Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 9 июля 2018 г. N 09АП-31140/18

г. Москва

09 июля 2018 г.

Дело N А40-90058/17

Резолютивная часть постановления объявлена 02 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 09 июля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи П.В. Румянцева,

судей:	Т.Б. Красновой, И.А. Чеботаревой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания А.М. Бегзи,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционные жалобы

ОАО "Ямал СПГ"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.04.2018 по делу N А40-90058/17, определение Арбитражного суда г. Москвы от 17.04.2018 по делу N А40-90058/17, принятое судьей Ю.Ю. Лакоба,

по иску ЗАО "Вертикаль"

к ОАО "Ямал СПГ"

третье лицо: ОАО "Мурманское морское пароходство"

о взыскании задолженности, неустойки,

при участии:

от истца: Швецов С.М. по дов. от 10.01.2018, Бухтиярова Н.С. по дов. от 10.01.2018;

от ответчика: Покрышкин Н.А. по дов. от 30.03.2018, Алекса К.И. по дов. от 01.01.2018, Филипенко А.А. по дов. от 01.01.2018, Юсова О.И. по дов. от 01.01.2018;

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Вертикаль" (далее - Истец, Поставщик) обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к Открытому акционерному обществу "Ямал СПГ" (далее - Ответчик, Покупатель) о взыскании задолженности по Договору N 2012/ДДЗ от 20.12.2016 г. в размере 70 332 015 руб., неустойки за период по 16.05.2017 г. в размере 4 280 271 руб. 55 коп., а с 17.05.2017 г. неустойку 0,1% от суммы долга в размере 70332015 руб. за каждый день просрочки по день фактической уплаты долга, расходы по оплате государственной пошлины в сумме 200 000 руб.

ОАО "ЯМАЛ СПГ" в порядке ст. 132 АПК РФ было подано встречное исковое заявление о взыскании убытков, в связи с увеличением стоимости авиаперелетов, расходов на зачистку резервуаров, убытков в связи с простоем, с ледокольной проводкой танкера, о взыскании покупной цены.

Решением от 17.04.2018 Арбитражный суд г. Москвы удовлетворил заявленные требования ЗАО "Вертикаль".

Определением от 17.04.2018 Арбитражный суд г. Москвы возвратил встречный иск ОАО "Ямал СПГ".

Не согласившись с принятыми судом решением и определением, ответчик обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит их отменить как принятые с нарушением норм права.

В судебном заседании представитель подателя апелляционной жалобы доводы апелляционной жалобы поддержал по мотивам, изложенным в ней.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы.

Представитель третьего лица в судебное заседание не явился, о месте и времени его проведения извещен надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в его отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, проверив материалы дела, доводы апелляционной жалобы, отзыва, заслушав представителей сторон, явившихся в судебное заседание, считает, что оснований для отмены или изменения решения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Как усматривается из материалов дела, ОАО "Ямал СПГ" было объявлено о проведении тендера N 223 на поставку нефтепродуктов.

ЗАО "ВЕРТИКАЛЬ" направило предложение о готовности поставки нефтепродуктов в необходимом объеме и согласно характеристикам, которые были установлены в Техническом задании к тендеру N 223.

Согласно техническому заданию поставляемое Топливо для реактивных двигателей марки ТС-1 (топливо, продукция) должно соответствовать требованиям ГОСТ 10227-86 изм. 1-6 и нормам технического регламента "О требованиях к автомобильному и авиационному бензину, дизельному и судовому топливу, топливу для реактивных двигателей и топочному мазуту". Иные требования к продукции, кроме, как соответствия ее ГОСТ 10227-86 изм. 1-6., в техническом задании, а также в иных документах тендера N 223 отсутствовали.

По результатам проведенного тендера N 223 ОАО "Ямал СПГ" было установлено соответствие предложения ЗАО "ВЕРТИКАЛЬ" требованиям Тендерной Документации и ЗАО "ВЕРТИКАЛЬ" было признано победителем.

20 декабря 2016 года между Закрытым акционерным обществом "ВЕРТИКАЛЬ" (Поставщик) и Открытым акционерным обществом "Ямал СПГ" (Покупатель) был заключен Договор N 2012/ДДЗ поставки нефтепродуктов от 20.12.2016 г. (далее - Договор).

Согласно п.1.1 Договора Поставщик передает в собственность Покупателю нефтепродукты (Продукцию) в соответствии со Спецификацией (Приложение N 1 к Договору).

Согласно п.1.2 Договора Покупатель обязуется принять Продукцию и уплатить за нее денежную сумму.

Поставка топлива осуществлялась морским транспортом - танкером "Варгуза" ООО "Мурманское морское пароходство", что соответствовало п.8 дополнительных условий Спецификации (Приложения N 1 к Договору).

