Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 августа 2018 г. N 15АП-10526/18

город Ростов-на-Дону

17 августа 2018 г.

дело N А32-48904/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 10 августа 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 августа 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.,

судей Ильиной М.В., Филимоновой С.С.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Карнауховой В.В.,

при участии:

от истца: представитель не явился, извещен;

от ответчика: представителя Мелихова А.П. по доверенности от 09.01.2018;

от третьего лица: представитель не явился, извещен,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Газэнергосеть ресурс" на решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.05.2018 по делу N А32-48904/2017 по иску Федеральной службы безопасности Российской Федерации к обществу с ограниченной ответственностью "Газэнергосеть ресурс", третье лицо: Федеральное государственное казенное учреждение "Войсковая часть 2440" о взыскании, принятое в составе судьи Корейво Е.В.,

УСТАНОВИЛ:

Федеральная служба безопасности Российской Федерации (далее - истец) обратилась в Арбитражный суд Краснодарского края к обществу с ограниченной ответственностью "Газэнергосеть ресурс" (далее - ответчик) о взыскании 2 025 824 рублей, из них: 412 150 рублей 40 копеек - стоимости недопоставленного товара, 1 613 673 рублей 60 копеек - штрафной неустойки.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора привлечёно Федеральное государственное казенное учреждение "Войсковая часть 2440".

Решением суда от 25.05.18г. исковые требования удовлетворены в части. Суд взыскал с ответчика в пользу истца 573 517 рублей 76 копеек, из них: 412 150 рублей 40 копеек - стоимости недопоставленного товара, 161 367 рублей 36 копеек - штрафной неустойки. Распределены судебные расходы.

Не согласившись с принятым судебным актом, ответчик подал в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда первой инстанции по делу отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований, в случае установления судом наличия недостачи, снизить неустойку (штраф) с заявленных истцом 0,5% цены контракта до 0,5% суммы нарушения - суммы недостачи, определенной судом к взысканию в рамках настоящего дела. По мнению подателя жалобы, суд не применил закон подлежащий применению, выводы не соответствуют обстоятельствам дела. Истец не представила доказательств, позволяющих в полной мере исключить вину перевозчика в недостаче груза. Истцом в актах N 1 от 05.03.2017 N 2 от 31.03.2017, N 3 от 26.04.2017, N 5 от 10.10.2017 не указано лицо, являющееся оператором при данной приемке, не приложены доказательства соответствующей квалификации оператора. В адрес ответчика не поступало претензии получателя по недостаче от 15.09.2017, что является нарушением п. 7.10 контракта. В акте N 5 от 10.10.2017 нет отметок об обнаружении недостачи, приостановлении приемки, а также о том как обеспечивалась сохранность продукции до прибытия представителя, что является нарушением п. 16 Инструкции П-6. Размер недостачи искусственно увеличен расчетным путем, сняты неверные показания плотности, что привело к искажению расчета, увеличению массы недостающей продукции и возложению на общество ответственности за ее недостачу.

В отзыве на апелляционную жалобу учреждение просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ.

Истец и третье лицо своих представителей в судебное заседание не направили, о его проведении извещены надлежащим образом, в связи с чем на основании ч. 3 ст. 156 АПК РФ судебное заседание проводится в их отсутствие.

В судебном заседании представитель ответчика настаивал на отмене решения суда, сославшись на приведенные в апелляционной жалобе доводы.

В соответствии с ч. 5 ст. 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Учитывая изложенное, руководствуясь отраженной в апелляционной жалобе, отзыве на неё истца и пояснений представителя ответчика в настоящем судебном заседании, суд апелляционной инстанции на основании ч. 5 ст. 268 АПК РФ проверяет законность и обоснованность решения только в обжалованной ответчиком части удовлетворения иска.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав представителя ответчика, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между сторонами заключен государственный контракт на поставку товаров для государственных нужд N 14/28-17 от 9 января 2017 года, по условиям которого поставщик (ответчик) обязался осуществить поставку товара получателям заказчика (истец) согласно спецификации(ям) и разнарядке(ам) (спецификации - разнарядке) заказчика, а заказчик оплатить поставленный товар. Наименование, комплектация, количество, сроки и место поставки, цена единицы товары указаны в спецификации(ях) и разнарядке(ах), или спецификации-разнарядке, которые являются неотъемлемой частью государственного контракта.

Цена государственного контракта составила 322 734 720 рублей (п. 6.3 контракта).

Во исполнение условий контракта 5 марта 2017 года на основании разнарядки ФГКУ "Войсковая часть 55056" от 25 января 2017 года N 23/1/4-303 по железнодорожной накладной N Х084061 от 22 февраля 2017 года в железнодорожных цистернах N 56731599, N 50765593, N 50612696, N 50643113, N 51433613 за исправными пломбами типа ТП-2800-02 N РЖДХ7782784, N РЖДХ7782786, N РЖДХ7782785, N РЖДХ7782782 поступил товар - дизельное топливо летнее ЕВРО сорт С экологический класс К 5, масса которого в соответствии с сопроводительными документами составляет 280580 кг.

На основании выставленных истцу счета на оплату N 10 от 22 февраля 2017 года, счета-фактуры N 170222-00000003 от 22 февраля 2017 года, товарной накладной N 170222-0003 от 22 февраля 2017 года товар заказчиком был оплачен в полном объеме по платежному поручению N 770362 от 22 марта 2017 года на сумму 9800098 рублей 24 копейки. Грузоотправителем продукции указано ООО "ГПН-Логистика".

При вскрытии цистерны, на месте получателя, при приемке топлива комиссией воинской части при производстве измерений установлено:

- в железнодорожной цистерне N 50765593 высота взлива 228,1 см, температура +11°С, удельный вес 0,8470 кг/л (т/м?), объем 64,630 м3, масса 54742,0 кг. В соответствии с сопроводительными документами масса составляет 55520,0 кг. Разность между фактически замеренной массой ДТ с массой по сопроводительным документам составляет 778,0 кг. Погрешность средств измерений при величине равной 0,0065% составляет 356,0 кг. Разность в весе не входит в предел погрешности. С учетом естественной убыли равной 4,0 кг, недостача составляет 774,0 кг;

- в железнодорожной цистерне N 50643113 высота взлива 232,2 см, температура +12°С, удельный вес 0,8460 кг/л (т/м3), объем 65,906 м3 масса 55756,0 кг. В соответствии с сопроводительными документами масса составляет 56380,0 кг. Разность между фактически замеренной массой ДТ с массой по сопроводительным документам составляет 624,0 кг. Погрешность средств измерений при величине равной 0,0065% составляет 362,0 кг. Разность в весе не входит в предел погрешности. С учетом естественной убыли равной 4,0 кг, недостача составляет 620,0 кг;

