Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2018 г. N 17АП-9062/18

г. Пермь

19 июля 2018 г.

Дело N А60-8547/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 18 июля 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 июля 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Голубцова В. Г.,

судей Борзенковой И.В., Савельевой Н.М.,

при ведении протокола судебного заседания Ситниковой Т.В.,

при участии:

от заявителя общества с ограниченной ответственностью "ЕКБ-МонтажСтрой": Сеченина О.П., предъявлен паспорт, доверенность от 12.02.2018;

от заинтересованного лица Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Екатеринбурга: Горб Д.В., предъявлено удостоверение, доверенность от 30.11.2017; Шокин Е.С., предъявлено удостоверение, доверенность от 14.08.2018;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу заявителя общества с ограниченной ответственностью "ЕКБ-МонтажСтрой"

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 08 мая 2018 года

по делу N А60-8547/2018

вынесенное судьей Ремезовой Н.И.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЕКБ-МонтажСтрой" (ИНН 6670206086, ОГРН 1086670009359)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Екатеринбурга (ИНН 6660010006, ОГРН 1046603571508)

об оспаривании решения N 52-12 от 20.07.2017,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ЕКБ-МонтажСтрой" (далее - заявитель, ООО "ЕКБ-МонтажСтрой", общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Кировскому району г. Екатеринбурга (далее - заинтересованное лицо, bнспекция ФНС России по Кировскому району г. Екатеринбурга, налоговый орган) N 52-12 от 20.07.2017 в части начисления за 2013 налога на добавленную стоимость в сумме 2 753 995 руб., налога на прибыль в сумме 3 059 994 руб. и соответствующих пеней. Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 08 мая 2018 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Общество, не согласившись с принятым решением, обратилось с апелляционной жалобой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт, согласно которому признать незаконным Решение ИФНС России по Кировскому району г. Екатеринбурга N 52-12 от 20.07.2017 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части начисления за 2013 год налога на добавленную стоимость в сумме 2 753 995,00 рублей, налога на прибыль в сумме 3 059 994,00 рублей и соответствующих пеней.

Налогоплательщик полагает, что им соблюдены все требования, установленные налоговым законодательством, и представлены все документы, подтверждающие реальность хозяйственных операций, оплату работ, что дает право на предъявление уплаченных сумм НДС к возмещению, а также на включение этих сумм в облагаемую базу по налогу на прибыль; каких-либо претензий к качеству представленных документов не установлено; считает, что налоговым органом не доказана невозможность выполнения ООО "УралЭнергоСтрой" строительных работ по договорам субподряда, более того, материалами дела подтверждается как возможность выполнения, так и непосредственно выполнение ООО "УралЭнергоСтрой" работ на объектах заявителя. Общество отмечает, что налоговым органом не оспаривается реальность выполненных подрядных работ и реальность произведенных им затрат по оплате этих работ, не установлен факт выполнения подрядных работ самим налогоплательщиком; материалами дела не подтверждаются обстоятельства, свидетельствующие о создании формального документооборота в отсутствие реальных хозяйственных обстоятельств, как и не выявлено создание либо использование yалогоплательщиком совместно со спорным контрагентом каких-либо схем по обналичиванию денежных средств; не доказан тот факт, что Заявитель действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом.

Заинтересованное лицо представило письменный отзыв на апелляционную жалобу, в соответствии с которым просит решение суда оставить решение без изменения, доводы жалобы находит несостоятельными.

В заседании суда апелляционной инстанции представители заявителя и заинтересованного лица поддержали доводы жалобы и отзыва на нее соответственно.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, Инспекцией ФНС России по Кировскому району г. Екатеринбурга проведена выездная налоговая проверка ООО "ЕКБ-МонтажСтрой", по результатам которой составлен акт от 14.04.2017 N 52-12 и вынесено решение от 20.07.2017 N 52-12 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением от 20.07.2017 N 52-12 установлена неуплата по налогу на добавленную стоимость в сумме 8 332 563 руб. и налога на прибыль организаций в сумме 9 258 403 руб., начислены пени в сумме 4 331 499 руб., общество привлечено к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса Российской Федерации (далее НК РФ) в сумме 501 428 руб., по пункту 1 статьи 122 НК РФ в сумме 2 355 695 руб.