Истец в адрес Ответчика поставил 2?924,875 тн. топлива на общую сумму 138?931?562,50 рублей, в т.ч. НДС, что подтверждается: - товарной накладной (форма ТОРГ-12) N 67 от 23.01.2017 г. на Топливо для реактивных двигателей ТС-1 в количестве 654,509 т. на сумму 31?089?177,50 руб. (тридцать один миллион восемьдесят девять тысяч сто семьдесят семь рублей 50 коп.) с учетом НДС - 4?742?416,91 руб.; - товарной накладной N 179 от 26.01.2017 г. на Топливо для реактивных двигателей ТС-1 в количестве 2 270,366 т. на сумму 107 842 385,00 руб. (сто семь миллионов восемьсот сорок две тысячи триста восемьдесят пять рублей 00 коп.) с учетом НДС -16?450 533,31 руб.

Факт поставки истцом топлива в указанном объеме ответчиком не оспаривается.

Истец исполнил условия договора, поставив Ответчику топливо для реактивных двигателей ТС-1 в количестве 2 924, 875 тонны на общую сумму 138 931 562, 50 рублей, в т.ч. НДС, что соответствует о надлежащем исполнении Истцом условий Договора N 2012/ДДЗ от 20.12.2016 по объему и срокам поставки топлива.

В соответствии с пунктами 3.3, 3.4 и 3.5 Договора, Ответчик гарантировал Истцу своевременную и полную оплату стоимости договора в следующем порядке: 100% общей стоимости каждой партии поставленной продукции оплачивается в течение 60 (шестидесяти) календарных дней с даты поставки продукции в пункт назначения (пункт 2.1 договора), на основании оригиналов счета, счета-фактуры, оформленного согласно НК РФ и товарной накладной, подтверждающей прием продукции в пункте назначения; оплата производится в безналичной форме путем перечисления денежных средств на расчетный счет поставщика; обязательства по оплате считаются исполненными в момент списания денежных средств с расчетного счета покупателя.

Срок исполнения обязательств по оплате топлива, принятого 23.01.2017 г. по ТН N 67 и 26.01.2017 по ТН N179, для Ответчика соответственно наступили 24 и 27 марта 2017 года.

Ответчик обязательства по своевременной оплате принятой продукции нарушил, в связи с чем Истцом в адрес Ответчика была направлена претензия от 13 апреля 2017 года за исх. N 959 с требованием оплатить сумму задолженности и неустойку за нарушение сроков исполнения обязательства.

Согласно платежному поручению N 5310 от 24 апреля 2017 года Ответчиком в адрес Истца была перечислена денежная сумма в размере 68 599 547, 50 руб., с указанием назначения платежа "оплата по счетам 65, 177, Договор N 2012/ДДЗ от 20.12.2016 г., на основании товарных накладных: 67, 179".

24 апреля 2017 года Ответчиком обязательства по оплате поставленного Истцом топлива были исполнены частично, в частности: оплата топлива в количестве 654, 509 тн на сумму 31 089 177, 50 руб. по ТН N 67 от 23.01.2017 г. произведена полностью; оплата топлива отгруженного по ТН от 26.01.2017 г. N 179 произведена частично в сумме 37 510 370 руб.; задолженность по оплате составляет 70 332 015 руб. (из расчета: 138 931 562, 50 руб. - 68 599 547, 50 руб.).

Поскольку ответчиком претензия исполнена частично, истец обратился в Арбитражный суд г. Москвы с исковыми требованиями.

Претензионный порядок истцом соблюден.

Суд первой инстанции правомерно и обоснованно отказал в удовлетворении заявленных требований, исходя из следующего.

Суд первой инстанции, правильно применив нормы права, верно установив обстоятельства дела, правомерно отказал в удовлетворении заявленных требований.

Согласно ст.486 ГК РФ, покупатель обязан оплатить товар непосредственно до или после передачи ему продавцом товара, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другим законом, иными правовыми актами или договором купли-продажи и не вытекает из существа обязательства.

В соответствии со ст.309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона.

На основании ст. 310 ГК РФ односторонний отказ от исполнения обязательства не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

Оценивая фактические обстоятельства дела, судом правильно установлено, что факт поставки товара и его принятие ответчиком подтвержден материалами дела, не оспаривается сторонами. Товар принят ответчиком без претензий и замечаний, доказательств возврата товара в материалах дела не имеется.

Ответчик не согласился с заявленными требованиями, ссылается на нарушение договорных обязательств со стороны истца, а именно, истцом осуществлена поставка топлива, которое непригодно для использования в целях, для которых оно поставлялось, для заправки топлива в двигатель самолета.