- в железнодорожной цистерне N 56731599 высота взлива 226,0 см, температура +10°С, удельный вес 0,8475 кг/л (т/м?), объем 64,326 м3 масса 54516,0 кг. В соответствии с сопроводительными документами масса составляет 54960,0 кг. Разность между фактически замеренной массой ДТ с массой по сопроводительным документам составляет 444,0 кг. Погрешность средств измерений при величине равной 0,0065% составляет 354,0 кг. Разность в весе не входит в предел погрешности. С учетом естественной убыли равной 4,0 кг, недостача составляет 440,0 кг;

- в железнодорожной цистерне N 50612696 высота взлива 255,5 см, температура +11°С, удельный вес 0,8465 кг/л (т/м?), объем 65,315 м3 масса 55289,0 кг. В соответствии с сопроводительными документами масса составляет 56380,0 кг. Разность между фактически замеренной массой ДТ с массой по сопроводительным документам составляет 1091,0 кг. Погрешность средств измерений при величине равной 0,0065% составляет 359,0 кг. Разность в весе не входит в предел погрешности. С учетом естественной убыли равной 4,0 кг, недостача составляет 1087,0 кг;

- в железнодорожной цистерне N 51433613 высота взлива 262,3 см, температура +11°С, удельный вес 0,8465 кг/л (т/м?), объем 67,065 м3, масса 56771,0 кг. В соответствии с сопроводительными документами масса составляет 57340,0 кг. Разность между фактически замеренной массой ДТ с массой по сопроводительным документам составляет 569,0 кг. Погрешность средств измерений при величине равной 0,0065% составляет 369,0 кг. Разность в весе не входит в предел погрешности. С учетом естественной убыли равной 4,0 кг, недостача составляет 565,0 кг.

Общая масса топлива дизельного по замерам комиссии составила 277074,0 кг.

С учетом нормы естественной убыли в соответствии с приказом Министерства энергетики Российской Федерации и Минтранса Российской Федерации от 1 ноября 2010 года N 527/236 "Норма N 2 (кг/тонну)" естественная убыль в ЖДЦ с недостачей составляет 20,0 кг.

Общая масса недостачи составила 3486,0 кг (с учетом естественной убыли равной 20,0 кг), что зафиксировано актом N 1 от 5 марта 2017 года.

Проверка была осуществлена путем обмера ареометром, цилиндром для ареометров стеклянным, термометром стеклянным для испытаний нефтепродуктов, метрштоком, прошедших государственную поверку.

Согласно расчету, с учетом спецификации N 1 к государственному контракту, недостача дизельного топлива по поставке от 5 марта 2017 года составляет 3486,0 кг на общую сумму 121759 рублей 1 копейка.

Во исполнение условий контракта 31 марта 2017 года на основании разнарядки ФГКУ "Войсковая часть 55056" от 27 марта 2017 года N 23/1/4-1499 по железнодорожной накладной N Х084066 от 4 апреля 2017 года в железнодорожных цистернах N 51112779, N 51061349, N 50136134, N 53928883, N 57449795, N 57662215 за исправными пломбами типа ТП-2800-02 N РЖДХ8128156, N РЖДХ8128153, N РЖДХ8128154, N РЖДХ8128155, N РЖДХ8128151, N РЖДХ8128152 поступил товар - дизельное топливо летнее ЕВРО сорт С экологический класс 5, масса которого в соответствии с сопроводительными документами составляет 366200 кг.

На основании выставленных истцу счета на оплату N 27 от 22 марта 2017 года, счета-фактуры N 170322-00000005 от 22 марта 2017 года, товарной накладной N 170322-0005 от 22 марта 2017 года товар заказчиком был оплачен в полном объеме по платежному поручению N 337112 от 5 апреля 2017 года на сумму 12790633 рублей 60 копейки. Грузоотправителем продукции указано ООО "ГПН-Логистика".

При вскрытии цистерны, на месте получателя, при приемке топлива комиссией воинской части при производстве измерений установлено:

- в железнодорожной цистерне N 57662215 высота взлива 270,0 см, температура +10,4°С, удельный вес 0,8475 кг/дм3 (т/м3), объем 76574 дм3 масса 64896,0 кг. В соответствии с сопроводительными документами масса составляет 65380,0 кг. Разность между фактически замеренной массой ДТ с массой по сопроводительным документам составляет 484,0 кг. Погрешность средств измерений при величине равной 0, 65% составляет 424,0 кг. Разность в весе не входит в предел погрешности. С учетом естественной убыли равной 5,0 кг, недостача составляет 479,0 кг;

- в железнодорожной цистерне N 51061349 высота взлива 271,4 см, температура +9,9°С, удельный вес 0,8480 кг/дм3 (т/м3), объем 69209 дм3 масса 58689,0 кг. В соответствии с сопроводительными документами масса составляет 59160,0 кг. Разность между фактически замеренной массой ДТ с массой по сопроводительным документам составляет 471,0 кг. Погрешность средств измерений при величине равной 0,65% составляет 381,0 кг. Разность в весе не входит в предел погрешности. С учетом естественной убыли равной 4,0 кг, недостача составляет 467,0 кг.

Общая масса топлива дизельного по замерам комиссии составила 365245,0 кг.

С учетом нормы естественной убыли в соответствии с приказом Министерства энергетики Российской Федерации и Минтранса Российской Федерации от 1 ноября 2010 года N 527/236 "Норма N 2 (кг/тонну)" естественная убыль в ЖДЦ с недостачей составляет 9,0 кг.

Общая масса недостачи составила 946,0 кг (с учетом естественной убыли равной 8,0 кг), что зафиксировано актом N 2 от 31 марта 2017 года.

Проверка была осуществлена путем обмера ареометром, цилиндром для ареометров стеклянным, термометром стеклянным для испытаний нефтепродуктов, метрштоком, прошедших государственную поверку.

Согласно расчету, с учетом спецификации N 1 к государственному контракту, недостача дизельного топлива по поставке от 31 марта 2017 года составляет 946,0 кг на общую сумму 33041 рубль 89 копеек.

Во исполнение условий контракта 26 апреля 2017 года на основании разнарядки ФГКУ "Войсковая часть 55056" от 14 апреля 2017 года N 23/1/4-1981 по железнодорожной накладной N Х084070 от 12 апреля 2017 года в железнодорожных цистернах N 58287434, N 50436484, N 51052330, N 53912374, N 57289977, N 54757299, N 54716824, N 51701878, N 50574425, N 50027564 за исправными пломбами типа ТП-2800-02 N РЖДХ8479296, N РЖДХ8479289, N РЖДХ8479297, N РЖДХ8479294, N РЖДХ8479291, N РЖДХ8479293, N РЖДХ8479292, N РЖДХ8479290, N РЖДХ8479295, N РЖДХ8479288 поступил товар - дизельное топливо летнее ЕВРО сорт С экологический класс 5, масса которого в соответствии с сопроводительными документами составляет 562840 кг.

На основании выставленных истцу счета на оплату N 51 от 12 апреля 2017 года, счета-фактуры N 170412-00000008 от 12 апреля 2017 года, товарной накладной N 170412-0007 от 12 апреля 2017 года товар заказчиком был оплачен в полном объеме по платежным поручениям N 664323 от 5 мая 2017 года и N 664326 от 5 мая 2017 года на общую сумму 19658875 рублей 52 копейки. Грузоотправителем продукции указано ООО "ГПН-Логистика".