Общество, не согласившись с указанным решением в части, полагая, что его права нарушены, представило жалобу в вышестоящий налоговый орган - управление Федеральной налоговой службы по Свердловской области (далее - управление).

По результатам рассмотрения жалобы управлением принято решение от 23.10.2017 N 1494/17, в соответствии с которым решение инспекции изменено в части.

Полагая, что решение налогового органа о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения является незаконным, общество обратилось в арбитражный суд с заявлением о его оспаривании.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных Обществом требований, согласился с выводами налогового органа, положенными в основу оспариваемого акта, о создании обществом по взаимоотношениям с ООО "УралЭнергоСтрой" формального документооборота с целью получения налоговой выгоды без осуществления реальных хозяйственных операций.

Заявитель по доводам, изложенным в апелляционной жалобе, считает, что решение суда подлежит отмене, заявленные требования удовлетворению.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 171 Налогового кодекса РФ, налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 Налогового кодекса РФ, на установленные статьей 171 Налогового кодекса РФ налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в отношении товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи либо для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с гл. 21 названного Кодекса, за исключением товаров, предусмотренных п. 2 ст. 170 Налогового кодекса РФ.

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ вычетам подлежат, если иное не установлено этой статьей, только суммы налога, предъявленные при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) и при наличии соответствующих первичных документов.

Согласно пункту 1 статьи 169 Налогового кодекса РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению, в связи с чем, в пунктах 5-6 названной статьи установлены требования, соблюдение которых в силу пункта 2 этой же статьи обязательно для применения налоговых вычетов.

Сумма налоговых вычетов по НДС, полученная налогоплательщиком по итогам налогового периода, в случае превышения суммы налога, исчисленной к уплате, подлежит возмещению (зачету, возврату) налогоплательщику (пункт 1 статьи 176 Налогового кодекса РФ).

Статьи 171-173 и 176 Налогового кодекса РФ во взаимосвязи предполагают возможность возмещения налогоплательщику НДС из бюджета при наличии реального осуществления хозяйственных операций.

Из определений Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 N 169-О и от 04.11.2004 N 324-О следует, что оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок на предмет их действительности. Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Как указано в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды" (далее - постановление N 53), судебная практика разрешения налоговых споров исходит из презумпции добросовестности налогоплательщиков и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны. Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Согласно пункту 10 названного постановления факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом. Налоговая выгода может быть также признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что деятельность налогоплательщика, его взаимозависимых или аффилированных лиц направлена на совершение операций, связанных с налоговой выгодой, преимущественно с контрагентами, не исполняющими своих налоговых обязанностей.

Из пункта 31 Обзора судебной практики Верховного Суда Российской Федерации N 1 (2017), утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 16.02.2017, следует, что факт неисполнения поставщиком обязанности по уплате налогов, сам по себе, не может являться основанием для возложения негативных последствий на налогоплательщика, проявившего должную осмотрительность при выборе контрагента, при условии реального исполнения заключенной сделки.

Как разъяснено в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09, доказательством должной осмотрительности служит не только представление стандартного перечня документов, но и обоснование мотивов выбора контрагента и пояснение обстоятельств заключения и исполнения договора с контрагентом, при чем последние обстоятельства должны в равной степени устанавливаться в целях установления факта реальности хозяйственной операции.

