Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 26 июля 2018 г. N 19АП-2920/18

город Воронеж

26 июля 2018 г.

Дело N А14-27/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 19 июля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 26 июля 2018 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Михайловой Т.Л.,

судей: Осиповой М.Б.,

Миронцевой Н.Д.

при ведении протокола судебного заседания секретарем

Бутыриной Е.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Приоритет" на решение арбитражного суда Воронежской области от 02.04.2018 по делу N А14-27/2018 (судья Домарева В.В.), принятое по заявлению Воронежской таможни (ОГРН 1023601540830, ИНН 3664021807) о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Приоритет" (ОГРН 1093123018284, ИНН 3123207071) к административной ответственности за совершение правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях,

потерпевший: индивидуальный предприниматель Сохацкий Олег Витальевич (ОГРНИП 305502707000162, ИНН 502700016885),

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Приоритет": Старикова А.А., представителя по доверенности от 21.10.2017;

от Воронежской таможни: Ившукова С.А., представителя по доверенности от 02.07.2018 N 07-61/15; Болдарева И.Л., представителя по доверенности от 06.4.2018 N 07-61/07;

от индивидуального предпринимателя Сохацкого Олега Витальевича - представители не явились, надлежаще извещен,

УСТАНОВИЛ:

Воронежская таможня (далее - Воронежская таможня, таможня, административный орган) обратилась в арбитражный суд Воронежской области с заявлением о привлечении общества с ограниченной ответственностью "Приоритет" (далее - общество "Приоритет", общество) к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - Кодекс об административных правонарушениях, Кодекс) по делу об административном правонарушении N 10104000-650/2017.

Определением от 12.01.2018 заявление Воронежской таможни было принято арбитражным судом Воронежской области к своему производству за номером А14-27/2018 с привлечением к участию в деле потерпевшего - индивидуального предпринимателя Сохацкого Олега Витальевича (далее- предприниматель Сохацкий, правообладатель).

Решением арбитражного суда Воронежской области от 02.04.2018 заявление Воронежской таможни удовлетворено, общество привлечено к административной ответственности по части 1 статьи 14.10 Кодекса об административных правонарушениях с назначением наказания в виде предупреждения с конфискацией предмета административного правонарушения. Суд указал, что продукция, изъятая у общества "Приоритет" согласно протоколу изъятия вещей и документов от 12.10.2017: керамическая копилка в форме собаки товарный знак "ДРУЖОК" в количестве 2 016 штук подлежит изъятию из оборота и уничтожению.

Не согласившись с вынесенным арбитражным судом Воронежской области решением, общество "Приоритет" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит отменить его и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных административным органом требований.

В обоснование доводов апелляционной жалобы с учетом письменных пояснений по делу общество ссылается на то, что, исходя из диспозиции пункта 1 статьи 14.10 Кодекса об административных правонарушениях, при рассмотрении дела о привлечении лица к административной ответственности, предусмотренной данной нормой, установлению подлежит не только вопрос о сходстве до степени смешения обозначений, размещенных на упаковке товара, но и однородность спорного товара по отношению к товару, для обозначения которого правообладателем зарегистрирован товарный знак.

Между тем, в ходе экспертизы, проводимой экспертно-криминалистической службой - региональным отделением ЦЭКТУ г. Брянска (заключение от 16.11.2017 N 12403006/0040188) такая однородность фактически не устанавливалась, ссылки на нормативные документы, включая ГОСТ Р 53906-2010 "Игрушки. Общие требования безопасности и методы испытаний. Механические и физические свойства" в заключении отсутствуют.

При этом, несмотря на то, что основной составной частью товара, определяющей его назначение, является фарфоровая копилка, в связи с чем товар подлежит отнесению к 21 классу Международной классификации товаров и услуг, утвержденной Ниццким соглашением о Международной классификации товаров и услуг для регистрации знаков от 15.06.1957 (далее МКТУ-11 в редакции, действовавшей в 2017 году), и ни одна из составных частей набора не относится к 28 классу МКТУ, эксперт сделал вывод об однородности спорного товара с товаром, в отношении которого предпринимателем Сохацким зарегистрирован товарный знак "ДРУЖОК", что полностью противоречит предоставленным документам, учитывая, что спорный товар не подлежит обязательной сертификации на территории Российской Федерации. При рассмотрении спора ни эксперт, ни Воронежская таможня не смогли пояснить, какие именно товары производит или иным образом вводит в оборот на территории Российской Федерации предприниматель Сохацкий.

В указанной связи общество заявило ходатайство о проведении судебной экспертизы по вопросу однородности товаров, отклоненное апелляционной коллегией исходя из принципа распределения бремени доказывания при рассмотрении дела о привлечении лица к административной ответственности.

