальный предприниматель Хачатурян Григорий Норикович.

Определением суда от 03.11.2017 дела N А53-6168/2017 и N А53-21213/2017 (по иску ООО "РСУ" к ООО "Акцент" о взыскании стоимости излишне израсходованного или невозвращенного материала по договорам подряда в размере 10 567 382 руб.) объединены для совместного рассмотрения с присвоением делу N А53-6168/2017.

Решением Арбитражного суда Ростовской области от 12.03.2018 с общества с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительное управление" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Акцент" взыскана задолженность в размере 3 656 245 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами, начисленные за период с 03.02.2017 по 01.03.2018 в размере 347 017, 69 руб., а также судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 25 239 руб. Судом указано, что взыскание процентов за пользование чужими денежными средствами производить, начиная с 02.03.2018 до момента фактического погашения суммы задолженности в порядке, предусмотренном статьей 395 Гражданского кодекса Российской Федерации. В остальной части иска отказано, с общества с ограниченной ответственностью "Акцент" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительное управление" взыскана задолженность в размере 8 784 436 руб. и судебные расходы по уплате государственной пошлины в размере 66 345 руб. В остальной части иска отказано. Обществу с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительное управление" из федерального бюджета возвращена государственная пошлина в размере 7 786 руб. Произведен зачет удовлетворенных требований сторон и расходов по уплате государственной пошлине. С общества с ограниченной ответственностью "Акцент" в пользу общества с ограниченной ответственностью "Ремонтно-строительное управление" взыскана задолженность в размере 4 822 279, 31 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Акцент" обжаловало его в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, просило решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме. В обоснование жалобы заявителем приведены следующие доводы. Судом первой инстанции принято решение о правах и обязанностях лиц, не привлеченных к участию в деле, в мотивировочной части решения содержатся выводы, влияющие на права и обязанности ООО "РСТ-Строй", которое не привлечено к рассмотрению настоящего спора. При расчете стоимости работ, выполненных истцом, в решении суда первой инстанции не учтены выполненные работы, общей стоимостью 1 239 665 руб. Кроме того, апеллянт ссылается на нарушение судом первой инстанции норм процессуального права, выразившееся в том, что в определении суда от 30.05.2017 отсутствовало указание на фамилию, имя и отчество эксперта, которому руководителем экспертного учреждения (организации) будет поручено проведение экспертизы. Из жалобы также следует, что вывод суда первой инстанции о том, что материалы от ООО "РСУ" передавались ООО "Акцепт" по товаротранспортным накладным, противоречит обстоятельствам дела. Судом первой инстанции также не дана оценка следующим обстоятельствам: ИП Хачатрян Г.Н. начал работать на строительном объекте намного ранее чем ООО "Акцент" заключило договор субподряда N 6 сб от 16.08.2016 и приступило к выполнению своей части работ. От имени ООО "Акцент" на строительном объекте действовал Меликов С.А., который выполнял организационную и контрольную функцию за производством работ. Фактически Меликов С.А. выполнял функции прораба от ООО "Акцент". Пояснения третьего лица ИП Хачатрян Г.Н. не могут иметь объективный характер, по мнению заявителя, поскольку он фактически материально зависит от общества "РСУ". Вывод суда первой инстанции о том, что Журнал производства работ на строительном объекте и Акты освидетельствования скрытых работ свидетельствуют о выполнении Хачатуряном Г.Н. работ по заданию общества "Акцент" противоречит объективным обстоятельствам, следующим из содержания этих документов. Наличие "номинального" договора субподряда N 11сб от 01.08.2016 не создает обязательство у ИП Хачатуряна Г.Н. действовать от имени и в интересах ООО "Акцент". Данный договор, как следует из жалобы, не предоставляет полномочия предпринимателю Хачатуряну Г.Н. на получение строительных материалов или иных материальных ценностей от имени ООО "Акцент". Суд первой инстанции при расчете перерасходованного материала, учитывал большое количество материала, который не мог быть использован ООО "Акцент", так как оно завершило работы с использованием материала. Апеллянт также полагает, что между экспертом Марченко В.В. и ООО "РСУ" имеются тесные взаимоотношения, которые дают основания сомневаться в его беспристрастности или отсутствии заинтересованности в исходе дела. Экспертиза N 41-17 от 11.09.2017 (N 1) фактически осуществлялась неизвестными и неуполномоченными лицами. При отборе контрольных образцов при проведении экспертизы N 1 не были произведены георадиолакационные измерения. Апеллянт полагает заключение экспертизы N 41-17 от 11.09.2017 недопустимым доказательством по делу. Кроме того, судом первой инстанции, как следует из жалобы, неверно используется способ определения стоимости работ по устройству дорожной одежды. Судом также не дана оценка отчету истца об израсходованных материалах, который полностью опровергает перерасход материала.