В соответствии с положениями п.1, п.2 ст.469 ГК РФ продавец обязан передать покупателю товар, качество которого соответствует договору купли-продажи. При отсутствии в договоре купли-продажи условий о качестве товара продавец обязан передать покупателю товар, пригодный для целей, для которых товар такого рода обычно используется.

Как верно установлено судом первой инстанции, ЗАО "ВЕРТИКАЛЬ" (покупатель) по результатам тендера N 223 заключило с ОАО "Ямал СПГ" Договор N 2012/ДДЗ от 20.12.2016 г.

Согласно техническому заданию к Тендеру N 223 поставляемое Топливо для реактивных двигателей марки ТС-1 (топливо, продукция) должно соответствовать требованиям ГОСТ 10227-86 изм. 1-6 и нормам технического регламента "О требованиях к автомобильному и авиационному бензину, дизельному и судовому топливу, топливу для реактивных двигателей и топочному мазуту".

Иные требования к продукции, кроме, как соответствия "ее ГОСТ 10227-86 изм. 1-6., в техническом задании, а также, в иных документах тендера N 223 не содержались.

Согласно -п. 1.1 Договора Поставщик передает в собственность Покупателю нефтепродукты (Продукцию) в соответствии со Спецификацией (Приложение N 1 к Договору).

В соответствии со Спецификацией (Приложение N 1 к Договору) Поставщик обязуется поставить Топливо для реактивных двигателей ТС-1 (далее по тексту - Топливо") в количестве 3000 тн. Общая стоимость поставляемого товара (с НДС) составляет 142 500 000 руб. Срок поставки (приход танкера в порт Сабетга) - январь 2017 г.

Согласно условиям Спецификации (Приложение N 1) к Договору ТС-1 должно соответствовать ГОСТ 10227-86, а поставляемое дизельное топливо должно соответствовать нормам технического регламента "О требованиях к автомобильному и авиационному бензину, дизельному и судовому топливу, топливу для реактивных двигателей и топочному мазуту".

Таким образом, предметом поставки по Договору являлось топливо, соответствующее ГОСТ 10227-86.

В материалы дела, Ответчиком представлено заключение ФГУП "ГосНИИГА" N 20-2017/ЦС ГСМ-АТ от 16.03.2017 г. (далее -Заключение, заключение экспертов), на основании которого ответчик основывает свои доводы о некачественной поставки топлива ввиду наличия в нем механических примесей.

Из Заключения N 20-2017/ЦС ГСМ-АТ от 16.03.2017 г. ФГУП "Гос НИИ ГА" следует, что проверка качества поставленного товара проводилась не на соответствие ГОСТ 10227-86 (как согласовано в Договоре между ЗАО "ВЕРТИКАЛЬ" и ОАО "Ямал СПГ"), а на соответствие требованиям Приказа Министерства транспорта РСФСР N ДВ-126 от 17.10.1992 (далее - Приказ ДВ-126), определенным ОАО "Ямал СПГ" в одностороннем порядке, без оснований применительно к правоотношениям с ЗАО "ВЕРТИКАЛЬ".

Согласно п. 3.20. Приказа N 231 при проведении анализов и выдаче заключения лаборатория должна руководствоваться только действующими нормативными документами.

Между тем, Приказ N ДВ-12б не может служить законным основанием для регулирования соответствующих правоотношений, применения каких бы то ни было санкций к гражданам, должностным лицам и организациям за невыполнение содержащихся в нем требований (Приказ Министерства транспорта РСФСР от 17.10.1992 NДВ-126 в Министерстве юстиции Российской Федерации не зарегистрирован, что подтверждает письмо Министерства юстиции Российской Федерации исх. N01-3793/18 от 16.01.2018 г.), что также, ' подтверждает Министерство транспорта РФ в письме исх. N01-03/1479-ИС от 26.01.2018 г.

Применение недействующего нормативного документа является нарушением п.10 Указа Президента РФ от 23.05.1996 N 763.

В соответствии с п. 10 Указа Президента Российской Федерации от 23.05.1996 N 763 (ред. от 14.10.20014) "О порядке опубликования и вступления в силу актов Президента Российской Федерации, Правительства Российской Федерации и нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти" нормативные правовые акты федеральных органов исполнительной власти, кроме актов и отдельных их положений, содержащих сведения, составляющие государственную тайну, или сведения конфиденциального характера, не прошедшие государственную регистрацию, а также зарегистрированные, но не опубликованные в установленном порядке, не влекут правовых последствий, как не вступившие в силу, и не могут служить основанием для регулирования соответствующих правоотношений, применения санкций к гражданам, должностным лицам и организациям за невыполнение содержащихся в них предписаний. На указанные акты нельзя ссылаться при разрешении споров.