В постановлении Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09 разъяснено, что при установлении того обстоятельства, что сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента общества оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя, и недоказанности факта выполнения спорных хозяйственных операций, в применении налогового вычета по НДС, а также в признании расходов, понесенных в связи с оплатой данных операций, может быть отказано при условии, если инспекцией будет доказано, что общество действовало без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что контрагентом по договору является лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности по сделкам, оформляемым от его имени.

Налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Согласно пункту 2 постановления N 53 в соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды.

Таким образом, помимо формальных требований, установленных статьями 169, 171, 172 и 252 Налогового кодекса РФ, условием признания налоговой выгоды обоснованной является реальность хозяйственных операций, а также проявление налогоплательщиком должной степени осмотрительности при выборе контрагента.

Как установлено судами и материалами дела подтверждается, в проверяемом периоде налогоплательщиком заключены договоры с субподрядчиком ООО "УралЭнергоСтрой" который в рамках договора субподряда от 14.05.2013 N 14/05/13-ЗМс, обязался выполнить своими силами комплекс работ по устройству ИТП и Теплотрассы, (в том числе автоматика, пусконаладка и восстановление благоустройства), на объекте генподрядчика - строительство жилого комплекса со встроенными помещениями общественного назначения на первом этаже и подземной автостоянкой, по улице Старых Большевиков в Орджоникидзевском районе города Екатеринбурга, сроки производства работ по договору установлены с 17.05.2013 по 31.07.2013, общая договорная цена выполняемых работ составляет 15 700 000,0 руб., в том числе НДС 18%.; согласно условиям договор субподряда от 17.12.2012 N 17/12/12-1Мс, ООО "УралЭнергоСтрой"; обязалось выполнить своими силами комплекс работ по устройству ИТП (в том числе автоматика и пусконаладка), на объекте генподрядчика-строительство автоцентров на ул. Шефской. 2 очередь, строительство Автоцентра "Форд", расположенного по строительному адресу: улица Шефская в городе Екатеринбурге, в соответствии с проектно-сметной документацией, сроки производства работ по договору установлены с 19.12.2012 по 25.01.2013, общая договорная цена выполняемых работ составляет 1 300 000,0 руб., в том числе НДС 18%.

В подтверждение налоговых вычетов по НДС по названным хозяйственным операциям налогоплательщиком представлены договоры субподряда N 17/2/12-1Мс от 17.12.2012, N 14/05/13-3Мс от 14.05.2013, счета-фактуры, акты о стоимости выполненных работ КС-3, карточки из анализа счета 60.

При проведении мероприятий налогового контроля налоговым органом установлено, представленными в материалы дела доказательствами подтверждено и заявителем документально не опровергнуто, что спорный контрагент не мог выполнить работы в силу отсутствия необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности, установлено, что фактически работы по устройству ИТП на объекте генподрядчика - строительство жилого комплекса со встроенными помещениями общественного назначения на первом этаже и подземной автостоянкой, по улице Старых Большевиков в Орджоникидзевском районе города Екатеринбурга выполнены физическим лицом - Кубяк А.А.

Основанием для доначисления заявителю налога на добавленную стоимость, налога на прибыль организаций послужили выводы налогового органа о получении необоснованной налоговой выгоды по взаимоотношениям с ООО "УралЭнергоСтрой".

Основные средства, производственные активы, складские помещения, транспортные средства также у контрагента отсутствуют; по юридическому адресу организация не находится, в аренду помещения не сдаются; сведения о доходах по форме 2-НДФЛ, выплаченных физическим лицам, в налоговый орган за проверяемый период организацией представлялись на 8 человек; пи этом физические лица, на которых ООО "УралЭнергоСтрой" в проверяемом периоде предоставлены сведения о доходах, участие в выполнении комплекса работ по устройству индивидуального теплового пункта (ИТП) и теплотрассы на объектах генподрядчика: строительство автоцентров на улице Шефской и строительство жилого комплекса со встроенными помещениями общественного назначения на первом этаже и подземной автостоянкой, по улице Старых Большевиков в Орджоникидзевском районе города Екатеринбурга, не подтвердили (свидетели указали, что выполняли работы только на территории "Уралмашзавода").