В отзыве на апелляционную жалобу общество "РСУ" указало, что вопреки доводам ООО "Акцент", из содержания состоявшегося по настоящему делу решения не усматривается, что оно затрагивает права, законные интересы ООО "РСТ-Строй" или возлагает на это лицо какие-либо обязанности. В данном случае спор касается двух самостоятельных хозяйствующих субъектов по требованиям, вытекающим из заключённых ими договоров субподряда. Обжалуемое решение суда первой инстанции не содержит выводов о правах ООО "РСТ-Строй" относительно предмета спора, не возлагает на данное общество какие-либо обязанности. На основании положений договоров субподряда и протоколов согласования твердой цены N 1 к ним субподрядчик должен выполнить все работы по строительству межпоселковой автомобильной дороги общего пользования на объекте; Подъезд к х. Веселовский от сл. Семено-Камышенская (км 0+000 - км 3+200) в Чертковском районе Ростовской области согласно договору от 16.08.2016 N бсб, все работы по капитальному ремонту автомобильной дороги по ул. Молодежной в п. Октябрьский согласно договору от 23.08.2016 N 7сб и все работы по капитальному ремонту автомобильной дороги по ул. Южная в п. Гигант согласно договору от 23.08.2016 N 8сб, при этом стоимость всех этих работ будет определяться на основании протоколов согласования твердой цены N 1 к договорам субподряда. Поскольку договорами субподряда предусмотрен способ определения цены по ним, оснований для применения пункта 3 статьи 424 Гражданского кодекса Российской Федерации, по мнению ответчика, не имеется. Из определения Арбитражного суда Ростовской области от 30.05.2017 следует, что сведения об экспертах в нем содержатся. На момент вынесения Арбитражным судом Ростовской области определения от 30.05.2017 о приостановлении производства по делу кандидатуры экспертов, которым будет поручено проведение судебной экспертизы, были установлены. ООО "Акцент" заявление об отводе эксперту Марченко В.В. после приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы не заявлено. Не является соответствующим фактическим обстоятельствам дела, и довод апеллянта о том, что получал материал Хачатурян Г.Н., а не ООО "Акцент". Хачатурян Г.Н. строительный материал принимал в месте производства работ, а получал его ООО "Акцент". За счет строительного материала, поступавшего на объект по товаротранспортным накладным, ООО "Акцент" выполняло работы по договору субподряда от 16.08.2016 N 6 сб. Иной строительный материал в место производства работ не поступал. Как указано в отзыве, в качестве доказательств того, что Хачатурян Г.Н. при производстве работ от 16.08.2016 N 6 сб действовал по заданию и в интересах ООО "Акцент", третьим лицом также были представлены: договор от 01.08.2016 N 11 сб, договоры на оказание услуг спецтехники от 01.06.2016 N 12, от 01.08.2016 N 13-N26, акт сверки, акт взаимозачета от 17.03.2017, письмо из СПК имени Карла Маркса от 20.09.2017 N 265, согласно которому Хачатурян Г.Н. был производителем работ от имени ООО "Акцент" по заключенным с ним договорам от 05.04.2016 N 1, N 2 и N 3. Довод ООО "Акцент" о том, что Хачатурян Г.Н. составляя и подписывая исполнительную документацию (акты скрытых работ, журнал производства работ), действовал в своих интересах или в интересах ООО "РСУ", но не по заданию и в интересах ООО "Акцент" противоречит обстоятельствам дела. Работы, выполненные Хачатуряном Г.Н., в соответствии с актом по форме КС-2 от 03.12.2016 N 1 предъявлены ООО "Акцент", как выполненные им, к приемке и оплате ООО "РСУ", что свидетельствует о выполнении работ на указанном объекте Хачатуряном Г.Н. именно по заданию ООО "Акцент" и в его интересах, а также о противоречивости самой позиции апеллянта по делу, в связи с чем ее нельзя учитывать, по мнению ответчика, при рассмотрении спора. ООО "Акцент" в нарушение принципа добросовестного осуществления процессуальных прав утверждает о завершении работ на объекте 22.11.2016, несмотря на то, что в действительности знает и о фактах выполнения работ позже данного срока, и о фактах устранения недостатков после завершения работ на указанном объекте по причине некачественного их выполнения, на что ООО "РСУ" также предоставлялся строительный материал. Вопреки доводам апеллянта расчет стоимости работ по устройству дорожной одежды, произведенный судом, является верным, обоснованным и отвечающим условиям заключенных между сторонами договоров.

Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19.06.2018 в составе суда произведена замена судьи Барановой Ю.И. на судью Величко М.Г. в связи с нахождением судьи Барановой Ю.И. в отпуске.

В соответствии с частью 5 статьи 18 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации после замены судьи рассмотрение апелляционной жалобы начато сначала.

Представитель истца в судебном заседании доводы жалобы поддержал, пояснил, что спорные работы выполнены, материалы от имени ответчика получало третье лицо, поддержал ранее заявленное ходатайство о назначении по делу повторной экспертизы.

Представитель ответчика в судебном заседании отклонил доводы жалобы, пояснил, что на спорном объекте работы выполнял только истец, Хачатурян Г.Н. принимал материалы на спорном объекте и выполнял работы от имени истца.

Хачатурян Г.Н. в судебном заседании отклонил доводы жалобы, указал, что истец работы на спорном объекте не выполнял.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены принятого по делу решения ввиду следующего.

Между ООО "Акцент" (субподрядчик) и ООО "РСУ" (подрядчик) были заключены договоры субподряда от 16.08.2016 N 6сб, от 23.08.2016 N 7сб и от 23.08.2016 N 8сб.

По условиям договора от 16.08.2016 N 6сб, субподрядчик обязуется выполнить по заданию подрядчика работы по строительству межпоселковой автомобильной дороги общего пользования на объекте: Подъезд к х. Веселовский от сл. Семено-Камышенская (км 0+000 - км 3+200) в Чертковском районе Ростовской области, а подрядчик обязуется принять и оплатить работы.