Кроме того, общество настаивает на отсутствии вины в совершении вменяемого ему административного правонарушения, поскольку до момента ввоза на территорию Российской Федерации им проводилась проверка наличия зарегистрированных прав на товарный знак "ДРУЖОК", и было установлено, что согласно информации на официальном сайте Роспатента, указанный товарный знак зарегистрирован для 28 класса МКТУ (Игрушки). Ввезенный товар относится к 21 классу МКТУ (Домашняя и кухонная утварь).

Между тем, общество связалось с предпринимателем Сохацким, являющимся правообладателем знака "ДРЖОК" для игрушек с целью возможного заключения лицензионного договора, необходимости в котором правообладатель не усмотрел, сообщив об отсутствии с его стороны возражений против использования товарного знака "ДРУЖОК" в отношении ввезенного товара.

Об этом же предприниматель известил и Воронежскую таможню в процессе административного расследования.

Предприниматель Сохацкий в представленном отзыве на апелляционную жалобу общества "Приоритет" указал на добросовестное и законное использование обозначения, проявление обществом всех возможных мер предосторожности и осмотрительности для исключения нарушения прав правообладателя и прав приобретателей ввезенного товара, указав также, что является правообладателем товарного знака "ДРУЖОК" в отношении товаров, отнесенных МКТУ к 28 и 12 классам (свидетельство N 381772), и не производит и не вводит в гражданский оборот керамические копилки, которые не являются однородными по отношению к производимым им товарам, а ввоз спорного товара не нарушает и не может нарушать его права и законные интересы как правообладателя указанного товарного знака.

Воронежская таможня в представленном отзыве и письменных пояснениях по делу возразила против доводов апелляционной жалобы и просила оставить ее без удовлетворения, ссылаясь при этом на законность и обоснованность принятого по делу судебного акта.

В частности, таможня со ссылкой на Методические рекомендации от 31.12.2009 N 198 указывает, что степень однородности товаров тесно связана со степенью сходства обозначений, предназначенных для их маркировки. Чем сильнее сходство, тем выше опасность смешения, и, следовательно, шире диапазон товаров, которые могут рассматриваться как однородные. При этом, как настаивает административный орган, суд вправе самостоятельно дать оценку однородности товаров исходя из вида (рода) товаров, из потребительских свойств и функционального назначения (цель применения, круг потребителей).

Как указывает таможня, при проведении таможенного досмотра и в дальнейшем при проведении административного расследования после возбуждения дела об административном правонарушении ею было установлено, что товар "Декоративные изделия из фарфора: набор для творчества: керамическая копилка в форме собаки "Дружок", поставляется с 6 акварельными красками и 1 кистью с деревянной ручкой, обозначение "ДРУЖОК" является набором для детского творчества, который развивает у ребенка мелкую моторику, цветовосприятие и воображение. Таким образом, в данном случае однородность обусловлена тем, что данные товары имеют одинаковое функциональное назначение - игрушка, предназначены для одного круга потребителей - детей старше 3 лет.

Также таможня указывает, что, поскольку ответственность за административные правонарушения, предусмотренные статьей 14.10 Кодекса об административных правонарушениях, не преследует только цели защиты исключительно интересов правообладателя соответствующих средств индивидуализации, а направлена, прежде всего, на пресечение противоправного поведения, посягающего на публичный порядок, в частности, недопущение оборота товаров, на которых незаконно размещен товарный знак, позиция предпринимателя Сохацкого в рамках настоящего дела правового значения для установления события соответствующего административного правонарушения не имеет.

Документы, подтверждающие наличие у общества "Приоритет" права использования зарегистрированного товарного знака N 381772, Воронежской таможне и суду представлены не были, что свидетельствует об отсутствии обращения к правообладателю указанного товарного знака при ввозе товара, оформляемого по декларации на товары N 10104070/201017/0006773 с учетом правовой позиции пункта 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 11 "О некоторых вопросах применения Особенной части Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда от 17.02.2011 N 11).

Предприниматель Сохацкий, извещенный о месте и времени судебного заседания надлежащим образом, в судебное заседание суда апелляционной инстанции не явился, своего представителя не направил. В силу статей 156, 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- Арбитражный процессуальный кодекс) неявка в судебное заседание надлежащим образом извещенного лица или его представителя не препятствует рассмотрению дела, в связи с чем дело было рассмотрено в отсутствие не явившегося участника процесса.

Изучив материалы дела, обсудив доводы, изложенные в апелляционной жалобе и отзывах на нее, заслушав представителей общества "Приоритет" и Воронежской таможни, явившихся в судебное заседание, а также пояснения эксперта Ободниковой А.М., суд апелляционной инстанции считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене.