ООО "УралЭнергоСтрой" 27.02.2015 ликвидировано на основании решения суда о признании его несостоятельным (банкротом), документы в рамках ст.93.1 НК РФ не получены.

В документах, истребованных у заказчиков объектов, информация о привлечении третьих лиц для выполнения строительно-монтажных работ отсутствует.

Анализ движения денежных средств, а также полученные в ходе проверки в отношении указанных организаций сведения свидетельствуют о транзитном характере движения денежных средств по "цепочке" контрагентов; денежные средства, поступившие от ООО "ЕКБ-МонтажСтрой" перечислялись различным организациям таким как: ООО "Спецснаб", ООО "Отделстрой", ООО "Оконный двор" и ООО "Дельтаторг" с назначением платежа "оплата по договору"; 90% организаций контрагентов имеют признаки "проблемных" организаций, не осуществляющих реальную хозяйственную деятельность. В конечном итоге денежные средства выводятся на "подставных" физических лиц.

Представленные к проверке документы (договора субподряда с контрагентом ООО "УралЭнергоСтрой", КС-3, Счёт-фактуры) со стороны ООО "ЕКБ-МонтажСтрой" подписаны директором - Линяк Павлом Леонидовичем (директор и учредитель ООО "ЕКБ-МонтажСтрой" в 2013-2015 гг.), который в ходе допроса по существу заданных вопросов пояснил, что такого субподрядчика как ООО "УралЭнергоСтрой" не помнит, обстоятельств взаимодействия с указанным контрагентом пояснить не может.

Налогоплательщик не подтвердил указанные в КС-3 объемы первичными документами КС-2 и иной исполнительной документацией КС-6 на основании которой составляются КС-3; не представлены акты выполненных работ КС-2, журналы КС-6 и подтверждающие хозяйственные операции, по которой заявлены расходы.

Вступившим в законную силу судебным актом по делу N А60-59286/2015 подтверждено использование ООО "УралЭнергоСтрой" в незаконном возмещении НДС по иным налогоплательщикам.

Как следует из данного судебного решения учредитель и руководитель ООО "УралЭнергоСтрой" Ветров В.А. в ходе проведения допроса (протокол от 21.11.2014) не смог назвать местонахождение документов, касающихся финансово-хозяйственной деятельности ООО "УралЭнергоСтрой"; наименование конкретных объектов, где выполнялись работы ООО "УралЭнергоСтрой"; физических лиц, осуществляющих контроль за ходом выполнения работ; при этом невозможность реального осуществления работ ООО "УралЭнергоСтрой", отсутствие необходимого персонала, производственных активов, складских помещений, характеризующие ООО "УралЭнергоСтрой" как "проблемного" контрагента также подтверждается установленными фактами по ранее проведенной налоговой проверке ООО "СтройТЭК", где по контрагенту ООО "УралЭнергоСтрой" произведены доначисления. ООО "СтройТЭК" признало вину и уплатило доначисленную сумму.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии у контрагента условий для фактического осуществления принятых на себя по договорам с налогоплательщиком обязательств, недостоверности сведений в подтверждающих документах.

Более того, инспекцией установлены факты выполнения спорных работ физическим лицом Кубяк А.А., с которым не заключались официальные договоры, Кубяк А. А. ни в трудовых, ни в гражданско-правовых отношениях с ООО "УралЭнергоСтрой" не состоял.

Вышеприведенные доказательства в своей совокупности позволили инспекции сделать обоснованный вывод о том, что произведенные налогоплательщиком расходы не обладают характером реальных затрат, соответственно, не возникают и объективные условия для включения таких сумм в состав расходов по налогу на прибыль, а также указывают на злоупотребление правом налогоплательщика на возмещение сумм НДС из бюджета.