В рамках договора от 23.08.2016 N 7сб субподрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по капитальному ремонту автомобильной дороги по ул. Молодежной в п. Октябрьский, а подрядчик также принять и оплатить эти работы.

По договору от 23.08.2016 N 8сб субподрядчик должен был выполнить работы по капитальному ремонту автомобильной дороги по ул. Южная в п. Гигант, которые подрядчик обязался принять и оплатить.

В соответствии с пунктом 1.1 договоров работы должны были выполняться субподрядчиком с использованием механизмов подрядчика.

Сторонами согласовано, что стоимость работ, поручаемых субподрядчику по договорам, определяется на основании протоколов согласования твердой цены N 1, в том числе НДС 18% и в силу пункта 4.3 договоров изменение стоимости работ допускается только в случае изменения объема выполненных работ после заключения дополнительного соглашения к настоящему договору, подписанного обеими сторонами (пункт 4.1 договоров).

Оплата работ по договорам на основании пункта 4.2 производится согласно подписанным сторонами форм КС-2 и КС-3 и выставленным счетам к оплате.

Сторонами дополнительно согласованы цены работ путем подписания протоколов согласования твердой цены (приложение N 1 к договору субподряда N 6сб от 16.08.2016).

По договору субподряда N 6сб от 16.08.2016 сторонами согласовано, что устройство дорожной одежды согласно проектно-сметной документации будет стоить 80 руб. за метр квадратный, монтаж и демонтаж водопропускной трубы будет стоить 30 000 руб. за штуку.

В отношении договора субподряда N 7сб от 23.08.2016 сторонами согласовано, что устройство дорожной одежды согласно проектно-сметной документации будет стоить 90 руб. за метр квадратный, устройство тротуара согласно проектно-сметной документации будет стоить 100 руб. за метр квадратный, устройство бортового камня БР.100.20.8 будет стоить 130 руб. за метр погонный, устройство бортового камня БР.100.30.15 будет стоить 220 руб. за метр погонный.

По договору субподряда N 8сб от 23.08.2016 согласовано, что устройство дорожной одежды согласно проектно-сметной документации будет стоить 90 руб. за метр квадратный, устройство тротуара согласно проектно-сметной документации будет стоить 100 руб. за метр квадратный, устройство бортового камня БР.100.20.8 будет стоить 130 руб. за метр погонный. Субподрядчик в обоснование своих исковых требований указал, что им надлежащим образом выполнены работы по договору субподряда от 16.08.2016 N 6сб на сумму 10 183 720 руб., по договору субподряда от 23.08.2016 N 7сб на сумму 2 277 560 руб., по договору субподряда от 23.08.2016 N 8сб на сумму 2 956 205 руб., о чем ООО "Акцент" неоднократно направлялись в адрес ООО "РСУ" акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3, которые подрядчик не подписал и мотивированного отказа, на которые не предоставил.

В обоснование заявленных требований истец ссылается на передачу выполненных им работ от ООО "РСУ" конечному заказчику и заключенные им с ООО "РСТ-Строй" договоры от 18.08.2016 N 34, от 25.08.2016 N 35, от 25.08.2016 N 36, для выполнения работ по спорным договорам субподряда, а также акты о приемке выполненных работ по ним, подписанные ООО "Акцент" и ООО "РСТ-Строй".

Кроме того, как пояснил истец, для выполнения работ по договору субподряда N 7сб от 23.08.2016, N 8сб от 23.08.2016 ООО "Акцент" была привлечена специальная техника для выполнения соответствующих работ и оказаны следующие услуги:

- услуги экскаватора-погрузчика для выполнения работ по договору субподряда N 7сб от 23.08.2016 в количестве 349,5 часов на сумму 595 650 руб.;

- услуги манипулятора для выполнения работ по договору субподряда N 8сб от 23.08.2016, в количестве 2 часов на сумму 13 200 руб.;

- услуги грейдера для выполнения работ по договору субподряда N 8сб от 23.08.2016, в количестве 81 часа на сумму 182 250 руб.;

- услуги перевозки нарезчика (ГАЗ) для выполнения работ по договору субподряда N 8сб от 23.08.2016, в количестве 1 часа на сумму 9 600 руб.;

- услуги трактора нарезчика МТЗ для выполнения работ по договору субподряда N 8сб от 23.08.2016, в количестве 16 часов на сумму 19 200 руб.;

- услуги водовозки для катков для выполнения работ по договору субподряда N 8сб от 23.08.2016, в количестве 5 суток на сумму 18 000 руб.;

- услуги погрузчика (установка знаков) для выполнения работ по договору субподряда N 8сб от 23.08.2016 в количестве 2 часов на сумму 2 400 руб.;

- услуги погрузчика Амкодор для выполнения работ по договору субподряда N 8сб от 23.08.2016 в количестве 64 часа на сумму 115 200 руб.;

- услуги Камаза 117 для выполнения работ по договору субподряда N 8сб от 23.08.2016 в количестве 3 смены на сумму 21 600 руб.;

- услуги грейдера 2 для выполнения работ по договору субподряда N 8сб от 23.08.2016, в количестве 150 часов на сумму 337 500 руб.;

- услуги вышки для выполнения работ по договору субподряда N 8сб от 23.08.2016, в количестве 32 часов на сумму 33 600 руб.;