Следовательно, ФГУП ГосНИИ ГА исследовало топливо из судовых танков на пригодность его к заправке в борт ВС документу (Приказу N ДВ-126), который не был зарегистрирован в Министерстве юстиции РФ и не мог служить основанием для регулирования соответствующих правоотношений.

В части массовой доли содержания механических примесей показатели ГОСТ 10227-86 и Приказа N ДВ-126, могут отличаться.

Согласно п.4.5 ГОСТ 10227-86 при возникновении разногласий при оценке качества топлив ТС-1 и РТ по механическим примесям анализ должен проводиться по ГОСТ 10577-78, при этом массовая доля механических примесей в топливе не должна превышать 0.0003 %.

ФГУП ГосНИИ ГА провел исследования топлива методом ГОСТ 17216-2001 -определения гранулометрического состава механических примесей с последующим определением зольности, т.е. массовая доля механических примесей согласно п. 4.5 ГОСТ 10227-86 при этом экспертами не определялась.

Доказательств о поставке Продавцом товара, не соответствующего ГОСТ 10227-86, в материалах дела не усматривается.

Доводы жалобы о том, что имеются в наличии пробы, пригодные для проведения экспертизы, то есть отобранные с соблюдением согласованного сторонами порядка, необоснованны, поскльку доказательств нахождения в пробах N 00652347, N 00652348, N00652358, N 00652359 топлива, поставленного именно ЗАО "ВЕРТИКАЛЬ", а также, соблюдения требований и инструкций (правил), согласованных сторонами в Договоре при их отборе, в материалах дела не усматривается.

Из материалов дела следует, что 21.01.2017 с танкера "Варзуга" унесли неопечатанные пробы, а 29.01.2017 капитану танкера передали опечатанные пробы с топливом, следовательно происхождение опечатанных проб топлива установить не представляется возможным.

Акт отбора проб с подписями всех участвующих лиц, 21.01.2017 не составлялся.

Согласно п.9.2 Инструкции по контролю и обеспечению сохранения качества нефтепродуктов в организациях нефтепродуктообеспечения, утвержденной Приказом N 231 Минэнерго России от 09.06.2003 (далее -Приказ N 231), запрещается принимать на анализ пробы, отобранные или оформленные с нарушением установленных стандартов.

Доводы жалобы о том, что неисполнение требований, в частности "ГОСТ 2517-2012 было вызвано исключительно действиями Перевозчика и даже если какие-либо нарушения были допущены при отборе проб, который фактически осуществлял перевозчик, действуя от имени продавца, то негативные последствия таких нарушений не могут быть возложены на Покупателя, не принимаются апелляционным судом, ввиду следующего.

Покупателем и Продавцом в Договоре N 2012/ДДЗ от 20.12.2016 г. (Договор) согласован порядок приемки продукции, который стороны должны соблюдать, руководствуясь соответствующими требованиями документов.

Согласно п.6.1 Договора при приемке продукции по качеству и количеству, стороны, где это применимо и (или) не противоречит условиям поставки, руководствуются Инструкциями о порядке приемки товаров производственно-технического назначения и товаров народного потребления по количеству и качеству, утвержденными соответственно Постановлениями Госарбитража СССР от 15.06.1965 N П-6 и от 25.04.1966 N П-7 | (с последующими изменениями); о порядке поступления, хранения, отпуска и учета нефти и нефтепродуктов на нефтебазах, наливных пунктах и автозаправочных станций системы Госкомнефтепродукта СССР N 06/21-8-446 от 15.08.1985, и Инструкцией по контролю и обеспечению сохранения качества нефтепродуктов в организациях нефтепродуктообеспечения, утвержденной Приказом N 231 Минэнерго России от 09.06.2003 года (Приказ N 231).

Иного порядка приемки товаров сторонами в Договоре не установлено.

В соответствии с п.6.5 Договора N 2012/ДДЗ от 20.12.2016 г. соответствие поставляемой продукции по качеству определяется методом анализа арбитражных проб при передаче продукции Покупателю (представителю Покупателя), а в случае передачи продукции на судно Покупателя или в местах хранения нефтепродуктов, по паспорту (сертификату) качества. Срок хранения проб - 30 дней, а в случае возникновения претензии - до ее урегулирования.

Таким образом, соответствие поставляемой продукции по качеству определяется при передаче ее Покупателю методом анализа проб.