Аргументы налогоплательщика со ссылками на то, что налоговым органом не доказана невозможность выполнения спорным контрагентом строительных работ по договорам субподряда, а представленные в материалы дела доказательства подтверждают и возможность выполнения спорных работ и непосредственное выполнение работ на объектах заявителя именно спорным контрагентом, учитывая, что инспекция не оспаривает сам факт выполнения подрядных работ и реальность произведенных им затрат по оплате этих работ, факт выполнения подрядных работ самим налогоплательщиком не установлен, отклоняются судом апелляционной инстанции.

Вопреки доводам жалобы выводы налогового органа, поддержанные судом первой инстанции о невозможности выполнения субподрядных работ ООО "УралЭнергоСтрой" основаны на совокупном анализе сделок со спорным контрагентом, свидетельских показаниях, анализе налоговой и бухгалтерской отчетности и движение денежных средств.

Реальность хозяйственной операции определяется не только фактическим выполнением работ (движением товаров), но и реальностью исполнения договора именно спорными контрагентами, то есть наличием прямой связи с конкретным контрагентом, в то время как пСогласно редставленные инспекцией доказательства и установленные факты опровергают доводы общества о реальности осуществления хозяйственных операций именно со спорными контрагентом.

Налоговым органом в ходе выездной проверки установлено, что фактически работы по устройству ИТП на объекте генподрядчика - строительство жилого комплекса со встроенными помещениями общественного назначения на первом этаже и подземной автостоянкой, по улице Старых Большевиков в Орджоникидзевском районе города Екатеринбурга выполнены физическим лицом - Кубяк А.А., что подтверждается свидетельскими показаниями и иными документами, представленными на проверку, что с очевидностью свидетельствует о нереальности отношений с ООО "УралЭнергоСтрой".

Так, из представленных налогоплательщиком актов технической готовности индивидуального теплового пункта и актов освидетельствования участка сетей инженерно-технического обеспечения, следует, что представителями лица, осуществляющими строительство, выполнившего работы, подлежащие освидетельствованию от ООО "УралЭнергоСтрой" указаны Ряпосов В.Н. и Кубяк А.А.

Допрошенный Ряпосов В.Н. трудоустройство в ООО "УралЭнергоСтрой" не подтвердил, доход от указанной организации не получал, документы от имени ООО "УралЭнергоСтрой" не подписывал, в актах освидетельствования участка сетей инженерно-технического обеспечения и акте технической готовности ИТП стоит не его подпись; пояснил, что с 2012 года работал в ООО "Викстрой" инженером по охране труда, а с ноября 2013 года устроился в ГБУЗ Свердловской области "Противотуберкулезный диспансер" начальником отдела по эксплуатации здания (протокол допроса от 22.06.2017).

Согласно показаниям Кубяка А.А., он с 2011 года трудоустроен в компании ООО "АВАТРИ"; работы по наладке автоматики ИТП на объекте строительства автоцентра "Форд", расположенного по адресу ул. Шефская в г. Екатеринбурге, выполнены им лично как частным лицом; ни в трудовых, ни в гражданско-правовых отношениях с ООО "УралЭнергоСтрой" не состоял; также им подтверждено составление и подписание документов: акта приемки систем автоматизации в эксплуатацию N 5/112 от 24.02.2013, акте технической готовности электромонтажных работ N 1/112 от 24.02.2013, ведомости изменений и отступлений от проекта, ведомости смонтированного оборудования, акта об окончании пусконаладочных работ автоматики индивидуального теплопункта N 2/112 от 24.02.2013, акта об индивидуальном испытании оборудования автоматики индивидуального теплопункта N 3/112 от 24.02.2013 и акте настройки приборов и средств автоматизации N 4/112 от 24.02.2013.

Вместе с тем, как установлено инспекцией указанные документы, учтены налогоплательщиком в качестве документов о выполнении услуг ООО "УралЭнергоСтрой".