- услуги подъемного крана Камаз для выполнения работ по договору субподряда N 8сб от 23.08.2016, в количестве 38 часов на сумму 74 100 руб.;

- услуги подъемного крана ЗИЛ для выполнения работ по договору субподряда N 8сб от 23.08.2016, в количестве 48 часов на сумму 79 200 руб.;

- услуги трактора МТЗ для выполнения работ по договору субподряда N 8сб от 23.08.2016, в количестве 24 часов на сумму 28 800 руб.;

- услуги погрузчика для выполнения работ по договору субподряда N 8сб от 23.08.2016 в количестве 8 часа на сумму 15 600 руб.;

- услуги Камаза 052 для выполнения работ по договору субподряда N 8сб от 23.08.2016 в количестве 627 часов на сумму 489 060 руб.;

- услуги Камаза 423 для выполнения работ по договору субподряда N 8сб от 23.08.2016 в количестве 575 часов на сумму 448 500 руб.

Общая стоимость оказанных услуг составила 2 483 460 руб.

Обществом "Акцент" сопроводительным письмом N 2 от 31.01.2017 в адрес ответчика были направлены счета-фактуры и передаточные документы для подписания и оплаты.

Ссылаясь на отсутствие оплаты выполненных работ по спорным договорам общество с ограниченной ответственностью "Акцент" обратилось в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции верно квалифицировал спорные правоотношения сторон, определил предмет доказывания по делу и применимые нормы материального права.

При рассмотрении данного спора суд пришел к выводу, что между сторонами сложились отношения, регулируемые нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации о подряде.

В соответствии со ст. 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

В силу пункта 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

В статье 746 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 Кодекса.

Согласно положениям статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

В пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" также указано, что основанием для возникновения обязанности заказчика по оплате работ является сдача подрядчиком результата работ надлежащего качества и их приемка заказчиком.

В соответствии с пунктом 5 статьи 720 ГК РФ, подлежащей применению к спорным правоотношениям в силу пункта 2 статьи 702 ГК РФ, при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза. По смыслу данной нормы допустимым доказательством в случае разрешения спора по качеству выполненных работ является заключение эксперта; иные доказательства могут лишь свидетельствовать о наличии между сторонами спора по качеству работ (данная правовая позиция выражена в постановлениях Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 26.03.2015 по делу N А53-5301/2014, от 27.02.2015 по делу N А53-6361/2013).

В соответствии со статьей 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, которые должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Поскольку между сторонами возник спор по объему и стоимости фактически выполненных ООО "Акцент" по договорам субподрядов N 6сб от 16.08.2016, N 7сб от 23.08.2016, N 8сб от 23.08.2016 работ, определением от 30.05.2017 назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено экспертной организации ООО "Новая Судебная Экспертиза".

На разрешение экспертной организации поставлены следующие вопросы:

- определить объем фактически выполненных субподрядчиком ООО "Акцент" работ по договорам субподряда N 6сб от 16.08.2016, N 7сб от 23.08.2016, N 8сб от 23.08.2016.

- при установлении объема указанных работ, определить их соответствие условиям договоров субподряда N 6сб от 16.08.2016, N 7сб от 23.08.2016, N 8сб от 23.08.2016, а также проектно-сметной документации.

- определить стоимость работ, выполненных ООО "Акцент" по договорам субподряда N 6сб от 16.08.2016, N 7сб от 23.08.2016, N 8сб от 23.08.2016 (в соответствии с согласованной сторонами стоимостью).

Как следует из представленного экспертного заключения от 11.09.2017 N 41-17 (т.10, л.д. 13-78) при ответе на первый вопрос указано, что работы по договорам субподряда N 6сб от 16.08.2016, N 7сб от 23.08.2016, N 8сб от 23.08.2016 на объектах исследования фактически выполнены ООО "Акцент" в объемах, предусмотренных в проектно-сметной документацией - ПСД, за исключением, видов и объемов работ субподряда N 6сб от 16.08.2016, которые указаны при ответе на второй вопрос. Из ответа на второй вопрос следует, что объемы фактически выполненных обществом "Акцент" работ не соответствуют объемам, указанным в разработанной проектно-сметной документации - ПСД, что является несоответствием условиям договора субподряда N 6сб от 16.08.2016. При этом выявлены следующие несоответствия (в части линейных размеров конструкции) фактически выполненных работ относительно указанных в ПСД, а именно:

- при устройстве конструкции дорожной одежды: асфальтобетонного покрытия, превышение по площади составляет 1 599 кв.м;

- при устройстве конструкции дорожной одежды: основания из щебня, превышение по площади составляет 4 358 кв.м;

- при устройстве конструкции дорожной одежды: основания из щебня, превышение по площади составляет 3 550 кв.м (для верхнего слоя);

- при устройстве щебеночных присыпных обочин превышение по площади составляет 2 288,5 кв.м.

Кроме указанных, выявлены следующие несоответствия (в части толщины конструкции) фактически выполненных работ относительно указанных в ПСД:

- при устройстве конструкции дорожной одежды: асфальтобетонного покрытия, превышение по толщине составляет 1,6 см на фактической площади покрытия 22 571 кв.м;

- при устройстве конструкции дорожной одежды: щебеночного основания, превышение по толщине слоя составляет 14,65 см на фактической площади основания 28 936 кв.м.