Согласно п.6.2 Приказа N 231 по прибытии транспортных средств с нефтепродуктами отбираются точечные пробы и составляются объединенная проба (в соответствии с установленными требованиями) для проведения приемо-сдаточного анализа; регистрируется отобранная объединенная проба нефтепродукта в журнале регистрации проб и проводится приемо-сдаточный анализ; сравниваются данные приемо-сдаточного анализа с данными паспорта качества поставщика и дается разрешение на слив нефтепродукта.

В соответствии с требованиями Приказа N 231 при положительных результатах анализа и отсутствии других замечаний разрешают слив нефтепродукта (п.6.4 Приказа N 231).

Согласно п.6.5 Приказа при приемке нефтепродуктов из наливных судов, кроме измерений в резервуарах и отбора проб из них до и после их заполнения, проводят измерения в танках судна и отбор проб из них. Отобранные пробы из судна опечатываются представителем пароходства и получателем и хранятся до окончания сдачи нефтепродукта вместе с капитанской пробой.

Согласно п. 9.2 Приказа N 231 пробы упаковывают в чистую сухую посуду и герметично закупоривают пробками, не растворяющимися в нефтепродукте.

Горловину закупоренной посуды (для хранения арбитражных проб и проб, подготавливаемых к транспортировке) обертывают полиэтиленовой пленкой, обвязывают бечевкой, концы которой продевают в отверстие этикетки и опломбируют или заливают сургучом и опечатывают.

П.27 Инструкции N П-7 установлено, об отборе образцов (проб) составляется акт, подписываемый всеми участвующими в этом лицами. В акте должно быть указано:

а) время и место составления акта, наименование получателя продукции, фамилии и должности лиц, принимавших участие в отборе образцов (проб);

б) наименование изготовителя (отправителя), от которого поступила продукция;

в) номер и дата счета-фактуры и транспортной накладной, по которым поступила продукция, и дата поступления ее на склад получателя, а при доставке продукции поставщиком и при отпуске продукции со склада поставщика - номер и дата накладной или счета-фактуры, по которой сдана продукция;

г) количество мест и вес продукции, а также количество и номера мест, из которых отбирались образцы (пробы) продукции;

д) указание о том, что образцы (пробы) отобраны в порядке, предусмотренном стандартом, техническими условиями, Основными и Особыми условиями поставки, другими обязательными правилами и договором, со ссылкой на их номер и дату;

е) снабжены ли отобранные образцы (пробы) этикетками, содержащими данные, предусмотренные стандартами или техническими условиями;

ж) опечатаны или опломбированы образцы (пробы), чьей печатью или пломбой (оттиски на пломбах);

з) другие данные, которые лица, участвующие в отборе проб, найдут необходимым включить в акт для более подробной характеристики образцов (проб).

В акте должны быть указаны сведения о наименовании и поставщике нефтепродукта, месте отбора проб, количестве отобранной пробы, виде анализа или перечне показателей, которые необходимо определить в данной пробе. В акте должно быть указано какой печатью опечатана проба и наименование лаборатории, куда проба направляется на анализ (п.3.11 Приказа N 231).

Из материалов дела следует, что 21 января 2017 г. представитель Покупателя- АО "СЖС Восток Лимитед" и представитель Перевозчика отобрали из танков танкера "Варзуга" "бегущие" пробы, акт в момент отбора не составлялся, пробы не опечатывались, капитану пробы непосредственного после отбора переданы не были.

В соответствии с п. 4.1 ГОСТ 10227-86 на топливо для реактивных двигателей, требования к его физико-химическим и эксплуатационным показателям пробы топлива для реактивных двигателей отбирают по ГОСТ 2517-85. Объем объединенной пробы 2 дм каждой марки топлива (в момент спорных правоотношений взамен ГОСТ 2517-85 действует ГОСТ 2517-2012).

ГОСТом 10227-86 на топливо для реактивных двигателей не предусмотрен отбор проб методом "бегущая" проба.

Из Акта отбора проб следует, что пробы были отобраны 21 января 2017 г., однако капитану пробы непосредственно после отбора переданы не были.

Неопечатанные пробы унесли с танкера после отбора (21 января 2017 г.) и передали капитану спустя 8 дней (29 января 2017 г.) согласно акту (расписке) подписанному капитаном в получении проб.

Таким образом, спустя 8 дней после момента отбора пробы были переданы Перевозчику (капитану), при этом Перевозчик не участвовал в их опломбировке.

Согласно п.6.5 Инструкции, утвержденной Приказом Минэнерго России N 231 (также, далее - Приказ N 231) при приемке нефтепродуктов из наливных судов, кроме измерений в резервуарах и отбора проб из них до и после их заполнения, проводят измерения в танках судна и отбор проб из них. Отобранные пробы из судна опечатываются представителем пароходства и получателем и хранятся до окончания сдачи нефтепродукта вместе с капитанской пробой.