При вскрытии цистерны, на месте получателя, при приемке топлива комиссией воинской части при производстве измерений установлено:

- в железнодорожной цистерне N 53912374 высота взлива 234,7 см, температура +14,7°С, удельный вес 0,8460 кг/л (т/м3), объем 66674 м3 масса 56406,0 кг. В соответствии с сопроводительными документами масса составляет 56020,0 кг. Разность между фактически замеренной массой ДТ с массой по сопроводительным документам составляет 386,0 кг. Погрешность средств измерений при величине равной 0,65% составляет 367,0 кг. Разность в весе не входит в предел погрешности. Излишки составляют 386,0 кг;

- в железнодорожной цистерне N 57289977 высота взлива 230,6 см, температура +13,6°С, удельный вес 0,8470 кг/л (т/м3), объем 65410 м3 масса 55402,0 кг. В соответствии с сопроводительными документами масса составляет 56040,0 кг. Разность между фактически замеренной массой ДТ с массой по сопроводительным документам составляет 638,0 кг. Погрешность средств измерений при величине равной 0,65% составляет 360,0 кг. Разность в весе не входит в предел погрешности. С учетом естественной убыли равной 4,0 кг, недостача составляет 634,0 кг;

- в железнодорожной цистерне N 51701878 высота взлива 259,0 см, температура +14,5°С, удельный вес 0,8465 кг/л (т/м3), объем 66700 м3 масса 56462,0 кг. В соответствии с сопроводительными документами масса составляет 57040,0 кг. Разность между фактически замеренной массой ДТ с массой по сопроводительным документам составляет 578,0 кг. Погрешность средств измерений при величине равной 0,65% составляет 367,0 кг. Разность в весе не входит в предел погрешности. С учетом естественной убыли равной 4,0 кг, недостача составляет 574,0 кг;

- в железнодорожной цистерне N 50027564 высота взлива 266,4 см, температура +14,7°С, удельный вес 0,8460 кг/л (т/м3), объем 67597 м3 масса 57187,0 кг. В соответствии с сопроводительными документами масса составляет 58060,0 кг. Разность между фактически замеренной массой ДТ с массой по сопроводительным документам составляет 873,0 кг. Погрешность средств измерений при величине равной 0,65% составляет 372,0 кг. Разность в весе не входит в предел погрешности. С учетом естественной убыли равной 4,0 кг, недостача составляет 869,0 кг.

Общая масса топлива дизельного по замерам комиссии составила 561149,0 кг.

С учетом нормы естественной убыли в соответствии с приказом Министерства энергетики Российской Федерации и Минтранса Российской Федерации от 1 ноября 2010 года N 527/236 "Норма N 2 (кг/тонну)" естественная убыль в ЖДЦ с недостачей составляет 12,0 кг.

Общая масса недостачи составила 1691,0 кг (с учетом естественной убыли равной 12,0 кг и излишек - 386 кг), что зафиксировано актом N 3 от 26 апреля 2017 года.

Проверка была осуществлена путем обмера ареометром, цилиндром для ареометров стеклянным, термометром стеклянным для испытаний нефтепродуктов, метрштоком, прошедших государственную поверку.

Согласно расчету, с учетом спецификации N 1 к государственному контракту, недостача дизельного топлива по поставке от 26 апреля 2017 года составляет 1691,0 кг на общую сумму 59063 рубля 25 копеек.

Во исполнение условий контракта 1 сентября 2017 года на основании разнарядки ФГКУ "Войсковая часть 55056" от 23 августа 2017 года N 23/1/4-5100 по железнодорожной накладной N Х084092 от 16 августа 2017 года в железнодорожных цистернах N 51165595, N 51251999, N 50064468, N 51201952, N 54079801, N 50094705, N 58702275, N 50928555, N 57613390, N 74987447 за исправными пломбами типа ТП-2800-02 N РЖДХ9686775, N РЖДХ9681622, N РЖДХ9681624, N РЖДХ9686774, N РЖДХ9681626, N РЖДХ9686776, N РЖДХ9681623, N РЖДХ9681621, N РЖДХ9686773, N РЖДХ9686772 поступил товар - дизельное топливо летнее ЕВРО сорт С экологический класс 5, масса которого в соответствии с сопроводительными документами составляет 510260 кг.

На основании выставленных истцу счета на оплату N 163 от 16 августа 2017 года, счета-фактуры N 170816-00000013 от 16 апреля 2017 года, товарной накладной N 170816-0013 от 16 августа 2017 года товар заказчиком был оплачен в полном объеме по платежным поручениям N 658668 от 30 августа 2017 года и N 658144 от 30 августа 2017 года на общую сумму 19797888 рублей 96 копеек. Грузоотправителем продукции указано ООО "ГПН-Логистика".

При вскрытии цистерны, на месте получателя, при приемке топлива комиссией воинской части при производстве измерений установлено:

- в железнодорожной цистерне N 74987447 высота взлива 245,2 см, температура +22°С, удельный вес 0,8385 кг/л (т/м3), объем 69816 м? масса 58541,0 кг. В соответствии с сопроводительными документами масса составляет 59180,0 кг. Разность между фактически замеренной массой ДТ с массой по сопроводительным документам составляет 639,0 кг. Погрешность средств измерений при величине равной 0,65% составляет 381,0 кг. Разность в весе не входит в предел погрешности. С учетом естественной убыли равной 4,0 кг, недостача составляет 635,0 кг;

- в железнодорожной цистерне N 557613390 высота взлива 244,4 см, температура +22°С, удельный вес 0,8385 кг/л (т/м3), объем 69582 м? масса 58345,0 кг. В соответствии с сопроводительными документами масса составляет 58940,0 кг. Разность между фактически замеренной массой ДТ с массой по сопроводительным документам составляет 595,0 кг. Погрешность средств измерений при величине равной 0,65% составляет 379,0 кг. Разность в весе не входит в предел погрешности. С учетом естественной убыли равной 4,0 кг, недостача составляет 591,0 кг;

- в железнодорожной цистерне N 51201952 высота взлива 260,1 см, температура +22°С, удельный вес 0,8380 кг/л (т/м3), объем 66937 м? масса 56093,0 кг. В соответствии с сопроводительными документами масса составляет 56500,0 кг. Разность между фактически замеренной массой ДТ с массой по сопроводительным документам составляет 407,0 кг. Погрешность средств измерений при величине равной 0,65% составляет 365,0 кг. Разность в весе не входит в предел погрешности. С учетом естественной убыли равной 4,0 кг, недостача составляет 403,0 кг;

- в железнодорожной цистерне N 50094705 высота взлива 260,4 см, температура +22°С, удельный вес 0,8375 кг/л (т/м3), объем 67001 м3 масса 56113,0 кг. В соответствии с сопроводительными документами масса составляет 56920,0 кг. Разность между фактически замеренной массой ДТ с массой по сопроводительным документам составляет 807,0 кг. Погрешность средств измерений при величине равной 0,65% составляет 365,0 кг. Разность в весе не входит в предел погрешности. С учетом естественной убыли равной 4,0 кг, недостача составляет 803,0 кг;

- в железнодорожной цистерне N 51251999 высота взлива 251,3 см, температура +22°С, удельный вес 0,8380 кг/л (т/м3), объем 64969 м3 масса 54444,0 кг. В соответствии с сопроводительными документами масса составляет 54840,0 кг. Разность между фактически замеренной массой ДТ с массой по сопроводительным документам составляет 396,0 кг. Погрешность средств измерений при величине равной 0,65% составляет 354,0 кг. Разность в весе не входит в предел погрешности. С учетом естественной убыли равной 4,0 кг, недостача составляет 392,0 кг.