Отвечая на третий вопрос, эксперт указал, что суммарная стоимость фактически выполненных обществом "Акцент" строительно-монтажных работ по договорам субподряда N 6сб от 16.08.2016, N 7сб от 23.08.2016, N 8сб от 23.08.2016 (в соответствии с согласованной сторонами стоимостью) составляет 4 466 245 руб.

Представленное заключение соответствует требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также Федеральному закону N 73-ФЗ "О государственной судебной-экспертной деятельности в Российской Федерации", выводы судебной экспертизы составлены последовательно и логично, основаны на результатах экспертного исследования объектов судебной экспертизы, все выводы обоснованы и не содержат противоречий. В связи с чем, обоснованно принято судом первой инстанции в качестве надлежащего доказательства по делу.

При этом, подлежит отклонению заявленное истцом в суде апелляционной инстанции ходатайство о проведении по делу повторной экспертизы ввиду следующего.

Действующим законодательством установлены особые правила оспаривания результатов проведенной по делу судебной экспертизы.

Согласно части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов по тем же вопросам может быть назначена повторная экспертиза, проведение которой поручается другому эксперту или другой комиссии экспертов.

В обоснование своей позиции о необходимости проведения повторной экспертизы ООО "Акцент" ссылается на неполноту, неясность, необоснованность и противоречивость представленного заключения, отсутствие измерений толщины и ширины песчаного основания, щебеночного основания и асфальтобетонного покрытия, определения высотных отметок по оси дороги, измерений поперечных уклонов, ровности покрытия, толщины снятого плодородного слоя грунта, толщины отсыпанных слоев, поперечного профиля земляного полотна, не определены места отбора кернов (вырубок) для контроля толщины, не производилось измерение объема выполненных истцом земляных работ (работы по устройству земляного полотна, разработка выемки, восстановление трассы), не произведены замеры щебеночных призм, произведен неверный расчет стоимости выполненных ООО "Акцент" работ по договорам, поскольку не учтены все виды работ, в проведении осмотров и измерений на объектах N 1 и N 2 участвовали посторонние привлеченные экспертом лица.

Нс несостоятельность данных доводов уже было указано судом первой инстанции. Так, экспертом произведены измерения толщины и ширины щебеночного основания и асфальтобетонного покрытия на объекте: "Подъезд к х. Веселовский от сл. Семено-Камышенская (км 0+000 - км 3+200) в Чертковском районе Ростовской области", а на двух других объектах: "Капитальный ремонт автомобильной дороги по ул. Молодежной в п. Октябрьский", "Капитальный ремонт автомобильной дороги по ул. Южная в п. Гигант", целесообразность в измерении толщины и ширины песчаного основания, щебеночного основания и асфальтобетонного покрытия отсутствует, поскольку сторонами, а также экспертом Кавелиным А.С. подписаны акты об отсутствии разногласий по объемам работ, фактически выполненных ООО "Акцент" на этих объектах и их соответствии проектным значениям, необходимость определения высотных отметок по оси дороги, произведения измерений поперечных уклонов, ровности покрытия, поперечного профиля земляного полотна не обоснована. При этом, эксперт пояснил, что к определению объема фактически выполненных работ установление данных значений не имеет никакого отношения и не требуется.

В отношении доводов о необходимости определения экспертным путем толщины снятого плодородного слоя грунта и толщины отсыпанных слоев в заключении судебной экспертизы указано на невозможность установления данных параметров.

Указывая на невыполнение экспертом замеров щебеночных призм, истец игнорирует содержание экспертного заключения, в соответствии с которым все работы на объектах исследования фактически выполнены обществом "Акцент" в объемах, предусмотренных в проектно-сметной документацией, за исключением работ по устройству щебеночного основания и асфальтобетонного покрытия, выполненных по договору от 16.08.2016 N 6сб (ответ на вопрос N 1), из чего следует, что работы по устройству щебеночных призм выполнены субподрядчиком в соответствии с проектной документацией.

Несостоятелен довод истца о выполнении измерений на объектах N 1 и N 2 неуполномоченными лицами. Как следует из пояснений эксперта, им для проведения инструментальных измерений на объекте: "Подъезд к х. Веселовский от сл. Семено-Камышенская (км 0+000 - км 3+200) в Чертковском районе Ростовской области" были привлечены помощники, одним из которых выпиливались образцы асфальтобетона, а другим оказывалось содействие эксперту в проведении измерений и их фиксации. Лицо, учувствовавшее в проведении измерений, согласно представленным экспертным учреждением документам обладает квалификацией и является сотрудником ООО "Новая судебная экспертиза".

При этом, положениям статьи 17 Федерального закона от 31.05.2001 N 73-ФЗ "О государственной судебно-экспертной деятельности в Российской Федерации" предусмотрено право эксперта ходатайствовать перед руководителем соответствующего государственного судебно-экспертного учреждения о привлечении к производству судебной экспертизы других экспертов, если это необходимо для проведения исследований и дачи заключения.

Вместе с тем, в ходе проведения измерений на объектах непосредственно присутствовал эксперт Кавелин А.С., данным экспертом составлены и подписаны акты.

Каких-либо возражений относительно участия в исследовании помощников эксперта истцом при проведении экспертизы заявлено не было.

Как следует из заключения, привлеченные экспертом лица задействованы для технического измерения объемов выполненных работ с использованием линейки, рулетки и бензореза.