Отбор проб нефтепродуктов оформляют актом. Акт отбора проб нефтепродуктов составляют в 2 экземплярах (п.3.11 ПриказаN 231).

Апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции, что при несоблюдении требований п.6.5 Приказа N 231, п. 26-27 Инструкции N П-7 и отсутствии на пробах подписей лиц, участвующих в отборе проб, а также при отсутствии перевозчика в момент опломбировки проб непосредственно после их отбора, не может быть исключена замена топлива в емкостях (пробах), изменение (ухудшение) его качественного состава.

Ответчиком в судах первой и апелляционной инстанциях заявлялось ходатайство о проведении судебной экспертизы. Между тем, проведение экспертизы возможно при условии наличия объекта, исследование которого даст однозначный ответ о качестве топлива, которое было поставлено.

Судебные экспертизы проводятся арбитражным судом в случаях, порядке и по основаниям, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

В соответствии с частью 1 статьи 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства, либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

На основании части 2 статьи 64, части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания, а, следовательно, требование одной из сторон о назначении судебной экспертизы не создает обязанности суда ее назначить.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции правомерно отказал в удовлетворении ходатайства ответчика о проведении судебной экспертизы. Оснований для проведения судебной экспертизы апелляционный суд так же не усматривает, ввиду отсутствия надлежащих проб топлива.

Между тем, данные, полученные с помощью прибора ПОЗ-Т. нельзя считать достоверными, по следующим основаниям.

Отношения, возникающие при выполнении измерений, установлении и соблюдении требований к измерениям, единицам величин, эталонам единиц величин, стандартным образцам, средствам измерений, применении стандартных образцов, средств измерений, методик (методов) измерений, а также при осуществлении деятельности по обеспечению единства измерений, предусмотренной законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений, в том числе при выполнении работ и оказании услуг по обеспечению единства измерений регулируются ФЗ от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений".

В соответствии со ст. 9 ФЗ от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" государственное регулирование в области обеспечения единства измерений осуществляется в следующих формах:

1) утверждение типа стандартных образцов или типа средств измерений;

2) поверка средств измерений;

3) метрологическая экспертиза;

4) федеральный государственный метрологический надзор; (в ред. Федерального закона от 18.07.2011N 242-ФЗ)

5) аттестация методик (методов) измерений;

6) аккредитация юридических лиц и индивидуальных предпринимателей на выполнение работ и (или) оказание услуг в области обеспечения единства измерений.

Цель указанного закона согласно пп.2 ч. 1 ст.1 - защита прав и законных интересов граждан, общества и государства от негативных последствий недостоверных результатов измерений.

Сфера государственного регулирования обеспечения единства измерений распространяется на измерения, к которым в целях предусмотренный ч.1 ст.1 указанного закона, установлены обязательные метрологические требования и которые выполняются, в том числе, при выполнении работ по оценке соответствия продукции и иных объектов обязательным требованиям в соответствии с законодательством РФ о техническом регулировании (пп.14. ч.2 ст. 1 ФЗ от 26.06.2008 N 102-ФЗ)

Согласно ч.2 ст.5 ФЗ от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" методики (методы) измерений, предназначенные для выполнения прямых измерений, вносятся в эксплуатационную документацию на средства измерений. Подтверждение соответствия этих методик (методов) измерений обязательным метрологическим требованиям к измерениям осуществляется в процессе утверждения типов данных средств измерений. В остальных случаях подтверждение соответствия методик (методов) измерений обязательным метрологическим требованиям к измерениям осуществляется путем аттестации методик (методов) измерений. Сведения об аттестованных методиках (методах) измерений передаются в Федеральный информационный фонд по обеспечению единства измерений проводящими аттестацию юридическими лицами и индивидуальными предпринимателями.

Согласно ч.1 ст.9 ФЗ от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" в сфере государственного регулирования обеспечения единства измерений к применению допускаются средства измерений утвержденного типа, прошедшие поверку в соответствии с положениями настоящего Федерального закона, а также обеспечивающие соблюдение установленных законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений обязательных требований, включая обязательные метрологические требования к измерениям, обязательные метрологические и технические требования к средствам измерений, и установленных законодательством Российской Федерации о техническом регулировании обязательных требований. В состав обязательных требований к средствам измерений в необходимых случаях включаются также требования к их составным частям, программному обеспечению и условиям эксплуатации средств измерений. При применении средств измерений должны соблюдаться обязательные требования к условиям их эксплуатации.

Применяемая ФГУП ГосНИИ ГА методика (по определению уровня (степени) загрязнения авиационного топлива) не внесена в государственный реестр аттестованных методов (методик средств измерения).