Из материалов дела следует, что 02.10.2017 на Правобережный таможенный пост Воронежской таможни декларантом - обществом "Приоритет" подана декларация на товары (далее - ДТ) N 10104070/021017/0006773 (т.1 л.д. 36-41) для совершения таможенных операций в соответствии с таможенной процедурой выпуска для внутреннего потребления (ИМ 40) в отношении товаров, ввозимых на территорию Евразийского экономического союза в соответствии с внешнеэкономическим контрактом N BS170302 от 02.03.2017 (л.д. 42-44); отправитель - JAVAY INTERNATIONAL CO.LIMITED HONGKONG, KOWLOON UNIT 04, 7/F BRIGHT WAY TOWER, NO. 33 MONG ROAD, изготовитель - SHENZHEN ONETOUCH BUSINESS SERVICE LTD, страна происхождения - Китай.

В графе 31 ДТ N 10104070/021017/0006773 был задекларирован товар N 1: декоративные изделия из фарфора: керамическая копилка в форме собаки "ДРУЖОК", 4 АРТ. BS1894 - 2016 штук, поставляется с 6 акварельными красками, 1 кистью с деревянной ручкой; товарный знак ДРУЖОК.

В ходе таможенного досмотра (акт таможенного досмотра N 10104070/051017/000322 - т.1 л.д. 56-74) должностным лицом Правобережного таможенного поста подтверждено размещение на лицевой части упаковки заявленного товара: декоративные изделия из фарфора: набор для творчества: керамическая копилка в форме собаки "ДРУЖОК", АРТ. BS208 - 2016 шт. поставляется с 6 акварельными красками, 1 кистью с деревянной ручкой; товарного знака "ДРУЖОК".

Товарный знак "ДРУЖОК" зарегистрирован в Федеральной службе по интеллектуальной собственности за номеро 381772, в том числе на товары 28 класса МКТУ - игры, игрушки.

На Правобережный таможенный пост Воронежской таможни 02.10.2017 поступило письмо от 02.10.2017 предпринимателя Сохацкого - правообладателя товарного знака "ДРУЖОК", в котором последний сообщил, что не имеет договорных отношений с обществом "Приоритет" и производителем продукции на использование товарного знака "ДРУЖОК". Ввезенный обществом "Приоритет" товар не относится к классам и товару, в отношении которого зарегистрирован товарный знак "ДРУЖОК" (т.1 л.д. 89).

В то же время, согласно заключению по результатам исследования от 05.10.2017 N 12403006/0035452, проведенного Экспертно-криминалистической службой - региональным филиалом г. Брянск, словесное обозначение "ДРУЖОК", размещенное на изображенном на предоставленных фотографиях товаре (на упаковке) является сходным до степени смешения с зарегистрированным товарным знаком, указанным в свидетельстве о регистрации товарных знаков Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам за номером 381772 (т.1 л.д.85-88).

При подаче обществом "Приоритет" ДТ N 10104070/021017/0006773 документов, подтверждающих законность использования товарного знака, зарегистрированного за номером 381772, в таможенный орган представлено не было.

Начальником отдела таможенного оформления и контроля 12.10.2017 в отношении общества "Приоритет" было возбуждено дело об административном правонарушении N 10104000-650/2017 по части 1 статьи 14.10 Кодекса об административных правонарушениях - незаконное использование чужого товарного знака (т.1 л.д. 21-29).

В ходе производства по делу об административном правонарушении N 10104000-650/2017 товар, являющийся предметом административного правонарушения, а именно: 56 картонных коробок, внутри которых находится 2 016 керамических копилок в форме собаки, маркированных товарным знаком "ДРУЖОК" арт. BS208, был изъят в соответствии с протоколом изъятия от 12.10.2017 (т.1 л.д. 125-129).

В ходе проведения административного расследования определением от 01.11.2017 (т.1, л.д.158-159) таможенным органом была назначена экспертиза по установлению тождественности товарных знаков.

