Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 июля 2018 г. N 09АП-30077/18

г. Москва

04 июля 2018 г.

Дело N А40-242703/17

Резолютивная часть постановления объявлена 28 июня 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 июля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи П.В. Румянцева,

судей:	И.В. Бекетовой, И.А. Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу

ООО "Координационно-Информационное Агентство"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.04.2018 по делу N А40-242703/17, принятое судьей В.Д. Поздняковым,

по заявлению ООО "Координационно-Информационное Агентство"

к ФАС России

третьи лица: 1. ОАО "РЖД"; 2. Московское УФАС России

об оспаривании приказа,

при участии:

от заявителя: Ханова Н.П. по дов. от 09.02.2018;

от ответчика: не явился, извещен;

от третьего лица: 1. не явился, извещен; 2. Михалева Н.А. по дов. от 04.06.2018;

УСТАНОВИЛ:

ООО "КИА" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением об оспаривании приказа ФАС России от 04.10.2017 N 1301/17 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

Решением от 16.04.2018 Арбитражный суд г. Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований.

Не согласившись с принятым судом решением, заявитель обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить как принятое с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель Московского УФАС России возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Остальные лица, участвующие в деле в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Как усматривается из материалов дела, в Московское УФАС России поступило обращение ОАО "РЖД" (далее - заказчик) о проведении проверки факта уклонения заявителя от заключения договора по результатам аукциона с реестровым номером 31704693051.

По результатам рассмотрения указанного обращения Московское УФАС России вынесло заключение по делу N 2-19-8324/77-17 от 27.07.2017 о наличии в действиях общества факта уклонения от заключения договора с Заказчиком, в связи с чем было рекомендовано ФАС России включить сведения об обществе в реестр недобросовестных поставщиков, предусмотренный Федеральным законом от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Заключение было направлено в ФАС России. Заинтересованным лицом сведения об обществе были включены в реестр Приказом от 04.10.2017 N 1301/17.

Не согласившись с оспариваемым приказом, заявитель обратился в Арбитражный суд г. Москвы.

Суд первой инстанции правомерно и обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований, исходя из следующего.

В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В соответствии со ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации и п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" основанием для принятия решения суда о признании ненормативного акта, а в случаях, предусмотренных законом, также нормативного акта государственного органа или органа местного самоуправления недействительным являются одновременно как его несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом гражданских прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица, обратившихся в суд с соответствующим требованием.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании сделал правомерный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о соблюдении заявителем срока, установленного ч. 4 ст. 198 АПК РФ, для подачи заявления в суд, а также о принятии оспариваемого решения уполномоченным органом в рамках его компетенции.

Федеральный закон от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" устанавливает общие принципы закупки товаров, работ, услуг и основные требования к закупке товаров, работ, услуг юридическими лицами, указанными в ч. 2 ст. 1 Закона о закупках.

В соответствии со ст. 5 Федерального закона "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" ведение реестра недобросовестных поставщиков (РНП) осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным Правительством Российской Федерации, в единой информационной системе.

В соответствии с постановлением Правительства Российской Федерации от 22.11.2012 N 1211 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц", установлено, что ведение реестра, в том числе включение в реестр и исключение из него сведений об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров (недобросовестный участник закупки, поставщик (исполнитель, подрядчик)) (Правила), осуществляется федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на ведение реестра (уполномоченный орган), на официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (www.zakupki.gov.ru) (Официальный сайт).

Согласно п. 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) (за исключением полномочий на осуществление функций по контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения федеральных нужд, которые не относятся к государственному оборонному заказу и сведения о которых составляют государственную тайну, и по согласованию применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) в случаях закупок товаров, работ, услуг, необходимых для обеспечения федеральных нужд, если сведения о таких нуждах составляют государственную тайну, а также закупок товаров, работ, услуг, сведения о которых составляют государственную тайну, для обеспечения федеральных нужд при условии, что такие сведения содержатся в документации о закупке или в проекте контракта).

В реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках закупки, уклонившихся от заключения договоров, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми договоры по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими договоров.

Согласно пункту 5.3.4 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331 (далее - Положение о ФАС) ФАС России ведет в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, реестры недобросовестных поставщиков, предусмотренные федеральными законами "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" и "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", в пределах своей компетенции.

Порядок деятельности ФАС России и ее территориальных органов в данной сфере регулируется также Приказом ФАС России от 18.03.2013 N 164/13 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, предусмотренного Федеральным законом "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц".

Арбитражный апелляционный суд исходит из того, что включение сведений о лице в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившегося в уклонении от заключения контракта.

Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлениях от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П разъяснил, что при привлечении лица к публично-правовой ответственности государственным органом должна быть установлена вина этого лица в нарушении закона. Применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, в том числе соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Включение хозяйствующего субъекта в реестр недобросовестных поставщиков является мерой государственного принуждения, применяемой к лицу, совершившему правонарушение (уклонение от заключения контракта), влекущей возложение на него неблагоприятных последствий (невозможность участвовать в размещении заказов), то есть является мерой юридической ответственности.