Также отсутствуют в, государственном реестре средств измерений сведения об измерительном приборе ПОЗ-Т.

Не представлено свидетельство о поверке прибора ПОЗ-Т, свидетельствующее об его исправности на момент получения результатов исследования.

Следовательно, при проведении исследований по определению степени загрязненности авиатоплива были нарушены требования ФЗ от 26.06.2008 N. 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" в части проведении измерений утвержденным средством измерения, поверенным средством измерения, аттестованной методикой (методом) измерения.

Таким образом, полученные с использованием прибора ПОЗ-Т результаты измерений по степени загрязненности авиатоплива не могут считаться достоверными, а следовательно, быть принятыми в качестве допустимых доказательств, так как они получены с нарушением требований ФЗ от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений", который обеспечивает защиту прав и законных интересов граждан, общества и государства от негативных последствий недостоверных результатов измерений.

Согласно ГОСТ 52906-2008 до заправки воздушных судов авиатопливом производится четырехступенчатая фильтрация в потоке авиатоплива от механических примесей и отделения свободной воды, которая согласно п.5.8.6 включает в себя:

1-я ступень - при приеме авиатоплива на склад авиаГСМ- фильтр предварительной очистки, насосный агрегат, фильтр тонкой очистки.

Допустимые загрязнения в вытекающем авиатопливе: тонкость фильтрации - не более 15 мкм, общее количество механических примесей по массе и содержание свободной воды не регламентируются.

Способность задержания механических примесей - 4 г/дм3 в минуту.

2-я ступень (допускается не применять) - при перекачке авиатоплива из приемных резервуаров в расходные - фильтр предварительной очистки, насосный агрегат, фильтр тонкой очистки, фильтр-водоотделитель.

Допустимые загрязнения в вытекающем авиатопливе: тонкость фильтрации - не более 5 мкм, общее количество механических примесей не более 1 мг/дм3, содержание свободной воды - не более 0,0015 % масс, вымываемость волокон - не более 10 шт. на 1 дм3. Способность задержания механических примесей - 2,64 г/дм3 в минуту.

3-я ступень - при выдаче авиатоплива из расходных резервуаров на пункты налива подвижных и передвижных ТС заправки ВС и в систему ЦЗС - фильтр предварительной очистки, насосный агрегат, фильтр тонкой очистки, фильтр-водоотделитель, фильтр тонкой очистки.

Допустимые загрязнения в вытекающем авиатопливе: тонкость фильтрации - не более 3 мкм, общее количество механических примесей - не более 0,26 мг/дм, содержание свободной воды - не более 0,0015 % масс, вымываемость волокон - не более 10 шт. на 1 дм3. Способность задержания механических примесей - 1,3 г/дм3 в минуту.

4-я ступень - при заправке ВС подвижными и передвижными ТС заправки ВС, АЦЗС и АФТ-П - фильтр-водоотделитель.

Допустимые загрязнения в вытекающем авиатопливе в ВС: тонкость фильтрации -не более 3 мкм, общее количество механических примесей - не более 0,26 мг/дм /содержание свободной воды - не более 0,0015 % масс, вымываемость волокон - не более 10 шт. на 1 дм. Способность задержания механических примесей - 1,3 г/дм в минуту.

Вместе с тем, Заключением ФГУП ГосНИИ ГА установлено, что образцы исследуемого топлива содержали частицы (5-10 мкм и 10-25 мкм), которые не были отфильтрованы, из чего следует, что исследовалось топливо, которое не было отфильтровано, но на соответствие его показателям, которые получаются после проведения комплекса мероприятий по фильтрации.

Таким образом, были нарушены требования ГОСТ 52906-2008 согласно которому к заправке в воздушные суда допускается отфильтрованное топливо.

Как следует из Заключения при проведении исследований проб топлива использовался ГОСТ 17216-2001, при этом, на возможность применения ГОСТ 17216-2001 отсутствует указание в ГОСТ 10227-86.

Таким образом, представленное ответчиком экспертное заключение не может являться надлежащим доказательством по делу.

В соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно ч. 2 ст. 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или не совершения ими процессуальных действий.

Учитывая изложенное, ответчик не доказал обстоятельства, на которых основывает свою правовую позицию.

При таких обстоятельствах, с учетом того, что доказательств оплаты задолженности в полном объеме ответчиком в материалах дела отсутствует, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования о взыскании суммы основного долга.

Истцом заявлено требование о взыскании неустойки за период по 16.05.2017 в размере 4 280 271 руб. 55 коп., а с 17.05.2017 неустойку 0,1% от суммы долга в размере 70 332 015 руб. за каждый день просрочки по день фактической уплаты долга.