По результатам экспертизы экспертом Экспертно-криминалистической службы - регионального филиала ЦЭКТУ г. Брянск Ободниковой А.М. сделано заключение от 16.11.2017 N 12403006/0040188 (т.1 л.д. 166-172), содержащее следующие выводы:

1) Обозначение "ДРУЖОК", размещенное на изображенных на предоставленных фотографиях образцах товара - на упаковке "Декоративные изделия из фарфора: набор для творчества: керамическая копилка в форме собаки "ДРУЖОК", арт. BS208, в количестве 2016 шт., исходя из сведений о наименовании товара, указанных на упаковках и сведений, заявленных в определении о назначении экспертизы товаров - объектов интеллектуальной собственности, заверенной копии ДТ N 10104070/021017/0006773, заверенной копии АТД N10104070/051017/000322 от 05.10.2017, является сходным до степени смешения с зарегистрированным словесным товарным знаком ДРУЖОК, зарегистрированным в Государственном реестре товарных знаков и знаков обслуживания Федеральной службы по интеллектуальной собственности, патентам и товарным знакам, свидетельство о регистрации N381772;

2) Товар - "Декоративные изделия из фарфора: набор для творчества: керамическая копилка в форме собаки "ДРУЖОК", арт. BS208, в количестве 2016 шт., исходя из сведений о наименовании товара, указанных на упаковках и сведений, заявленных в определении о назначении экспертизы товаров-объектов интеллектуальной собственности, заверенной копии ДТ N 10104070/021017/0006773, заверенной копии АТД N 10104070/051017/000322 от 05.10.2017, размещенный на изображенных на предоставленных фотографиях образцах товара, является однородным с товарами для обозначения и индивидуализации которых зарегистрирован товарный знак по свидетельству Федеральной службы по интеллектуальной собственности N 381772 (28 класс МКТУ).

В результате социологического исследования, проведенного 08.12.2017 на улице 9 Января г. Воронежа, установлено, что воспроизведенное на товаре "Декоративные изделия из фарфора: набор для творчества: керамическая копилка в форме собаки "ДРУЖОК", поставляется с 6 акварельными красками, 1 кистью с деревянной ручкой", арт. BS208 в количестве 2016 шт., обозначение "ДРУЖОК" ассоциируется у потребителей с принадлежащим предпринимателю Сохацкому товарным знаком "ДРУЖОК", зарегистрированным и внесенным в Государственный реестр товарных знаков за номером 381772 (т.1 л.д. 194-195).

О дате, времени и месте составления протокола об административном правонарушении общество "Приоритет" было надлежащим образом уведомлено (телеграмма с уведомлением N 966/25728 от 01.12.2017, уведомления - т. 1 л.д. 196-199).

На основании изложенного, старшим уполномоченным по особо важным делам отдела административных расследований Воронежской таможни 12.12.2017 в отношении общества "Приоритет" был составлен протокол об административном правонарушении N 10104000-650/2017 по части 1 статьи 14.10 Кодекса об административных правонарушениях в присутствии представителя общества Старикова А.А. (т.1 л.д. 207-212).

09.01.2018 материалы дела об административном правонарушении вместе с соответствующим заявлением о привлечении лица к административной ответственности были переданы в арбитражный суд Воронежской области для разрешения вопроса о привлечении общества "Приоритет" к административной ответственности.

Арбитражный суд первой инстанции, принимая обжалуемое решение, пришел к выводу о наличии в действиях общества состава вменяемого ему правонарушения с учетом отнесения спорного товара к 28 классу МКТУ как в связи с наличием сертификата на ввезенный товар, так и в связи с размещением соответствующей информации на упаковке товара. Кроме того, суд учитывал результаты проведенной таможенным органом экспертизы, высокую степень сходства товарного знака "ДРУЖОК", расположенного на ввезенном обществом "Приоритет" по ДТ N 10104070/021017/0006773 товаре и зарегистрированного товарного знака "ДРУЖОК", а также возможность отнесения потребителем этих товаров к одному источнику происхождения при отсутствии на момент представления декларации прав на использование соответствующего товарного знака.

Оценивая указанные выводы суда области, апелляционная коллегия исходит из следующего.

Частью 3 статьи 23.1 Кодекса об административных правонарушениях предусмотрено, что дела об административных правонарушениях, ответственность за которые установлена статьей 14.10 Кодекса об административных правонарушениях, рассматриваются судьями арбитражных судов.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол.

В силу пункта 9 части 1 статьи 6 Таможенного кодекса Таможенного союза, действовавшего в момент выявления правонарушения и составления протокола об административном правонарушении, одной из задач таможенных органов является обеспечение в пределах своей компетенции защиты интеллектуальных прав.

Согласно пункту 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 17.02.2011 N 11 в компетенцию таможенных органов по защите интеллектуальных прав входит проверка товаров, находящихся или находившихся под таможенным контролем.

Таким образом, таможня является уполномоченным органом по возбуждению дел об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.10 Кодекса об административных правонарушениях и проведению административного расследования по указанной категории дел.

Согласно статье 1477 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - Гражданский кодекс) товарным знаком является обозначение, служащее для индивидуализации товаров юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, то есть обозначения, способные отличать соответственно, товары одних юридических лиц или индивидуальных предпринимателей от однородных товаров других юридических лиц или индивидуальных предпринимателей.