Судебная коллегия обращает внимание заявителя, что само по себе несогласие стороны с выводами экспертизы, при соответствии ее требованиям статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не свидетельствует о недостоверности данной экспертизы.

С учетом изложенного судебная коллегия приходит к выводу об отказе в удовлетворении заявления общества "Акцент".

Довод апеллянта о заинтересованности эксперта Марченко В.В. в исходе дела, поскольку данный эксперт ранее находился в служебной или иной зависимости от представителя лица, участвующего в деле уже был предметом исследования суда первой инстанции и получил надлежащую правовую оценку. Так, в обоснование доводов о личной заинтересованности эксперта Марченко В.В. в исходе дела, общество "Акцент" указало на решения Арбитражного суда Ростовской области по делам N А53- 24032/2009 и N А53-24968/2009 как на доказательство согласованного участия ООО "Меридиан", где Марченко В.В. был директором, ОАО "ДРСУ" и ООО "РСУ" в торгах на право заключения контракта и на представленные им в материалы дела приказы о приеме на работу в ОАО "ДРСУ" и увольнению с нее Марченко В.В., где обязанности генерального директора исполнял представитель ООО "РСУ" Гуртовой И.Б.

Вместе с тем, сам по себе факт работы эксперта Марченко В.В. в ОАО "ДРСУ" не могут свидетельствовать о его личной, прямой или косвенной заинтересованности в исходе дела.

Кроме того, из приказа от 22.03.2004, на который ссылается ООО "Акцент" следует, что Марченко В.В. был принят на работу в СУ-2 (строительный участок-2) на должность мастера. Согласно представленной ООО "РСУ" должностной инструкции мастера строительного участка, существовавшей в ОАО "ДРСУ", мастер находится в подчинении у старшего производителя работ, к вопросам ведения которого, согласно пункту 15 названной инструкции, относилось в том числе, наложение дисциплинарных взысканий, а также прием и увольнение рабочих. Из изложенного следует, что Марченко В.В. являясь мастером ОАО "ДРСУ" подчинялся непосредственно старшему производителю работ и в какой-либо служебной зависимости от представителя ответчика Гуртового И.Б. не находился.

Так, в соответствии с представленным экспертным заключением, стоимость фактически выполненных ООО "Акцент" работ по договорам составляет 4 466 245,00 руб., из которых 1 857 800 руб. по договору субподряда N 6сб от 16.08.2016, по договору субподряда N 7сб от 23.08.2016 - 1 342 190 руб. и 1 266 255 руб. по договору субподряда N 8сб от 23.08.2016.

Судом обоснованно принят произведенный экспертами расчет стоимости выполненных субподрядчиком работ по Договорам.

Доводы ООО "Акцент" о неправильном расчете экспертами стоимости выполненных субподрядчиком работ ввиду того, что в нем не учтены все виды работ, а также определенная стоимость этих работ согласно актам о приёмке выполненных работ по договору субподряда N 6сб от 16.08.2016 - 10 183 720 руб., по договору субподряда N 7сб от 23.08.2016 - 2 277 560 руб., по договору субподряда N 8сб от 23.08.201 - 2 956 205,50 руб., подлежат отклонению, поскольку представленные обществом "Акцент" односторонние акты о приемке выполненных работ по форме КС-2 включены и в расчете учитываются такие виды работ, в зависимости от которых стоимость работ по Договорам субподряда на основании их пункта 4.1 и протоколов согласования твердой цены N 1 не определятся.

При расчете стоимости работ по договорам субподрядчик должен был исходить из объема выполненных им работ по устройству дорожной одежды и тротуара в целом, а не отдельных конструктивных элементов, а также из объемов иных работ, указанных в протоколе согласования твердой цены N 1 к Договорам.

Несостоятельна ссылка апеллянта на необходимость применения пункта 3 статьи 424 ГК РФ в отношении видов работ, которые не предусмотрены в протоколах согласования цены, поскольку указанными протоколами предусмотрен способ определения цены по договорам.

Судом первой инстанции обоснованно не принята во внимание ссылка общества "Акцент" на заключенные им с ООО "РСТ-Строй" договоры подряда от 18.08.2016 N 34, от 25.08.2016 N 35 и от 25.08.2016 N 36 для выполнения своих обязательств перед ООО "РСУ" по спорным договорам субподряда, как на доказательство того, что между ООО "Акцент" и ООО "РСУ" также, были согласованы аналогичные наименования, объемы работ и порядок расчета их стоимости, которые предусмотрены в указанных договорах подряда, поскольку данные договоры подряда N 36 заключены ООО "Акцент" с третьим лицом - ООО "РСТ-Строй", и соответственно порождают права и влекут обязанности только для сторон этих договоров.

Вопреки доводам общества "Акцент", из содержания обжалуемого судебного акта не усматривается, что оно затрагивает права, законные интересы общества "РСТ-Строй" или возлагает на данное лицо какие-либо обязанности.

Судебная коллегия обращает внимание заявителя, что судебный акт может быть признан вынесенным о правах и обязанностях лица, не участвовавшего в деле, лишь в случае, если судом устанавливаются права этого лица относительно предмета спора, либо на это лицо возлагаются обязанности, то есть лицо должно быть участником спорного правоотношения. В данном случае обжалуемый судебный акт не содержит выводов о правах общества "РСТ-Строй" относительно предмета спора, не возлагает на данное общество какие-либо обязанности.