Следовательно, включение лица в реестр недобросовестных поставщиков невозможно без установления его вины, выражающейся в сознательном уклонении от заключения контракта, основанием для включения в реестр является только такое уклонение, которое предполагает недобросовестное поведение лица.

Как верно установлено судом первой инстанции 16 мая 2017 г. на электронной торговой площадке "ЭТС-Фабрикант" (на сайте hups: www.fabrikant.ru) было размещено приглашение к участию в конкурентном отборе в электронной форме N 557/КОТЭ-ЦСС/17 на право заключения договора оказания услуг по поверке приборов.

Согласно пункту 5.4.13 приглашения победителем конкурентного отбора признается участник, предложивший наиболее низкую цену договора (цену лота), или, если при проведении конкурентного отбора цена договора (цена лота) снижена до нуля и конкурентный отбор проводится на право заключить договор, наиболее высокую цену договора (цену лота).

Победителем конкурентного отбора в электронной форме N 557/КОТЭЦСС/17, сделавшим последнее предложение по цене, стало ООО "КИА" (ИНН 7701171409) 399 990,00 рублей.

В соответствии с пунктом 6.1.2 приглашения победитель должен представить заказчику подписанный им договор в течение 2 (двух) рабочих дней со дня размещения протокола конкурентного отбора на сайтах. Одновременно с договором должны быть представлены сведения в отношении всей цепочки своих собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), и о составе исполнительных органов, с приложением подтверждающих документов, а также иные документы, если приглашением к участию в конкурентном отборе предусмотрено их представление на этапе заключения договора.

Согласно пункту 6.1.6 приглашения договор заключается в соответствии с законодательством Российской Федерации, требованиями названного приглашения, в срок, не превышающий тридцати дней с даты размещения протокола конкурентного отбора на сайтах. Исключение составляют случаи, когда в соответствии с законодательством Российской Федерации для заключения договора необходимо его одобрение органом управления заказчика, а также в случаях, когда действия (бездействие) заказчика при осуществлении закупки обжалуется в антимонопольном органе либо в судебном порядке. В указанных случаях, срок заключения договора начинает исчисляться со дня одобрения заключения договора органом управления заказчика, вступления в силу решения антимонопольного органа или судебного акта, предусматривающего заключение договора.

Протокол проведения конкурентного отбора в электронной форме N 557/КОТЭ-ЦСС/17/1 об определении победителя размещен на ЭТП 19.05.2017.

Таким образом, суд первой инстанции правомерно указал, что победителю необходимо было в срок до 23.05.2017 (включительно) представить в адрес Заказчика подписанный со своей стороны договор, а также требуемые пунктом 6.1.2 документации документы.

При заключении договора оказания услуг, контрагент отказался заключать договор на условиях приглашения к участию в конкурентном отборе, направив по электронной почте протокол разногласий. Подписанный проект договора от ООО "КИА" был отправлен заказчику 25 мая 2017 г. в нарушение срока, установленного пунктом 6.1.2 приглашения к участию в конкурентном отборе.

ООО "КИА" предлагало внести изменения в пункт 3.1 проекта договора, согласно которому срок подписания обеими сторонами акта сдачи приемки за январь-ноябрь отчетного года - не позднее 5 числа месяца, следующего за месяцем оказания услуг, указав при этом в новой редакции, что срок подписания обеими сторонами акта сдачи приемки за май-ноябрь отчетного года - не позднее 5 числа месяца, следующего за месяцем оказания услуг.

Между тем, данный пункт устанавливает максимальные сроки подписания актов сдачи приемки применительно к месяцам, а не сроки оказания услуг.

По договору оказания услуг сроки не относятся к существенным условиям договора (статья 432 Гражданского кодекса Российской Федерации), что свидетельствует о том, что участник не был лишен возможности заключить договор с упомянутыми условиями и он не считался бы незаключенным.

Кроме того, в соответствии с представленным протоколом, ООО "КИА" требовало исключить:

1) пункт 4.1.4 проекта договора относительно обязанности исполнителя не нарушать права третьих лиц, принять участие в урегулировании требований, предъявленных к Заказчику в связи с исполнением договора и возместить Заказчику связанные с такими требованиями расходы и убытки;

2) пункт 7.8 проекта договора, предусматривающего обязанность исполнителя по возмещению ущерба в случае, если оказание услуг повлекло за собой нарушение графика движения поездов.

Помимо этого, участником существенным образом были изменены положения пунктов 7.5, 12.2 проекта договора, а также основания оказания услуг.

Между тем, согласно пункту 4.1.4 приглашения, участники, представляя предложения по цене, выражают свое согласие с условиями проведения конкурентного отбора, условиями договора, являющегося приложением к приглашению, а также выражают свое согласие поставить товары, оказать услуги, выполнить работы в соответствии с требованиями, указанными в приглашении к участию в конкурентном отборе.