В соответствии с подпунктом 1 пункта 2 статьи 1484 Гражданского кодекса исключительное право на товарный знак может быть осуществлено для индивидуализации товаров, работ или услуг, в отношении которых товарный знак зарегистрирован, в частности путем размещения товарного знака на товарах, в том числе на этикетках, упаковках товаров, которые производятся, предлагаются к продаже, продаются, демонстрируются на выставках и ярмарках или иным образом вводятся в гражданский оборот на территории Российской Федерации, либо хранятся или перевозятся с этой целью, либо ввозятся на территорию Российской Федерации.

В силу пункта 3 статьи 1484 Гражданского кодекса никто не вправе использовать без разрешения правообладателя сходные с его товарным знаком обозначения в отношении товаров, для индивидуализации которых товарный знак зарегистрирован, или однородных товаров, если в результате такого использования возникнет вероятность смешения.

Пунктом 4 статьи 1252 Гражданского кодекса предусмотрено, что в случае, когда изготовление, распространение или иное использование, а также импорт, перевозка или хранение материальных носителей, в которых выражены результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации, приводят к нарушению исключительного права на такой результат или на такое средство, такие материальные носители считаются контрафактными и по решению суда подлежат изъятию из оборота и уничтожению без какой бы то ни было компенсации, если иные последствия не предусмотрены настоящим Кодексом.

В соответствии со статьей 1515 Гражданского кодекса товары, этикетки, упаковки товаров, на которых незаконно размещены товарный знак или сходное с ним до степени смешения обозначение, являются контрафактными.

Согласно статье 14.10 Кодекса об административных правонарушениях (в редакции, действовавшей на момент совершения вмененного правонарушения) незаконное использование чужого товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара или сходных с ними обозначений для однородных товаров, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи, влечет наложение административного штрафа, в том числе, на юридических лиц - от пятидесяти тысяч до двухсот тысяч рублей с конфискацией предметов, содержащих незаконное воспроизведение товарного знака, знака обслуживания, наименования места происхождения товара, а также материалов и оборудования, используемых для их производства, и иных орудий совершения административного правонарушения.

В пункте 8 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 17.02.2011 N 11 указано, что статья 14.10 Кодекса об административных правонарушениях охватывает в числе прочих такие нарушения, как введение товара, на котором (а равно на этикетках, упаковке, документации которого) содержится незаконное воспроизведение средства индивидуализации, в гражданский оборот на территории Российской Федерации, а также ввоз на территорию Российской Федерации такого товара с целью его введения в гражданский оборот на территории Российской Федерации.

Объектом правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.10 Кодекса об административных правонарушениях, выступают экономические права и интересы граждан, интересы предпринимателей, экономические интересы государства, предусмотренные частью 4 Гражданского кодекса. Непосредственный объект - исключительное право на товарный знак.

Объективная сторона административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.10 Кодекса об административных правонарушениях, заключается в незаконном, то есть без согласия правообладателя, использовании чужого товарного знака или сходных с ними обозначений для однородных товаров, под которым признается любое действие, нарушающее исключительные права владельцев товарного знака: введение в хозяйственный оборот или хранение с этой целью товарного знака или товара, обозначенного этим знаком, или обозначения, сходного с ним до степени смешения в отношении товаров.

Таким образом, для квалификации деяния заявителя как противоправного требуется установление признаков контрафактности ввезенного товара.

Частью 1 статьи 1.5 Кодекса об административных правонарушениях предусмотрено, что лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Согласно части 2 статьи 2.1 Кодекса об административных правонарушениях юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых Кодекса об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Исходя из характера предпринимательской деятельности, осуществляемой самостоятельно на свой риск и под свою ответственность, юридическое лицо обязано проявлять необходимую степень осторожности и осмотрительности и не допускать действий, которые могли быть квалифицированы как противоправные. Необходимость исполнения той или иной обязанности в сфере таможенных правоотношений вытекает, прежде всего, из общеправового принципа, закрепленного в статье 15 Конституции Российской Федерации, согласно которому любое лицо должно соблюдать установленные законом обязанности. Вступая в отношения, урегулированные нормами права, лицо должно не только знать о существовании обязанностей, отдельно установленных для каждого вида правоотношений, но и обеспечить их выполнение, то есть соблюсти ту степень заботливости и осмотрительности, которая необходима для строгого соблюдения требований закона.

Применительно к составу административного правонарушения, ответственность за которое установлена статьей 14.10 Кодекса об административных правонарушениях, использование товарного знака без разрешения правообладателя, не связанное с незаконным воспроизведением данного знака на товаре, не образует соответствующего состав административного правонарушения. Указанная правовая позиция закреплена в пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 17.02.2011 N 11.