Общая масса топлива дизельного по замерам комиссии составила 507436,0 кг.

С учетом нормы естественной убыли в соответствии с приказом Министерства энергетики Российской Федерации и Минтранса Российской Федерации от 1 ноября 2010 года N 527/236 "Норма N 2 (кг/тонну)" естественная убыль в ЖДЦ с недостачей составляет 20,0 кг.

Общая масса недостачи составила 2824,0 кг (с учетом естественной убыли равной 20,0 кг), что зафиксировано актом N 4 от 1 сентября 2017 года.

Проверка была осуществлена путем обмера ареометром, цилиндром для ареометров стеклянным, термометром стеклянным для испытаний нефтепродуктов, метрштоком, прошедших государственную поверку.

Согласно расчету, с учетом спецификации N 1 к государственному контракту, недостача дизельного топлива по поставке от 1 сентября 2017 года составляет 2824,0 кг на общую сумму 98636 рублей 67 копеек.

Во исполнение условий контракта 10 октября 2017 года на основании разнарядки ФГКУ "Войсковая часть 55056" от 4 октября 2017 года N 23/1/4-5896 по железнодорожной накладной N Х084093 от 28 сентября 2017 года в железнодорожных цистернах N 50286673, N 53862678, N 51082725, N 51472637, N 50574870, N 57511792, N 51427870, N 50023183, N 50942499 за исправными пломбами типа ТП-2800-02 N РЖДХ9851978, N РЖДХ9851981, N РЖДХ9851984, N РЖДХ9851976, N РЖДХ9851979, N РЖДХ9851977, N РЖДХ9851980, N РЖДХ9851982, N РЖДХ9851983 поступил товар - дизельное топливо летнее ЕВРО сорт С экологический класс 5, масса которого в соответствии с сопроводительными документами составляет 523040 кг.

На основании выставленных истцу счета-фактуры N 170928-00000001 от 28 сентября 2017 года, товарной накладной N 170928-0001 от 28 сентября 2017 года товар заказчиком был оплачен в полном объеме по платежному поручению N 315022 от 13 октября 2017 года на сумму 18268741 рубль 12 копеек. Грузоотправителем продукции указано ООО "ГПН-Логистика".

При вскрытии цистерны, на месте получателя, при приемке топлива комиссией воинской части при производстве измерений установлено:

- в железнодорожной цистерне N 51472637 высота взлива 265,4 см, температура +20°С, удельный вес 0,8410 кг/л (т/м3), объем 67721 м? масса 56953,0 кг. В соответствии с сопроводительными документами масса составляет 57540,0 кг. Разность между фактически замеренной массой ДТ с массой по сопроводительным документам составляет 587,0 кг. Погрешность средств измерений при величине равной 0,65% составляет 370,0 кг. Разность в весе не входит в предел погрешности. С учетом естественной убыли равной 4,0 кг, недостача составляет 583,0 кг;

- в железнодорожной цистерне N 50286673 высота взлива 259,8 см, температура +19°С, удельный вес 0,8415 кг/л (т/м3), объем 66246,0 м3 масса 55746,0 кг. В соответствии с сопроводительными документами масса составляет 56380,0 кг. Разность между фактически замеренной массой ДТ с массой по сопроводительным документам составляет 634,0 кг. Погрешность средств измерений при величине равной 0,65% составляет 362,0 кг. Разность в весе не входит в предел погрешности. С учетом естественной убыли равной 4,0 кг, недостача составляет 630,0 кг;

- в железнодорожной цистерне N 50574870 высота взлива 267,1 см, температура +20°С, удельный вес 0,8415 кг/л (т/м3), объем 67734,0 м3 масса 56998,0 кг. В соответствии с сопроводительными документами масса составляет 57960,0 кг. Разность между фактически замеренной массой ДТ с массой по сопроводительным документам составляет 962,0 кг. Погрешность средств измерений при величине равной 0,65% составляет 370,0 кг. Разность в весе не входит в предел погрешности. С учетом естественной убыли равной 4,0 кг, недостача составляет 958,0 кг;

- в железнодорожной цистерне N 51427870 высота взлива 246,2 см, температура +20°С, удельный вес 0,8410 кг/л (т/м3), объем 70108 м3 масса 58961,0 кг. В соответствии с сопроводительными документами масса составляет 58500,0 кг. Разность между фактически замеренной массой ДТ с массой по сопроводительным документам составляет 461,0 кг. Погрешность средств измерений при величине равной 0,65% составляет 383,0 кг. Разность в весе не входит в предел погрешности. Излишки составляют 461,0 кг;

- в железнодорожной цистерне N 50942499 высота взлива 249,5 см, температура +20°С, удельный вес 0,8410 кг/л (т/м3), объем 71060 м3 масса 59761,0 кг. В соответствии с сопроводительными документами масса составляет 60260,0 кг. Разность между фактически замеренной массой ДТ с массой по сопроводительным документам составляет 499,0 кг. Погрешность средств измерений при величине равной 0,65% составляет 388,0 кг. Разность в весе не входит в предел погрешности. С учетом естественной убыли равной 4,0 кг, недостача составляет 495,0 кг;

- в железнодорожной цистерне N 51082725 высота взлива 237,6 см, температура +20°С, удельный вес 0,8415 кг/л (т/м3), объем 67556,0 м3 масса 56848,0 кг. В соответствии с сопроводительными документами масса составляет 57500,0 кг. Разность между фактически замеренной массой ДТ с массой по сопроводительным документам составляет 652,0 кг. Погрешность средств измерений при величине равной 0,65% составляет 370,0 кг. Разность в весе не входит в предел погрешности. С учетом естественной убыли равной 4,0 кг, недостача составляет 648,0 кг.

Общая масса топлива дизельного по замерам комиссии составила 520167,0 кг.

С учетом нормы естественной убыли в соответствии с приказом Министерства энергетики Российской Федерации и Минтранса Российской Федерации от 1 ноября 2010 года N 527/236 "Норма N 2 (кг/тонну)" естественная убыль в ЖДЦ с недостачей составляет 20,0 кг.

Общая масса недостачи составила 2853,0 кг (с учетом естественной убыли равной 20,0 кг и излишек - 461 кг), что зафиксировано актом N 5 от 10 октября 2017 года.