С целью подтверждения факта по приемке выполненных работ по "спорным" договорам инспекцией был также проведен допрос представителя теплоснабжающей организации (сотрудника ООО "СТК" Чернова М.Ю.), подпись которого имеется в акте технической готовности индивидуального теплового пункта, а также в актах освидетельствования участка сетей инженерно-технического обеспечения, который пояснил, что в указанных документах стоит его подпись, акты подписывались им последним без присутствия всех сторон (что допускается), кто сдавал работы от имени ООО "УралЭнергоСтрой", а также кто является директором данной организации ему не известно (протокол допроса от 15.06.2017).

В соответствии с пунктом 5 постановления N 53 о необоснованной налоговой выгоде могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами выводы налогового органа о невозможности реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств.

Согласно пунктом 9 постановления N 53 установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды при отсутствии намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Таким образом, налоговым органом установлено физическое лицо, фактически осуществившие спорные работы, тогда как доказательства уплаты налога на добавленную стоимость указанным физическим лицом в материалах дела отсутствуют.

Так, согласно свидетельским показаниям физических лиц, на которых ООО УралЭнергоСтрой" в проверяемом периоде представлены сведения о доходах (девять человек, шесть из которых были опрошены: Агафонов С.Н., Климов В.Г., Костоусов В.В., Сурков П.И., Тимошенко В.В.), участие в выполнении комплекса работ по устройству индивидуального теплового пункта (ИТП) и теплотрассы на объектах генподрядчика: строительство автоцентров на улице Шефской и строительство жилого комплекса со встроенными помещениями общественного назначения на первом этаже и подземной автостоянкой, по улице Старых Большевиков в Орджоникидзевском районе города Екатеринбурга, не подтвердили.

Доводы жалобы о реальности взаимоотношений со спорным контрагентом и реальным выполнением субподрядных работ на объектах именно силами ООО УралЭнергоСтрой" со ссылками на показания Агафонова С.Н., Климова В.Г., Костоусова В.В., Суркова П.И. и Тимошенко В.В.) откланяются судом апелляционной инстанции, поскольку все опрошенные лица поясняли, что работали в бригаде, которая выполняла работы только на объекте ОАО "Уралмашзавод", что не опровергает выводы налогового органа, поскольку отрицают свое отношение к деятельности на спорных объектах. При этом указанные лица не являлись сотрудниками спорного контрагента и получали вознаграждение, как физические лица, услуги которых не облагаются НДС и не формируют источник для его возмещения (стр.77-79 Решения N 52-12 от 20.07.2017).

Более того учитывая отсутствие у общества достаточных ресурсов для проведения субподрядных работ, принимая во внимание, что директор в спорный период Линяк П.Л не подтвердил участие ООО "УралЭнергоСтрой" на спорных объектах, сотрудник ООО "СТК" Чернов М.Ю. не подтвердил сдачу работ ООО "УралЭнергоСтрой", не указал кто является директором данной организации подтверждает выводы налогового органа о не выполнении спорных работ именно силами спорного контрагента.

На основании установленных обстоятельств судом сделан обоснованный вывод о том, что налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки установлено и доказано в суде, что в проверяемый период между налогоплательщиком и спорным контрагентом реальные хозяйственные отношения в рамках заключенных договоров отсутствовали, фактически работы выполнены физическим лицом. На данный факт указывает совокупность обстоятельств взаимодействия участников хозяйственных операций, подтвержденных материалами дела.

При этом доводы налогоплательщика о выполнении спорных работ "УралЭнергоСтрой", в том числе с привлечением иных лиц (ООО "Оконный двор" и ООО "ОПТСтрой") не подтверждены документально, по существу являются формальными и голословными.