Как следует из материалов дела, спорный товар, ввезенный обществом "Приоритет" на территорию Российской Федерации, задекларирован в ДТ N 10104070/021017/0006773 как "Декоративное изделие из фарфора: набор для творчества: керамическая копилка в форме собаки Дружок, арт. BS208, поставляется с 6 акварельными красками, 1 кистью с деревянной ручкой.

Из имеющихся в деле фотографических снимков усматривается, что товар упакован в коробки с обозначением "3D-раскраска для детского творчества. Копилка ДРУЖОК 6 красок + кисточка". Данное обстоятельство обществом "Приоритет" не оспаривается.

Согласно имеющемуся в материалах дела информационному письму от 02.10.2017 (т.1, л.д.69) правообладателя товарного знака "ДРУЖОК" для 28 класса МКТУ "Игрушки" предпринимателя Сохацкого, последний сообщил таможенному органу, что не имеет претензий к обществу "Приоритет" в отношении ввезенного товара. Указанный товар, по мнению правообладателя, не относится к классам и товару, в отношении которого им зарегистрирован товарный знак "ДРУЖОК".

Информационным письмом от 04.12.2017 предприниматель Сохацкий сообщил Воронежской таможне, что, являясь правообладателем товарного знака "Дружок", зарегистрированного на территории Российской Федерации и включенного в государственный реестр товарных знаков и знаков обслуживания Российской Федерации за номером 381772 в 12 и 28 классах МКТУ со сроком действия регистрации права до 18.07.2027, он не осуществляет производство наборов для творчества с керамической копилкой в форме собаки "ДРУЖОК" (т.1 л.д.206).

В отзывах, представленных суду первой инстанции (т.2, л.д. 22, 26), предприниматель Сохацкий указал, что направлял Воронежской таможне информационное письмо от 02.10.2017, в котором указывал, что не имеет претензий к обществу "Приоритет" относительно ввоза товара - "Декоративные изделия из фарфора: набор для творчества: керамическая копилка в форме собаки "ДРУЖОК", арт. BS208 - 2016шт., поставляемого с 6 акварельными красками, 1 кистью с деревянной ручкой, на котором размещено обозначение "ДРУЖОК", производства SHENZHEN ONETOUCH BUSINESS SERVICE LTD, код ТН ВЭД 6913100000, поскольку указанный товар, по его мнению, не относится к классам и товару, в отношении которого им зарегистрирован товарный знак "ДРУЖОК". Товар в виде керамической копилки не является однородным по отношению к товарам, в отношении которых зарегистрирован товарный знак "ДРУЖОК", в связи с чем ввоз спорной партии керамических копилок, на которых размещено соответствующее обозначение, не нарушает законные права и интересы предпринимателя Сохацкого.

Также предприниматель указал, что не производит и не вводит в гражданский оборот керамические копилки, следовательно, у покупателя, приобретающего керамические копилки с размещенным на их упаковке наименованием "ДРУЖОК", не может возникнуть представление о том, что данные керамические копилки произведены предпринимателем Сохацким.

Аналогичные пояснения правообладатель дал и в отзыве на апелляционную жалобу общества "Приоритет".

В постановлении Суда по интеллектуальным правам от 29.10.2015 по делу N А03-23400/2014 сформулирована правовая позиция, согласно которой соответствие выраженной воли правообладателя товарного знака на использование товарного знака другим лицом требованиям гражданского законодательства по форме и порядку подтверждения не имеет значения для целей определения события административного правонарушения по статье 14.10 Кодекса об административных правонарушениях; учитывается лишь формализованное выражение данной воли обладателя исключительного права на совершение рассматриваемых действий.

Согласно статье 24.1 Кодекса об административных правонарушениях задачами производства по делам об административных правонарушениях являются всестороннее, полное, объективное и своевременное выяснение обстоятельств каждого дела, разрешение его в соответствии с законом.

При этом статьей 26.1 Кодекса об административных правонарушениях к обстоятельствам, подлежащим обязательному выяснению (доказыванию) по делу об административном правонарушении, отнесены наличие события административного правонарушения, виновность лица в совершении правонарушения.

В силу статьи 26.2 Кодекса об административных правонарушениях доказательствами по делу об административном правонарушении являются любые фактические данные, на основании которых судья, орган, должностное лицо, в производстве которых находится дело, устанавливает подлежащие выяснению обстоятельства. В частности, доказательствами являются протокол об административном правонарушении, иные протоколы, предусмотренные Кодекса об административных правонарушениях, объяснения лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, показания потерпевшего, свидетелей, заключения эксперта, иные документы, а также показания специальных технических средств, вещественные доказательства.