Проверка была осуществлена путем обмера ареометром, цилиндром для ареометров стеклянным, термометром стеклянным для испытаний нефтепродуктов, метрштоком, прошедших государственную поверку.

Согласно расчету, с учетом спецификации N 1 к государственному контракту, недостача дизельного топлива по поставке от 10 октября 2017 года составляет 2853,0 кг на общую сумму 99649 рублей 58 копеек.

В соответствии с п. 5.1 контракта приемка товара осуществляется получателем в соответствии с Инструкциями, утвержденными постановлениями Госарбитража СССР от 15 июня 1965 года N П-6 и от 24 мая 1966 года N П-7, с изменениями и дополнениями. При этом требования, связанные с недостатками товара, предъявляются в срок, предусмотренных ст. 477 Гражданского кодекса Российской Федерации. В случае противоречия положений Инструкций, утвержденных постановлениями Госарбитража СССР от 15 июня 1965 года N П-6 и от 24 мая 1966 года N П-7, положениям контракта по приемке товара применяются положения настоящего контракта.

Пунктом 5.2. контракта согласовано, что при обнаружении получателем недостачи представитель поставщика для участия в приемке не вызывается.

Истцом в адрес ответчика были направлены претензии от 13 марта 2017 года, от 10 апреля 2017 года, от 5 мая 2017 года, от 15 сентября 2017 года, от 13 октября 2017 года с требованием оформить соответствующую документацию на фактически отгруженный товар с учетом выявленной недостачи. Указанные претензии оставлены ответчиком без удовлетворения.

Поскольку ответчик не произвел поставку недостающей части товара и не возвратил стоимость недопоставленного товара, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Повторно изучив материалы дела, апелляционный суд признал правомерным частичное удовлетворение иска судом первой инстанции по следующим основаниям.

В силу ст. 8 ГК РФ гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, участвующих в деле, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности.

Одним из видов оснований возникновения прав и обязанностей являются договоры и сделки, предусмотренные законом, а также договоры и иные сделки, хотя и не предусмотренные законом, но не противоречащие ему.

Сложившиеся между сторонами правоотношения регулируются нормами Гражданского кодекса Российской Федерации, а также Законом N 44-ФЗ, действующим на момент поставки товара.

В соответствии с п. 8 ст. 3 Закона N 44-ФЗ под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Согласно п. 1 ст. 525 ГК РФ поставка товаров для государственных или муниципальных нужд осуществляется на основе государственного или муниципального контракта на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, а также заключаемых в соответствии с ним договоров поставки товаров для государственных или муниципальных нужд (п. 2 ст. 530 ГК РФ).

По государственному или муниципальному контракту на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд поставщик (исполнитель) обязуется передать товары государственному или муниципальному заказчику либо по его указанию иному лицу, а государственный или муниципальный заказчик обязуется обеспечить оплату поставленных товаров (ст. 526 ГК РФ).

Пунктом 1 ст. 527 ГК РФ установлено, что государственный или муниципальный контракт заключается на основе заказа на поставку товаров для государственных или муниципальных нужд, размещаемого в порядке, предусмотренном законодательством о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.

Согласно п. 1 ст. 531 ГК РФ в случаях, когда в соответствии с условиями государственного или муниципального контракта поставка товаров осуществляется непосредственно государственному или муниципальному заказчику или по его указанию (отгрузочной разнарядке) другому лицу (получателю), отношения сторон по исполнению государственного или муниципального контракта регулируются правилами, предусмотренными ст. ст. 506 - 522 настоящего Кодекса.

В соответствии с требованиями ст. 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

К отношениям по поставке товаров для государственных или муниципальных нужд применяются правила о договоре поставки.

В порядке ст. 466 ГК РФ, если продавец передал в нарушение договора купли-продажи покупателю меньшее количество товара, чем определено договором, покупатель вправе, если иное не предусмотрено договором, либо потребовать передать недостающее количество товара, либо отказаться от переданного товара и от его оплаты, а если товар оплачен, потребовать возврата уплаченной денежной суммы.

Пунктом 4.10 контракта предусмотрена ответственность поставщика, в том числе, и за недостачу товара в период доставки перевозчиком (в том числе железнодорожным перевозчиком) до передачи получателю, указанному в спецификации или разнарядке, или спецификации-разнарядке.

Заказчик по настоящему государственному контракту в соответствии с п. 4.10 произвел оплату за товар до передачи поставщиком товара, что не противоречит требованиям ст. 486 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Поскольку доказательств возврата общей суммы за недостачу топлива либо доказательств поставки товара истцу на заявленную сумму в размере 412150 рублей 40 копеек, ответчиком в порядке ст. 65 АПК РФ не представлено, в связи с чем, суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования истца о взыскании задолженности в указанной сумме.

Довод ответчика о том, что судом не принято во внимание требования инструкции Госарбитража ССС от 15.06.1965 г. N 6 и от 25.04.19696 N П-7 (Инструкции по количеству и качеству) выразившихся в не предоставлении акта о недостаче, оригиналы ж/д транспортных накладных, пломбы от тарных мест, подлежи отклонению судом первой инстанции.

При проведении претензионной работы Получателем - ФГКУ "Войсковая часть 2440" в адрес Ответчика были направлены претензии по выявленной недостаче дизельного топлива. К данным претензиям были приложены оригиналы ж/д транспортных накладных, о чем в приложении претензий имелась отметка (оригинал), т.е. оригиналы документов (акт, ж\д транспортные накладные) изначально были направлены с претензиями в адрес ответчика для урегулирования претензионных вопросов.

По пломбам от тарных мест при каждой претензионной поставке, осуществленной в 2017 году истцом в суде первой инстанции было пояснено, что пломбы, оттиски были за исправными ЗПУ в связи с чем, составлены Акты приема грузов в вагонах, контейнерах, охраняемых работниками ФГП ВО ЖДТ России с ведомственной охраной ЖДТ РФ без замечаний, о чем в актах нет ни одного письменного замечания, что свидетельствует о том, что претензий к Перевозчику не имеется.

Данная информация о пломбах была указана в претензионной работе, проводимой истцом (Получателем) и направленной в адрес ответчика. В период ведения претензионной работы у ответчика вопросов о пломбах, из наличия, исправности ЗПУ не возникало. Пломбы от каждой поставки дизельного топлива ответчиком в претензионном порядке не затребывались.

Приемка дизельного топлива летнего ЕВРО сорт С экологический класс 5 (далее - ДТ) по количеству осуществлялась комиссией Получателя - ФГКУ "Войсковая часть 2440" (далее - в/ч 2440) в соответствии ст. 5 Федерального закона от 26.06.2008 года N 102-ФЗ "Об обеспечении единства измерений" (далее - Закон) и по руководящим документам указанных в пункте 5.5. государственного контракта N 14/28-17 от 09.01.2017 года. Инструкция о порядке поступления, хранения, отпуска и учета нефти и нефтепродуктов на нефтебазах, наливных пунктах и автозаправочных станциях системы Госкомнефтепродукта СССР, утвержденная письмом Госкомнефтепродукта СССР от 15 августа 1985 г. N 06/21-8-446, руководящим документом в соответствии с Законом и ГК не является. Кроме того, инструкция устанавливает порядок учета нефти и нефтепродуктов, проведения учетно-расчетных операций и является обязательной для всех предприятий и организаций системы Госкомнефтепродукта СССР, а также потребителей, пользующихся услугами предприятий и организаций системы Госкомнефтепродукта СССР. Войсковая часть 2440 не является предприятием и организацией системы Госкомнефтепродукта СССР.