Заключение договора с протоколом разногласий и внесение изменений в договор недопустимо в соответствии с пунктами 4.1.3,4.1.4, 6.1.1 приглашения к участию в конкурентном отборе на право заключения договора оказания услуг по поверке приборов. Согласно пункту 4.1.3 приглашения к участию в конкурентном отборе N 557/КОТЭ-ЦСС/17 (далее - Приглашение) Заказчик вправе требовать от победителя конкурентного отбора заключение договора на условиях приглашения к участию в конкурентном отборе и его предложения о цене договора (цене лота).

Пунктом 4.1.4 приглашения к участию в конкурентном отборе участники, представляя предложение по цене, выражают свое согласие с условиями проведения конкурентного отбора, условиями договора, являющегося приложением к приглашению, а так же выражают свое согласие поставить товары, оказать услуги, выполнить работы в соответствии с требованиями, указанными в приглашении к участию в конкурентном отборе. Пунктом 6.1.1 приглашения к участию в конкурентном отборе положения договора (условия и цена) не могут быть изменены по сравнению с приглашением к участию в конкурентном отборе и предложением о цене победителя конкурентного отбора, за исключением случаев, предусмотренных приглашением к участию в конкурентном отборе. При невыполнении победителем требований данного пункта он признается уклонившимся от заключения договора. В соответствии с пунктом 6.1.2 приглашения к участию в конкурентном отборе победитель должен представить заказчику подписанный им договор в течение 2 (двух) рабочих дней со дня размещения протокола конкурентного отбора на сайтах. Одновременно с договором должны быть представлены сведения в отношении всей цепочки своих собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), и в составе исполнительных органов, с приложением подтверждающих документов, а также иные документы, если приглашением к участию в конкурентном отборе предусмотрено их представление на этапе заключения договора.

Хозяйствующий субъект, самостоятельно принявший решение участвовать в конкурентной процедуре, по итогам которой будет решен вопрос о заключении договора, принимает на себя все обязанности, связанные с соответствующим участием.

Все организационно-правовые мероприятия, связанные с участием в торгах, являются сопутствующими предпринимательской деятельности рисками, которые относятся на лицо, изъявившее желание получить доступ к конкурентной процедуре.

Реализуя свое право на участие в торгах, ООО "КИА", согласившись на условия проведения процедуры, подало соответствующую заявку, по итогам отбора признано победителем.

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции, что в такой конкурентной процедуре заключение договора является уже не правом лица, от которого оно может отказаться, а обязанностью, исходя из положений ст. 5 Закона о закупках.

Ссылки заявителя на положения части 8 статьи 448 ГК РФ, в соответствии с которой условия договора, заключенного по результатам торгов, в случае, когда его заключение допускается только путем проведения торгов, могут быть изменены сторонами, если это изменение не влияет на условия договора, имевшие существенное значение для определения цены на торгах, а также в иных случаях, установленных законом, необоснованны, поскольку приведенной нормой предусмотрена возможность изменения сторонами условий договора лишь при наличии именно обоюдного на то согласия.

Между тем, ОАО "РЖД" такого согласия не давала.

Оценив в порядке ст. 71 АПК РФ приведенные фактические обстоятельства, суд первой инстанции пришел к выводу, что заявителем не предприняты необходимые и разумные меры с целью заключения контракта, в поведении общества присутствуют признаки недобросовестности.

Суд первой инстанции правомерно отклонил доводы ООО "КИА" о наличии у него сложившихся договорных отношений с ОАО "РЖД", поскольку данное обстоятельство само по себе не свидетельствует о добросовестности участника в конкретной рассматриваемой закупочной процедуре.

Согласно пункту 6.1.4 приглашения, если подписанный договор либо сведения и документы, указанные в пункте 6.1.2 приглашения не представлены в срок, победитель, участник конкурентного отбора, с которым заключается договор, признается уклонившимся от заключения договора.

В соответствии с пунктом 6.1.5 приглашения в случае признания победителя конкурентного отбора уклонившимся от заключения договора заказчик вправе заключить договор с участником, сделавшим предпоследнее предложение о цене договора (цене лота).

Поскольку заявитель ни в сроки, установленные пунктом 6.1.2 приглашения, ни в общие сроки заключения договора, не был представлен подписанный со своей стороны договор в редакции, утвержденной Заказчиком, ОАО "РЖД" правомерно признало ООО "КИА" уклонившимся от заключения договора и приняло решение заключить договор с участником, сделавшим предпоследнее предложение о цене договора - ФБУ "Государственный центр стандартизации, метрологии и испытаний в Новосибирской области".

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, правомерно посчитал, что ФАС России правомерно пришло к выводу о наличии оснований для включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Таким образом, оспариваемый приказ является законным и обоснованным, не нарушает права и законные интересы заявителя.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что суд первой инстанции принял законное и обоснованное решение, полно и правильно установил обстоятельства дела, применил нормы материального права, подлежащие применению, и не допустил нарушения процессуального закона, в связи с чем, оснований для отмены или изменения судебного акта не имеется.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 16.04.2018 по делу N А40-242703/17 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.В. Румянцев

Судьи

И.А. Чеботарева И.В. Бекетова