В нарушение указанных норм в материалы рассматриваемого дела не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что ввезенный обществом "Приоритет" на территорию Российской Федерации товар является контрафактным, то есть содержит незаконное воспроизведение товарного знака, принадлежащего предпринимателю Сохацкому.

Представленные в материалы дела заключение по результатам исследования от 05.10.2017 N 12403006/0035452 и экспертное заключение от 16.11.2017 N 12403006/0040188 Экспертно-криминалистической службы - регионального филиала г. Брянск (в обоих случаях - эксперт Ободникова М.А.) не могут являться надлежащими доказательствами контрафактности спорного товара в силу следующего.

Как следует из определения о назначении экспертизы товаров - объектов интеллектуальной собственности от 01.11.2017, на разрешение назначенной по делу об административном правонарушении экспертизы поставлены следующие вопросы:

1. "Является ли размещенное на лицевой части упаковки заявленного в ДТ 10104070/021017/0006773 товара ("ДЕКОРАТИВНЫЕ ИЗДЕЛИЯ ИЗ ФАРФОРА: НАБОР ДЛЯ ТВОРЧЕСТВА: КЕРАМИЧЕСКАЯ КОПИЛКА В ФОРМЕ СОБАКИ "ДРУЖОК" арт. BS208, в количестве 2016 шт.), словесное обозначение "ДРУЖОК" сходным до степени смешения (тождественным) с товарным знаком, зарегистрированным и внесенным в государственный реестр товарных знаков за номером 381772?"

2. "Является ли товар ("ДЕКОРАТИВНЫЕ ИЗДЕЛИЯ ИЗ ФАРФОРА: НАБОР ДЛЯ ТВОРЧЕСТВА: КЕРАМИЧЕСКАЯ КОПИЛКА В ФОРМЕ СОБАКИ "ДРУЖОК" арт. BS208, в количестве 2016 шт.), однородным с товаром из 28 класса МКТУ, охрана по которому предоставляется согласно вышеуказанному свидетельству?"

В распоряжение эксперта для проведения экспертизы были предоставлены: копия ДТ 10104070/051017/0006773; копии листов N N 1-5, 12-15 акта таможенного досмотра N 10104070/021017/000000322; копия протокола изъятия вещей и документов от 12.10.2017; копия свидетельства на товарный знак 381772; накопитель информации ADATA (объем 16 ГБ) с фотографиями предмета административного правонарушения из АТД 10104070/021017/000000322.

Из содержания экспертного заключения от 16.11.2017 N 12403006/0040188 следует, что экспертиза проводилась исключительно на основании перечисленных документов. То есть, спорный товар, в отношении которого проводилось исследование, был идентифицирован на основании фотографий этого товара и его упаковки. Товар, в отношении которого предоставлена охрана товарного знака, применительно к которому производилось исследование на однородность ввезенного обществом "Приоритет" товара, экспертом не исследовался. Им не запрашивались у правообладателя сведения об идентификации оригинального товара указанной марки, экспертное заключение не содержит ссылку на источники специализированной информации об оригинальном товаре.

Таким образом, эксперт не обладал образцами оригинального товара предпринимателя Сохацкого, оригинальный товар не исследовался и со спорным товаром не сравнивался.

Следовательно, по результатам исследования экспертом не мог быть дан достоверный ответ на вопрос 2 об однородности спорного товара и товара из 28 класса МКТУ, охрана по которому предоставляется согласно свидетельству на товарный знак 381772.

Указанный недостаток не может быть восполнен при рассмотрении спора о привлечении к административной ответственности.

В ходе рассмотрения дела в суде апелляционной инстанции в целях уяснения содержания экспертного заключения от 16.11.2017 N 12403006/0040188 и установления всех обстоятельств дела в судебное заседание суда апелляционной инстанции была вызвана эксперт Ободникова М.А., проводившая экспертные исследования.

Из пояснений эксперта следует, что к 28 классу МКТУ спорный товар был отнесен ею исключительно на основании представленных для проведения экспертизы фотографий, описания товара на упаковке, а также описания товара в приложенных к нему документах. Эксперт не смогла пояснить, какая нормативной базы использовалась ею для определения понятия и признаков отнесения спорного товара к категории "игрушка", указав, что для определения однородности товаров ею были использованы общедоступные источники информации, а в рамках экспертизы объектов интеллектуальной собственности как таковая идентификация объектов не проводится. Также эксперт пояснила, что имеет высшее образование по специальности "Лесное и лесопарковое хозяйство" и экспертную специальность - экспертиза товаров - объектов интеллектуальной собственности; товароведческими знаниями не обладает.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции критически оценивает представленные в материалы дела экспертные заключения как неполно отражающие достоверность и однозначность выводов относительно исследованного товара, в том числе с учетом правил классификации товаров по МКТУ-11, действующей в 2017 году, согласно которым заголовки классов МКТУ указывают в общем виде только области, к которым товары и услуги в принципе могут относиться, и, в основном, не содержат названия конкретных товаров или услуг. Товары и услуги, фигурирующие в заголовках классов, являются только общими указаниями на области, к которым, в принципе, относятся товары или услуги.