В частности по первой, второй, третьей, четвертой, пятой поставках.

В соответствии с п. 26 Приказа МПС РФ от 18 июня 2003 г. N 29 "Об утверждении Правил выдачи грузов на железнодорожном транспорте" перевозчик проставляет в соответствующей графе накладной "Отметки о выдаче груза" отметку лишь при выдаче груза с проверкой состояния, массы и количества мест груза. В соответствии с ж/д накладной на данную поставку горючего в графе "Масса груза определена с участием перевозчика" отсутствуют соответствующие отметки, что свидетельствует о том, что масса определялась ООО "Газпромнефть- Логистик" (далее- Отправителем) без участия Перевозчика. Следовательно, причин возникновения ответственности Перевозчика нет.

В соответствии со ст. 41 Федеральный закон от 10 января 2003 г. N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта Российской Федерации":

Перевозчик при выдаче груза на железнодорожной станции назначения без заключения отдельного договора обязан осуществлять проверку состояния, массы и количества мест груза в следующих случаях:

прибытие груза в неисправных вагоне, контейнере, а также в вагоне, контейнере с поврежденными запорно-пломбировочными устройствами или запорно-пломбировочными устройствами попутных железнодорожньгх станций;

прибытие груза с коммерческим актом, составленным на попутной железнодорожной станции;

прибытие груза с признаками недостачи либо повреждения или порчи при перевозке груза в открытом железнодорожном подвижном составе;

прибытие скоропортящегося груза с нарушением срока его доставки или с нарушением температурного режима при перевозке груза в рефрижераторном вагоне;

прибытие груза, погрузка которого обеспечивалась перевозчиком;

выдача груза, выгрузка которого обеспечивалась перевозчиком в местах общего пользования.

Ни одно из данных обстоятельств, при приемке горючего не выполнялось, о чем свидетельствует разделы актов о недостаче продукции N 1 от 06.03.2017 года, N 2 от 31 марта 2017 г., N 3 от 26 апреля 2017 г., N 4 от 01 сентября 2017 г., N 5 от 10 октября 2017 г. (далее акты о недостаче).

Приемка горючего осуществлена в соответствии с правилами приемки грузов от органов транспорта.

Доказательства того, что железнодорожные цистерны и пломбы не нарушены, не имеют повреждений, предоставлены ответчиком в соответствии с п. 25 пп. "л" и "н" Инструкции, утвержденной постановлениями Госарбитража СССР от 15.06.1965 N П-6 в актах о недостаче продукции, направленных с претензиями.

Пунктом 16 Инструкции П-6 не установлены требования о повторном пломбировании горловин цистерн и составлением актов приема-передачи под охрану. Иной порядок в соответствии с действующими нормативными документами не установлен.

Предоставленный ответчиком расчет увеличения плотности нефтепродукта до четвертого знака после запятой, также подлежит отклонению судом апелляционной инстанции, так для расчета массы необходимо принимать лишь данные, установленными членами комиссии части, участвующих в приемке горючего. Изменение и искажение их недопустимо.

Первичным документом работы комиссии по приему горючего в соответствии с пунктом 25 Инструкции П-6 является акт о недостаче продукции. В актах о недостаче продукции в разделе "Условия хранения продукции" указано, какими измерительными приборами пользовалась комиссия и в соответствии, с какими руководящими документами на данные приборы. Информация о том, что показания ареометра снимались по нижнему или верхнему краю мениску отсутствует. В разделе акта "Способ определения количества ДТ" указано в соответствии, с какими методиками происходило определение массы. Изменять и порядок работы комиссии и данные замеров считаем недопустимым.

В соответствии с п. Инструкции П-6 "При одновременном получении продукции в нескольких вагонах, контейнерах или автофургонах, стоимость, которой оплачивается по одному расчетному документу. Получатель обязан проверить количество поступившей продукции во всех вагонах, контейнерах или автофургонах, если обязательными для сторон правилами или договором не предусмотрена возможность частичной (выборочной) проверки.

В акте приемки должно быть указано количество поступившей продукции раздельно в каждом вагоне, контейнере или автофургоне"

В соответствии с п. 8.4. Методики выполнения измерений "Масса нефти и нефтепродуктов" (с изменениями N 1, утвержденных постановлением Госстандарта России от 09.03.2004 г. N 159-ст) и Рекомендации "Масса и объем нефтепродуктов. Методика измерений в ЖДЦ косвенным методом статических измерений на объектах ФСБ РФ", утвержденных заместителем директора по научной работе ФГУП "ВНИИМС" от 08.11.2013 года, утвержденной п. 5.5. ГК, измерения массы нефтепродукта и объем проводят в каждой ж/д отдельно.

На основании данных руководящих документов, предусмотренных ГК, приемка и расчет должна производиться по каждому вагону (ЖДЦ) как по каждому месту, отдельно, так как была известна масса каждого из вагонов. Производить расчет погрешности измерений и величины возможной недостачи за всю партию недопустимо и противоречит требованиям установленных документов.

Суд апелляционной инстанции соглашается с позицией учреждения, что рекомендации ФГУП "ВНИИМС" "Масса грузов, перевозимых железнодорожным транспортом. Измерения и учет массы груза при взаиморасчетах между грузоотправителем и грузополучателем. МИ 3115-200" (далее - Рекомендация) нельзя руководствоваться по следующим причинам:

* не является руководящим документом в соответствии Государственным контрактом. В соответствии с п.5.5. государственного контракта при приеме горючего следует руководствоваться методики "Масса и объем нефтепродуктов. Методика измерений в железнодорожных цистернах косвенным методом статических измерений на объектах органов Федеральной службы безопасности Российской Федерации" (свидетельство об аттестации N 208-38-13/01.0025-2011 от 27.11.2013 года, регистрационный код- ФР. 1.29.2013.16339) (далее- Методика). Ответчик согласился с соблюдением требований Методики при подписании контракта. Отсутствие ее у ответчика в течении всего срока действия Государственного контракта ставит под сомнение соблюдении ее требований, что в свою очередь привело к разногласиям по вопросам правильности определения количества горючего на станции назначения;

* рекомендация разработана Департаментом коммерческой работы в сфере грузовых перевозок ОАО "РЖД", ФГУП "ВНИИМС" и не является действующим руководящим документом для руководства в органах безопасности;

* по инициативе истца, той же самой организацией ФГУП "ВНИИМС" в 2013 году с учетом последних изменений, новых требований и ГОСТ для руководства в органах ФСБ России, а так же для взаимодействия с Исполнителями в рамках государственных контрактов на поставку горючего с целью исключения спорных вопросов по определению количества горючего была разработана Методика, с соблюдением которой согласился ответчик, подписывая Государственный контракт;

* тем не менее, на основании п. 6.4.1. Рекомендации взвешивание в движении цистерн с жидкими грузами допускается только при условии одновременного нахождения всех колес цистерны на грузоподъемном устройстве, т.е. повагонно, в статическом покое. Железнодорожные цистерны же от ответчика поступали с отметкой в ж/д накладной об их взвешивании в движении, т.е. в динамике.