В соответствии с ч. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения.

Согласно п.7.2. Договора в случае просрочки платежа до 10 календарных дней предусмотрена неустойка в размере 0,01% от просроченной суммы за каждый день просрочки, при просрочке платежа свыше 10 календарных дней предусмотрена неустойка в размере 0,1% от просроченной суммы за каждый день просрочки, но не более 10% от общей стоимости Договора.

Расчет истца неустойки повторно проверен и признан арифметически и методологически верным.

Доказательств оплаты товара ответчиком в установленные сроки в материалах дела не усматривается.

В соответствии со ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Основанием для применения ст. 333 ГК РФ может служить явная несоразмерность неустойки последствиям нарушения обязательства.

Критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки над размером возможных убытков, вызванных нарушением обязательств; длительность неисполнения обязательств и др.

При решении вопроса об уменьшении неустойки судом принимается во внимание, что размер неустойки может быть уменьшен судом только в том случае, если подлежащая уплате неустойка явно не соразмерна последствиям нарушения обстоятельства.

При оценке таких последствий судом могут приниматься во внимание, в том числе, обстоятельства, не имеющие прямого отношения к последствиям нарушения обязательства (цена товаров, работ, услуг; сумма договора и т.п.), а критериями для установления несоразмерности в каждом конкретном случае могут быть: чрезмерно высокий процент неустойки; значительное превышение суммы неустойки сумме возможных убытков, вызванных нарушением обстоятельств; длительность неисполнения обязательств.

В соответствии со ст. 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Поскольку доказательства того, что размер неустойки явно несоразмерен последствиям нарушения, в материалах дела отсутствуют, оснований для применения ст. 333 ГК РФ не усматривается.

Таким образом, суд первой инстанции оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, с учетом положения ч. 1 ст. 71 АПК РФ применительно к конкретным обстоятельствам настоящего дела, правомерно удовлетворил заявленные требования в полном объеме.

Суд первой инстанции правомерно и обоснованно возвратил встречный иск ответчика, исходя из следующего.

Согласно ч. 3 ст. 132 АПК РФ, встречный иск принимается к производству арбитражного суда для рассмотрения совместно с первоначальным иском, в случае если:

1) встречное требование направлено к зачету первоначального требования;

2) удовлетворение встречного иска исключает полностью или в части удовлетворение первоначального иска;

3) между встречным и первоначальным исками имеется взаимная связь, и их совместное рассмотрение приведет к более быстрому и правильному рассмотрению дела.

Согласно ч. 4 ст. 129 АПК РФ арбитражный суд возвращает встречный иск, если отсутствуют условия, предусмотренные ч. 3 настоящей статьи, по правилам ст. 129 АПК РФ.

В соответствии с нормами статьи 132 АПК РФ для принятия встречного иска требуется совокупность указанных выше условий, и отсутствие хотя бы одного из них может служить основанием для отказа в принятии встречного искового заявления. (Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18.06.2012 N 09АП-15502/2012-АКпо делу NА40-122483/11-58-771).

Факт того, что требования сторон основаны на правоотношениях по договору поставки, не свидетельствует о том, что совместное рассмотрение требований приведет к более быстрому и правильному разрешению спора.

Как верно указал суд первой инстанции, первоначальный и встречный иски не взаимосвязаны, имеют разные самостоятельные основания, а именно различный предмет доказывания, то есть предполагают установление судом различных обстоятельств, исследование и оценку разных доказательств. Таким образом, принятие встречного иска повлечет за собой расширение круга обстоятельств, подлежащих установлению по делу, усложнение дела, что неизбежно увеличит сроки рассмотрения дела.

Кроме того, ОАО "Ямал СПГ" не лишено возможности обратиться в суд с самостоятельным исковым требованием в общем порядке.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции обоснованно возвратил встречный иск ответчика по рассматриваемому делу.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств и иным толкованием норм права, не опровергают правильные выводы суда и не свидетельствуют о судебной ошибке.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что решение и определение суда первой инстанции являются законными и обоснованными, соответствуют материалам дела и действующему законодательству, нормы материального и процессуального права не нарушены и применены правильно, судом полностью выяснены обстоятельства, имеющие значение для дела, в связи с чем оснований для отмены или изменения судебных актов и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Обстоятельств, являющихся безусловным основанием в силу ч. 4 ст. 270 АПК РФ для отмены судебного акта, апелляционным судом не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г. Москвы от 17.04.2018 по делу N А40-90058/17, определение Арбитражного суда г. Москвы от 17.04.2018 по делу N А40-90058/17 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

П.В. Румянцев

Судьи

И.А. Чеботарева Т.Б. Краснова