Оценив условия договоров субподряда, заключенных между ООО "Акцент" и ООО "РСУ", а также представленные сторонами в обоснование своих доводов и возражений доказательства, суд первой инстанции пришел к верному выводу о стоимости фактически выполненных ООО "Акцент", но не оплаченных ООО "РСУ" работ, которая составляет 3 656 245 руб.

Су четом изложенного, в части требований ООО "Акцент" о взыскании задолженности по спорным договорам суд признал требования истца обоснованными и подлежащими частичному удовлетворению в сумме 3 656 245 руб.

В отношении требований о взыскании стоимости услуг по привлечению спецтехники в сумме 2 483 460 руб. суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

По условиям договоров субподряда ООО "Акцент" выполняет работы механизмами подрядчика (пункт 1.1 договоров).

Как пояснил истец для выполнения работ по договору субподряда N 7сб от 23.08.2016, N 8сб от 23.08.2016 ответчик сообщил ООО "Акцент" о необходимости выполнения услуг по использованию специальной техники.

В свою очередь истцом была найдена и привлечена специальная техника для выполнения соответствующих работ и оказаны следующие услуги:

Общая стоимость оказанных услуг составила 2 483 460 руб.

Вместе с тем, обществом "Акцент" не представлено доказательств согласования сторонами выполнения работ механизмами субподрядчика, каких-либо заявок ООО "РСУ" на обеспечения спецтехникой, факт оказания ответчику услуг документально не подтвержден.

К числу заявленных исковых требований также относится требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами за период с 06.12.2016 по день фактической уплаты долга, исходя из суммы задолженности 9 373 720 руб., за период с 01.11.2016 по день фактической уплаты долга, исходя из суммы задолженности 2 277 560 руб., за период с 03.11.2016 по день фактической уплаты долга, исходя из суммы задолженности 2 956 2015 руб., за период с 01.11.2016 по день фактической уплаты долга, исходя из суммы задолженности 2 483 460 руб.

В силу пункта 1 статьи 395 ГК РФ в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга.

В соответствии с пунктом 1 статьи 395 Гражданского кодекса Российской Федерации (в редакции, действующей с 01.08.2016) в случаях неправомерного удержания денежных средств, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате подлежат уплате проценты на сумму долга. Размер процентов определяется ключевой ставкой Банка России, действовавшей в соответствующие периоды. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

С учетом частичного отклонения заявленной суммы задолженности за выполненные работы, судом произведен перерасчет процентов за пользование чужими денежными средствами с определением их размера с 03.02.2017 (даты получения актов по форме КС-2) по день вынесения резолютивной части решения (01 марта 2018 года), согласно которому сумма процентов составила 347 017, 69 руб.

В остальной части иск о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами суд отклонен.

Требование истца о взыскании с ответчика процентов за пользование чужими денежными средствами, за период с 02.03.2018 от невыплаченной в срок задолженности в размере 3 656 245 руб. по день фактической оплаты задолженности, также удовлетворен ввиду неисполнения обязательств на указанную сумму.

В части исковых требований (встречных) ООО "РСУ" к ООО "Акцент" о взыскании стоимости излишне израсходованного или невозвращенного материала в размере 9 010 249 руб. суд первой инстанции руководствовался следующим.

В рамках существующих между сторонами договорных отношений обеспечение строительства и капитального ремонта автомобильных дорог строительным материалом согласно условиям спорных договоров осуществлялось подрядчиком, что следует из протоколов согласования цены к договорам от 16.08.2016 N 6сб, от 23.08.2016 N 7сб и от 23.08.2016 N 8сб, где в разделе материалы не отражена их стоимость, а также из имеющихся в материалах дела товаросопроводительных документов и отчетов субподрядчика об использовании строительных материалов при производстве работ.

Поскольку между сторонами имелся спор относительно количества и стоимости излишне израсходованного или невозвращенного строительного материала, по договору субподряда N 6сб от 16.08.2016 определением суда от 08.12.2017 назначена экспертиза, проведение которой поручено ООО "ПромСтройЭкспертиза".

На разрешение эксперта поставлен следующий вопрос: определить количество и стоимость излишне израсходованного или невозвращённого строительного материала, переданного ООО "РСУ" по договору субподряда N 6сб от 16.08.2016 ООО "Акцент" для производства работ по строительству межпоселковой автомобильной дороги общего пользования (объект: строительство подъезда к х. Веселовскому от с. Семено-камышенской (КМ0+000-КМ 3+200), в частности:

- щебня фракции 40-70, - щебня фракции 20-40,

- щебня фракции 5-20,

- асфальтобетонной смеси мелкозернистая марки III тип Б,

- асфальтобетонной смеси мелкозернистая марки II,

- асфальтобетонной смеси крупнозернистая марки II тип б.

Как следует из заключения судебной экспертизы от 08.02.2018 N 29/01-18 количество излишне израсходованного или не возвращенного строительного материала составляет: щебня фракции 40 - 70 5 260,28 тонн, щебня фракции 20-40 - 1 853,27 тонн, щебня фракции 5-20 - 421,73 тонн, асфальтобетонной смеси мелкозернистая марки III тип Б - 881,52 тонн, асфальтобетонной смеси крупнозернистая марки II тип б - 693,86 тонн, стоимость излишне израсходованного или не возвращенного строительного материала составляет 8 784 436 руб., из которых 3 366 579,2 руб. - щебень фракции 40-70, 1 186 092,8 руб. - щебень фракции 20-40, 312 080 руб. - щебень фракции 5-20, 2 115 648 руб. - асфальтобетонная смесь мелкозернистая марки III тип Б и 1 804 036 руб. - асфальтобетонной смеси крупнозернистая марки II тип б.