В соответствии с требованиями условий государственного контракта на поставку товара для государственных нужд N 14/36-16 от 19.01.2016 года, заключенного Истцом и Ответчиком п. 5.2. определено, что в случае претензионной поставки Товара по количеству, а также простоя вагонов (цистерн) во избежание штрафов со стороны железной дороги, представитель Поставщика (Ответчика) не вызывается. Получателем было проведено своевременное письменное информирование, о чем в материалах дела представлены письменные уведомления и допретензионная переписка.

Пунктом 5.1 государственного контракта указано, что в случае противоречия положений Инструкций N п-6 от 15.06.1965 г., N П-7 от 25.04.1966 г., утвержденных постановлением Госарбитража СССР, положениям настоящего контракта по приемке Товара применяются положения настоящего государственного контракта.

Ссылка ответчика в части, касающейся осуществления претензионной приемки без представителя ответчика, а также осуществление приемки с представителем Деркунского В.В., подлежит отклонению судом апелляционной инстанции.

Приемка претензионной поставки Товара - дизельного топлива осуществлялась Грузополучателем с привлечением представителя общественности. В соответствии с требованиями Инструкции о порядке приемки продукции производственно - технического назначения и товаров народного потребления по количеству N П-6 от 15.06.1965 г., утвержденная постановлением Госарбитража при Совете министров СССР, п. 18 определено, что при неявке представителя Отправителя по вывозу Получателя, а также в случаях, когда вызов представителя Отправителя не является обязательным (п. 5.2. государственного контракта) приемка продукции производится с участием:

Так, водитель автомобиля Деркунский В.В. является представителем общественности войсковой части 2440, назначенный приказом по части от 26.12.2016 года N 184, от 23.08.2017 года N 89. В 2017 году профсоюзного органа в воинской части не существовало. Деркунский В.В, прошел обучение по направлению перевозки, замеру опасного груза (нефтепродукта) о чем в материалах дела имеется копия свидетельства об обучении.

Таким образом, данные действия по порядку привлечения в качестве представителя общественности Деркунского В.В. на приемку дизельного топлива являются законными и обоснованными.

Все расчеты по недостаче дизельного топлива, проведенные Истцом являются едиными, при каждой претензионной поставки Товара.

Согласно приказу Минэнерго России от 11 августа 2011 г. N 349 Постановление Госснаба СССР от 26 марта 1986 г. N 40 "Об утверждении норм естественной убыли нефтепродуктов при приеме, хранении, отпуске и транспортировании" не применяется на территории Российской Федерации в части норм естественной убыли нефтепродуктов при приеме и отпуске на нефтебазах (складах, хранилищах), автозаправочных станциях (автозаправочных комплексах, топливозаправочных пунктах).

Отбор проб из ж/д цистерн производился согласно ГОСТ 2517-2012, то есть в соответствии с п. 4.11.1 переносным пробоотборником с уровня, расположенного на высоте 0,33 диаметра цистерны от нижней внутренней образующей.

В соответствии с п. 5.3 ГК Получатель проводит экспертизу с целью определения качества поставляемого товара. Так как ДТ было слито в резервуары, отбор проб из резервуаров проводится в соответствии с п. 4.4.1 ГОСТ 2517-2012, в соответствии с которым точечные пробы нефти и нефтепродуктов из горизонтального цилиндрического резервуара диаметром более 2500 мм отбирают переносным пробоотборником с трех уровней. Объединенную пробу составляют смешением точечных проб верхнего, среднего и нижнего уровней.

По каждой недопоставке дизельного топлива Ответчиком в адрес Грузополучателя - войсковой части 2440, велась как допретензионная официальная переписка, так и претензионная официальная работа. В каждом случае, в адрес Ответчика направлялось официальное письмо с информацией о выявленной недостаче, с приложением актов, расчетов и прочих документов, что данное обстоятельство говорит о своевременном уведомлении Ответчика о выявленной недопоставке и желании Истца претензионный вопрос решать в досудебном порядке, о чем в материалах дела имеются квитанции об отправке писем, уведомлений, претензий.

Более того, первая, вторая комиссионная приемка по недостаче дизельного топлива в 2017 году проводилась с представителями Ответчика, которые, в свою очередь, были наделены полномочиями, на основании выданных им доверенностей руководителем ООО "Газэнергосеть ресурс", однако, в актах совместной приемке по недостаче дизельного топлива расписываться отказывались, но и возражений по порядку проведения комиссионной приемки не высказывали. В адрес Грузополучателя - войсковой части 2440 Ответчиком ответы направлялись не на все претензии.

Доводы ответчика в части нарушения порядка приемки товара судом первой инстанции верно отклонены как основанные на неверном толковании норм действующего законодательства, условий заключенного сторонами государственного контракта, а также опровергаются представленными в материалы дела документальными доказательствами, возражениями истца на уточненные правовые позиции ответчика.

Как указывает ответчик, масса продукта, погруженного в вагон-цистерну, была определена грузоотправителем путем взвешивания с помощью электронных вагонных весов, то есть прямым методом статистических измерений взвешиванием на весах, в связи с чем, истец должен был определить количество переданного товара тем же способом/методом.

В соответствии с п. 4.1 ГОСТа 5.595-2004 "Масса нефти и нефтепродуктов" для измерений массы продукта, транспортируемого или перекачиваемого по трубопроводам, применяют: прямой метод динамических измерений и косвенный метод динамических измерений.

Согласно п. 4.4 ГОСТа 5.595-2004 "Масса нефти и нефтепродуктов" при прямом методе статических измерений массу продукта определяют по результатам взвешивания на железнодорожных и автомобильных весах по ГОСТ 29329 или ГОСТ 30414 железнодорожных и автомобильных цистерн с продуктом и без него.

При косвенном методе статических измерений массу продукта определяют по результатам измерений:

а) в мерах неполной вместимости:

- уровня продукта - стационарным уровнемером или другими средствами измерений уровня жидкости;

- плотности продукта - переносным или стационарным средством измерений плотности или ареометром по ГОСТ 3900, ГОСТ Р 51069 или лабораторным плотномером в объединенной пробе, составленной из точечных проб, отобранных по ГОСТ 2517;

- температуры продукта - термометром в точечных пробах или с помощью переносного или стационарного преобразователя температуры;

- объема продукта - по градуировочной таблице меры вместимости с использованием результата измерений уровня продукта б) в мерах полной вместимости:

- плотности продукта - переносным средством измерений плотности или ареометром в лаборатории по ГОСТ 3900, ГОСТ Р 51069 или лабораторным плотномером в точечной пробе продукта, отобранной по ГОСТ 2517;

- температуры продукта - переносным преобразователем температуры или термометром в точечной пробе продукта, отобранной по ГОСТ 2517;

- объема продукта, принятого равным действительной вместимости меры, значение которой нанесено на маркировочную табличку и указано в свидетельстве о поверке по ГОСТ Р 8.569, с учетом изменения уровня продукта относительно указателя уровня.