Отнесение общего термина в перечне товаров и услуг к какому-либо определенному классу товаров и услуг не исключает возможность использования этого термина в словосочетаниях в этом или в других классах. В таких случаях общий термин отмечается звездочкой (*).

В пояснения к классу 28 МКТУ указано, что класс включает, в основном, игрушки, игровые аппараты, спортивное оборудование, изделия для развлечения и шуток, так же, как и некоторые изделия для новогодних елок.

Под кодом 280024 в указанном классе содержится обозначение "Игрушки", отмеченное звездочкой, что означает, что данный термин употреблен как общий и может употребляться также и в других классах товаров.

В данной связи в целях установления в действиях общества "Приоритет" состава правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.10 Кодекса об административных правонарушениях, административному органу, с учетом многокомпонентности спорного товара, следовало достоверно установить его функции и назначение и вывод об однородности или неоднородности этого товара с товаром, на который зарегистрировано право на товарный знак, сделать по результатам сравнения товаров, чего в рассматриваемом случае сделано не было.

Поскольку в силу диспозиции нормы статьи 14.10 Кодекса правонарушением является лишь незаконное, то есть без согласия правообладателя, использование чужого товарного знака или сходных с ними обозначений для однородных товаров, а в рассматриваемом деле однородность товаров, также как и незаконность использования товарного знака, с учетом воли правообладателя, выраженной как в процессе административного расследования, так и в процессе рассмотрения дела о привлечении к административной ответственности, не доказана, апелляционная коллегия полагает, что не доказано и наличие в действиях общества "Приоритет" состава правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.10 Кодекса об административных правонарушениях, равно как и вины.

Ссылка таможенного органа на разъяснение, данное в пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда от 17.02.2011 N 11 не может быть признана обоснованной с учетом конкретных обстоятельств рассматриваемого дела.

В соответствии со статьей 1.5 Кодекса об административных правонарушениях лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

При этом данное лицо не обязано доказывать свою невиновность, за исключением случаев, предусмотренных примечанием к настоящей статье. Неустранимые сомнения в виновности лица, привлекаемого к административной ответственности, толкуются в пользу этого лица.

В силу пункта 2 части 1 статьи 24.5 Кодекса об административном правонарушении отсутствие в действиях лица, привлекаемого к административной ответственности, исключает производство по делу об административном правонарушении.

Обязанность доказывания обстоятельств, свидетельствующих о совершении лицом административного правонарушения, лежит, в силу положений частей 3, 4 статьи 1.5 Кодекса об административном правонарушении, части 5 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса, на административном органе.

С учетом того, что в рассматриваемом деле административным органом не доказан факт совершения обществом "Приоритет" административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.10 Кодекса об административном правонарушении, у суда области не имелось оснований для привлечения общества к административной ответственности, в том числе, и с применением нормы статьи 4.1.1. Кодекса, заменив административное взыскание в виде штрафа на предупреждение.

Также, с учетом недоказанности контрафактности ввезенного обществом "Приоритет" товара, не имеется оснований для изъятия данного товара из оборота и уничтожения его.

Исходя из изложенного, апелляционная коллегия приходит к выводу о необходимости удовлетворения апелляционной жалобы общества "Приоритет", отмены решения арбитражного суда Воронежской области от 02.04.2018 по делу N А14-27/2018 и отказа в привлечении общества к административной ответственности по части 1 статьи 14.10 Кодекса об административных правонарушениях в связи с отсутствием состава правонарушения и недоказанностью вины в его совершении.

Нарушений судом области норм процессуального законодательства, являющихся в силу части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса безусловным основанием для отмены принятых судебных актов, апелляционной коллегией не установлено.

В соответствии с частью 4 статьи 208 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заявление об оспаривании решений административного органа о привлечении к административной ответственности государственной пошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 16, 17, 110, 112, 258, 266 - 268, пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Приоритет" удовлетворить.

Решение арбитражного суда Воронежской области от 02.04.2018 по делу N А14-27/2018 отменить.

Отказать в привлечении общества с ограниченной ответственностью "Приоритет" к административной ответственности по части 1 статьи 14.10 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в Суд по интеллектуальным правам через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Т.Л. Михайлова

Судьи

М.Б. Осипова Н.Д. Миронцева