Представленное заключение обоснованно признано судом первой инстанции допустимым и достаточным доказательством по делу и оценено судом первой инстанции в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Доказательств, позволяющих сомневаться в обоснованности заключения эксперта, или наличия противоречий в выводах эксперта представителем ООО "Акцент" в материалы дела представлено не было, ходатайства о назначении повторной экспертизы по вопросу определения количества и стоимости излишне израсходованного или не возвращенного строительного материала не заявлено.

Довод заявителя жалобы о том, что товаротранспортные накладные не доказывают факт передачи строительного материала субподрядчику ввиду того, что приемку по ним осуществлял Хачатурян Г.Н., не являющийся сотрудником ООО "Акцент" и получателем по ним указано ООО "РСУ", судом апелляционной инстанции отклоняется ввиду следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 713 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

Положениями статьи 714 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик несет ответственность за несохранность предоставленных заказчиком материала, оборудования, переданной для переработки (обработки) вещи или иного имущества, оказавшегося во владении подрядчика в связи с исполнением договора подряда.

Тот факт, что Хачатурян Г.Н. выполнял работы по договору субподряда от 16.08.2016 N 6сб по заданию ООО "Акцент" следует из самих пояснений третьего лица Хачатуряна Г.Н., журнала производства работ, актов скрытых работ, а также письма из Администрации Чертовского района Ростовской области, фотоматериалов и договора субподряда от 01.08.2016 N 11сб, заключенного между ООО "Акцент" и ИП Хачатуряном Г.Н. на выполнение работ по строительству межпоселковой автомобильной дороги общего пользования на объекте: Подъезд к х. Веселовский от сл. СеменоКамышенская (км 0+000 - км 3+200) в Чертковском районе Ростовской области.

Кроме того, Хачатуряном Г.Н. в материалы дела представлены договоры и иные документы, свидетельствующие о его сотрудничестве с ООО "Акцент" ранее, чем были составлены документы, в которых он указывается в качестве прораба ООО "РСУ".

Также ООО "РСУ" были представлены документы, в которых на указанном объекте в качестве прораба ООО "РСУ" выступает и Меликов С.А.

Данное лицо согласно представленному в материалы дела представителем ООО "Акцент" приказу является заместителем директора ООО "Акцент". Меликов С.А. также как и Хачатурян Г.Н. ставил отметку о приеме материала, поставляемого на объект для производства работ. ООО "Акцент" также направлялся в адрес подрядчика и представлен суду отчет об использовании им предоставленного ООО "РСУ" строительного материала, за период производства работ, что указывает на получение субподрядчиком строительного материала и одобрении им сложившегося между сторонами порядка передачи материала.

Доказательств оформления передачи строительного материала от подрядчика к субподрядчику ООО "Акцент" не представлено ни в суде первой, ни в суд апелляционной инстанции.

На основании изложенного, суд приходит к выводу о том, что взаимоотношения сторон сложились таким образом, что факты приема-передачи материала оформлялись указанными товаросопроводительными документами.

Судом первой инстанции сделан правомерный вывод о том, что действия Хачатуряна Г.Н. и Меликова С.А. по приемке строительного материала, путем совершения об этом отметки в товаросопроводительных документах явствовало из обстановки, в которой они действовали и считаются действиями субподрядчика.

Согласно выводам представленного в материалы дела заключения судебной экспертизы от 08.02.2018 N 29/01-18 количество излишне израсходованного или не возвращенного строительного материала составляет: щебня фракции 40-70 5 260,28 тонн, щебня фракции 20-40 - 1 853,27 тонн, щебня фракции 5-20 - 421,73 тонн, асфальтобетонной смеси мелкозернистая марки III тип Б - 881,52 тонн, асфальтобетонной смеси крупнозернистая марки II тип б - 693,86 тонн, стоимость излишне израсходованного или не возвращенного строительного материала составляет 8 784 436 руб., из которых 3 366 579,2 руб. - щебень фракции 40-70, 1 186 092,8 руб. - щебень фракции 20-40, 312 080 руб. - щебень фракции 5-20, 2 115 648 руб. - асфальтобетонная смесь мелкозернистая марки III тип Б и 1 804 036 руб. - асфальтобетонной смеси крупнозернистая марки II тип б.

С учетом изложенного, первоначальные исковые требования подлежат удовлетворению в сумме 3 656 245 руб. задолженности, 34 017, 69 руб. процентов; встречные исковые требования в сумме 8 784 436 руб.

Судом первой инстанции верно установлены фактические обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела, дана правильная оценка доказательствам и доводам участвующих в деле лиц.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по государственной пошлине по апелляционной жалобе в порядке статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации относятся на заявителя жалобы.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 12.03.2018 по делу N А53-6168/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

В.Л. Новик

Судьи

М.Г. Величко
П.В. Шапкин

Откройте актуальную версию документа прямо сейчас

Получить бесплатный доступ

Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.