Кроме того общество ООО "Оконный двор" не имело физических и материальных ресурсов; в период взаимоотношений с ООО "УралЭнергоСтрой" (2013 год) подано 2 справки по форме 2-НДФЛ с минимальной заработной платой, далее численность отсутствует; имущество, транспортные средства отсутствуют, уплачивают минимальные суммы налогов в бюджет; по требованию о предоставлении документов от 01.12 2014 г.N 14-09/22588, в рамках ст. 93.1 НК РФ, ООО "Оконный двор", за предыдущие периоды, документы не представило; сам факт заключения договора субподряда между ООО "УралЭнергоСтрой" и ООО "ОптСтрой", который отражен по делу А60-42687/2013, не может служить доказательством, что в проверяемый период ООО "УралЭнергоСтрой" обладало возможностью осуществлять реальную финансово-хозяйственную деятельность на объектах налогоплательщика.

Также налогоплательщиком не опровергнуты выводы налогового органа в части принятых к учету расходов от спорного контрагента, поскольку для проверки представлен не полный пакет первичных документов подтверждающих заявленные в проверяемом периоде расходы по налогу на прибыль и вычеты по НДС.

Налогоплательщик представил иную документацию (акты освидетельствования участков сетей инженерно - технического обеспечения) полагая, что указанный документ подтверждает обоснованность понесенных им расходов, однако отсутствие документов, фактически отражающих совершение работ "УралЭнергоСтрой", не позволяют сделать вывод об обоснованности принятых к учету расходов от этого контрагента.

Так, для учета работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работах применяются следующие формы первичных учетных документов: акт о приемке выполненных работ (форма КС-2); справка о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3); общий журнал работ (форма КС-6); журнал учета выполненных работ (форма КС-ба); акт приемки законченного строительством объекта (форма КС-14). КС-6 применяется для учета выполнения строительно-монтажных работ и является основным первичным документом, отражающим технологическую последовательность, сроки, качество выполнения и условия производства строительно-монтажных работ; ведется на строительстве (при реконструкции, расширении) объектов, расположенных в пределах одной строительной площадки. На основании Журнала учета выполненных работ составляется акт о приемке выполненных работ формы N КС-2, который применяется для приемки заказчиком выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. Для расчетов с заказчиком за выполненные работы применяется унифицированная форма N КС-3 "Справка о стоимости выполненных работ и затрат".

Таким образом, журнал учета выполненных работ учитывает сроки, качество выполнения и условия производства, является основным документом, отражающим ход работ на основании которого составляется акт о приемке выполненных работ формы N КС-2, который применяется для приемки заказчиком выполненных подрядных строительно-монтажных работ производственного, жилищного, гражданского и других назначений. Для расчетов с заказчиком за выполненные работы применяется унифицированная форма N КС-3 "Справка о стоимости выполненных работ и затрат".

С учетом того, что "журнал выполненных работ КС-6 не представлен, подтвердить исполнение выполненных объемов строительно-монтажных работ в натуральном выражении, взятых из формы первичного учета по капитальному строительству N КС-6 "Журнал учета выполненных работ" не представляется возможным.

Учитывая изложенное, принимая во внимание, что представленные налогоплательщиком документы сделать вывод об обоснованности принятых к учету расходов, содержание работ их объемы не раскрыты, при этом налоговым органом установлено лицо, фактически осуществившее работы по устройству ИТП на объекте генподрядчика - строительство жилого комплекса со встроенными помещениями общественного назначения на первом этаже и подземной автостоянкой, по улице Старых Большевиков в Орджоникидзевском районе города Екатеринбурга, то есть источник возмещения налога на добавленную стоимость не сформирован, а расходы общества не обладают характером реальных затрат, что исключает возможность для включения таких сумм в состав расходов по налогу на прибыль, а также указывают на злоупотребление правом налогоплательщика на возмещение сумм НДС из бюджета.