Таким образом, истцом правомерно был применен косвенный метод измерений.

Довод ответчика о том, что погрешности измерений, произведенных на станции отправления и станции назначения, подлежали суммированию, также правомерно отклонен судом первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно из буквального толкования норм п. 3.2 - 3.5 Инструкции о порядке поступления, хранения, отпуска и учета нефти и нефтепродуктов на нефтебазах, наливных пунктах и автозаправочных станциях системы Госкомнефтепродукта СССР, утвержденной Госкомнефтепродуктом СССР 15 августа 1985 года N 06/21-8-446), которыми предусмотрено, что в случае выявления при приемке нефтепродуктов недостач, превышающих нормы естественной убыли, или излишков грузоотправителю предъявляется претензия или направляется уведомление об оприходованных излишках; претензия не предъявляется, если при определении массы поступивших нефтепродуктов будет установлена недостача, которая после списания естественной убыли не превышает установленной нормы точности погрешности измерения; претензия поставщику или транспортной организации предъявляется в том случае, когда недостача нефтепродукта превышает сумму естественной убыли и норму погрешности измерения на сумму недостачи за минусом естественной убыли; претензия поставщику предъявляется во всех случаях превышения недостачи поступивших нефтепродуктов над естественной убылью, если поставщиком и получателем применялся равноценный метод измерения количества (п. 3.5), следует, что применение получателем нефтепродуктов иного метода определения массы свидетельствует лишь о перераспределении бремени доказывания достоверности измерений и соблюдения требований методик на основании доказательств, свидетельствующих о поставке товаров с нарушением условий договора об их количестве и качестве.

С учетом того, что точность и погрешность результатов измерений определяются сравнением результата измерений с истинным значением измеряемой физической величины - общим средним значением (математическим ожиданием) установленной (заданной) совокупности результатов измерений, списание массы нефтепродуктов на погрешность средств и методов измерений не допускается. Иначе это привело бы к ненадлежащему исполнению своих обязательств поставщиком путем недопоставки топлива в зачет погрешности.

Как видно из актов о недостаче продукции при определении фактического количества нефтепродукта, была определена предельно допустимая погрешность измерений массы нефтепродукта по каждой цистерне, применяемая при косвенном методе статических измерений массы продукта. Согласно ГОСТ Р 8.595-2004 предел допускаемой относительной погрешности измерений массы нефтепродукта составлял 0,65% и естественная убыль.

О целостности пломб свидетельствуют акты приема грузов в вагонах, акты о выявленной недостаче, акты о недостаче продукции. Груз в пути находился под ведомственной охраной, о чем имеются отметки в транспортных железнодорожных накладных. При обнаружении недостачи и во время приостановки приема топлива, вагоны находились под охраной с использованием средств видеонаблюдения.

Таким образом, требования истца о взыскании стоимости недопоставленного товара суд признает обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Сходная правовая позиция изложена в постановлении Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 10.05.2018 по делу N А32-34568/2016 по идентичному спору между теми же сторонами.

По условиям раздела 7 (п. 7.1 - 7.9) контракта в соответствии с требованиями постановления Правительства Российской Федерации от 25 ноября 2013 года N 1063, в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком обязательств, предусмотренных контрактом (полной или частичной непоставки товара) поставщик (ответчик) обязан выплатить заказчику (истцу) неустойку в размере 0,5% от цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей, что составляет 1613673 рубля 60 копеек.

В соответствии со ст. 309, 330 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств законом или договором может быть предусмотрено взимание с должника неустойки (штрафа, пеней).

Поскольку ответчик ненадлежащим образом исполнил свои обязательства по поставке товаров и несет ответственность за просрочку (ст. 401 ГК РФ), начисление штрафной неустойки и предъявление требования о ее взыскании является правомерным.

Вместе с тем, неустойка (пени) подлежит взысканию с учетом положений ст. 333 Гражданского кодекса Российской Федерации о соразмерности мер ответственности существу и последствиям противоправного поведения должника.

В соответствии со ст. 333 ГК РФ, если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку. Аналогичное положение содержится в п. 69 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 года N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств".

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в определениях от 22 апреля 2004 года N 154-О и от 21 декабря 2000 года N 263-О, при применении ст. 333 ГК РФ суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности (неустойкой) и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Степень соразмерности заявленной истцом неустойки последствиям нарушения обязательства является оценочной категорией, в силу чего только суд вправе дать оценку указанному критерию, исходя из своего внутреннего убеждения и обстоятельств конкретного дела в соответствии с требованиями Кодекса.

В соответствии с п. 75 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2016 года N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" при оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (п. 3 и 4 ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В этой связи суд первой инстанции, учитывая конкретные обстоятельства дела, размер неустойки (0,5%), существенное превышение суммы неустойки над суммой возможных убытков, вызванных нарушением обязательств, сумму задолженности, отсутствие доказательств наступления негативных последствий для истца в связи с ненадлежащем исполнением ответчиком обязательств, пришел к выводу о явной несоразмерности начисленной неустойки последствиям нарушенного ответчиком обязательства (ст. 333 ГК РФ), и в этой связи о снижении неустойки до 161 367 рублей 36 копеек, из расчета 0,05% от цены контракта.

Как указано ранее в данной части, истцом никаких возражений не заявлено.

Оснований дополнительного снижения неустойки апелляционный суд не усматривает. Доказательств чрезмерности неустойки ответчик не представил. Очевидные основания для дополнительного снижения неустойки отсутствуют. Судом первой инстанции размер первоначальной неустойки, добровольно согласованный ответчиком, снижен более чем в 10 раз. Следует отметить, что дальнейшее снижение неустойки приведет к ущемлению прав и интересов истца, как добросовестной стороны договора.

Основания для снижения уже уменьшенного судом первой инстанции заявленного размера неустойки в соответствии со статьей 333 ГК РФ в суде апелляционной инстанции отсутствуют. Дальнейшее уменьшение судом неустойки привело бы к нарушению баланса интересов сторон, что противоречит п. 2 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации"), уменьшение немотивированно.

На основании изложенного у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для переоценки выводов суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы.

Судебные расходы распределены судом первой инстанции между сторонами с учетом требований статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Краснодарского края от 25.05.2018 по делу N А32-48904/2017 в обжалованной части оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа, в течение двух месяцев с даты его вступления в законную силу (даты изготовления в полном объёме), через Арбитражный суд Краснодарского края.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

М.В. Ильина С.С. Филимонова