В части доводов о проявлении должной степени осмотрительности при выборе спорных контрагентов суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

Если при рассмотрении налогового спора налоговым органом представлены доказательства того, что в действительности хозяйственные операции контрагентами организации не осуществлялись и налоги в бюджет ими не уплачивались, в систему взаиморасчетов вовлечены юридические лица, зарегистрированные по подложным или утерянным документам, либо схема взаимодействия данных организаций указывает на недобросовестность участников хозяйственных операций, суд не должен ограничиваться проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям Налогового кодекса Российской Федерации, а должен оценить все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Судом апелляционной инстанции установлено, что совокупностью представленных в материалы дела доказательств подтверждено и налогоплательщиком не опровергнуто, что спорные хозяйственные операции не могли быть осуществлены и не осуществлялись обществом "УралЭнергоСтрой", в обоснование права на налоговый вычет и расходы по налогу на прибыль представлены документы, содержащих недостоверные сведения.

Общество, являясь профессиональным субъектом в осуществляемой сфере деятельности, и располагая актуальной информацией о специфике поставляемого товара, являющегося значимым для осуществления основного вида экономической деятельности, обеспечении надлежащего исполнения обязательств по заключенном договорам, представило в обоснование вычетов документы со спорным контрагентом, проявление осмотрительности в выборе которого и исполнение сделки с которым не подтверждены, а цель введения этого субъекта в хозяйственные отношения (имитация исполнения сделок, выведение денежных средств из легального оборота) не соответствует требованиям действующего законодательства.

Из определений Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 N 169-О и от 04.11.2004 N 324-О следует, что оценка добросовестности налогоплательщика предполагает оценку заключенных им сделок. Заключенные сделки должны не только формально соответствовать законодательству, но и быть реальными, не вступать в противоречие с общим запретом недобросовестного осуществления прав налогоплательщиком.

Указанная правовая позиция нашла отражение в Постановлениях Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 09.03.2010 N 15574/09, от 20.04.2010 N 18162/09, согласно которым налогоплательщик имеет право на получение налоговой выгоды только при условии реального исполнения определенной сделки.

Формирование и представление пакета документов по сделкам само по себе не подтверждает реальность поставки товара и выполнения работ при наличии доказательств, опровергающих исполнение контрагентами налогоплательщика договорных обязательств.

Учитывая изложенные обстоятельства в их совокупности и взаимосвязи, суд апелляционной инстанции пришел к выводу, что налогоплательщик не может быть признан осмотрительным в выборе спорного контрагента.

Таким образом, согласно установленным обстоятельствам, с учетом имеющейся у инспекции информации и в том числе установленных решениями судов, в совокупности и взаимосвязи установлено, что реальные хозяйственные отношения по выполнению субподрядных работ с ООО "УралЭнергоСтрой" отсутствовали, действия налогоплательщика направлены на создание видимости осуществления хозяйственных отношений посредством формального документооборота с целью получения необоснованной налоговой выгоды.

Оценивая иные доводы заявителя жалобы применительно к изложенным выше обстоятельствам апелляционный суд с учетом перечисленных положений норм права и доказательств, представленных в материалы настоящего дела, принимая во внимание содержание оспариваемого решения, также приходит к выводу об отсутствии оснований для признания доводов апелляционной жалобы обоснованными.

При этом суд апелляционной инстанции отмечает, что доводы заявителя жалобы по существу направлены на опровержение выводов налогового органа, при этом надлежащей собственной доказательной базы налогоплательщиком в нарушение ст. 65 АПК РФ не представлено.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными статьей 71 АПК РФ.

Аргументированных доводов, основанных на доказательственной базе, опровергающих выводы суда первой инстанции, изложенные в решении, и позволяющих изменить или отменить обжалуемый судебный акт, подателем апелляционной жалобы на момент ее рассмотрения суду не представлено.

Поскольку фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, им дана надлежащая правовая оценка, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения оспариваемого судебного акта.

Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 08 мая 2018 года по делу N А60-8547/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

В.Г.Голубцов

Судьи

И.В.Борзенкова Н.М.Савельева