Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 июля 2018 г. N 09АП-34990/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 17 октября 2018 г. N Ф05-16546/18 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

30 июля 2018 г.

Дело N А40-20907/17

Резолютивная часть постановления объявлена 25 июля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 30 июля 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи В.С. Гарипова

судей И.М. Клеандрова, А.Н. Григорьева,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Д.И. Матетой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

В.А Федорченко

на определение Арбитражного суда города Москвы от 23.05.2018

о привлечении Федоренко Василия Андреевича к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Прогресс" и приостановлении рассмотрения заявления до окончания формирования конкурсной массы должника,

принятое судьей А.А. Свириным,

по делу N А40-20907/17 о признании несостоятельным (банкротом) ООО "Прогресс"

при участии в судебном заседании:

от В.А Федорченко - Насыров С.В., дов. от 14.03.2018, Сафронова Е.Г., дов. от 19.04.2018,

от конкурсного управляющего ООО "Прогресс" - Моисеева Ю.А., дов. от 16.03.2018

УСТАНОВИЛ:

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 09.10.2017 в отношении ООО "Прогресс" открыто конкурсное производство сроком на шесть месяцев, конкурсным управляющим ООО "Прогресс" утвержден Самсонов В.А. (ИНН 521000170811), член САУ СРО "ДЕЛО". Сообщение о данном факте опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 197 от 21.10.2017.

Судом рассмотрено заявление конкурсного управляющего ООО "Прогресс" Самсонова В.А. о привлечении Федорченко В.А. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Прогресс".

Арбитражный суд города Москвы определением от 23.05.2018:

привлек Федоренко В.А. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Прогресс",

приостановил рассмотрение заявления до окончания формирования конкурсной массы должника.

Не согласившись с принятым определением, В.А Федорченко подал апелляционную жалобу, в которой просит отменить определение Арбитражного суда города Москвы от 21-23.05.2018 года и рассмотреть вопрос по существу.

В обоснование своей позиции В.А Федорченко указывает, что суд первой инстанции необоснованно пришел к выводу об утере документов именно Федорченко В.А.

Федорченко В.А. представил в материалы дела документы, подтверждающие отсутствие дебиторской задолженности, на наличие которой указывает заявитель.

Таким образом Федорченко В.А. доказал, что даже при утрате части документов, это не могло существенно затруднить проведение процедуры банкротства.

Федорченко В.А. представил в суд доказательства погашения займа ООО "НТЭК" согласно гарантийным обязательствам по полученным займам путем зачета задолженности ООО "Прогресс" перед ООО "НТЭК" в счет погашения долга ООО "Прогресс" перед ООО "ГПГК" по договору переработка газового конденсата N 103 от 20.04.2014 года, что подтверждено соответствующими письмами и платежным поручением N 27 от 27.05.2016 года (т. 1, л.д. 93-100).

В канцелярию Девятого арбитражного апелляционного суда ответчик 24.07.2018 (то есть непосредственно накануне судебного заседания) представил Дополнительную апелляционную жалобу с новыми доводами, которая возвращена в судебном заседании как поданная с пропуском установленного законом срока в 10 дней.

В судебном заседании Девятого арбитражного апелляционного суда представители В.А Федорченко поддержали доводы и требования апелляционной жалобы, представитель к/у ООО "Прогресс" возражал против ее удовлетворения апелляционной жалобы.

При этом в заседании суду со стороны ответчика было представлено Заключение аудитора с его правовой оценкой действий ответчика, которое было возвращено как неотносимое доказательство, при том что в данном случае должны были быть оформлены соответствующие Акты комиссии.

Правовую оценку действиям ответчика дает суд.

Законность и обоснованность принятого определения проверены по доводам жалобы в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Суд апелляционной инстанции, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей участвующих в деле лиц, считает, что оснований для отмены определения Арбитражного суда города Москвы не имеется.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ в отношении ООО "Прогресс", обязанности единоличного исполнительного органа должника с 2012 года исполнял Федорченко В.А. Он же является единственным учредителем должника по настоящее время.

Конкурсный управляющий ходатайствует о привлечении Федорченко В.А. (далее также - ответчик) к субсидиарной ответственности по обязательствам должника, вменяя в вину ответчику следующее.

1. Бывшим руководителем ООО "Прогресс" утеряны документы, хранение которых является обязательным; данные документы не переданы конкурсному управляющему, кроме того, в налоговый орган с 2015 года не сдавалась бухгалтерская отчетность должника;

2. Бывший руководитель ООО "Прогресс", одновременно являвшийся единственным учредителем должника, Федорченко Василий Андреевич на протяжении длительного времени не предпринимал мер, направленных на взыскание дебиторской задолженности с ООО "Эко Тэк Групп" в размере 24 230 218 руб. 78 коп.; с ООО "БизнесПартнер", ООО "Промэлит-Инвест", ООО "Левелс Компани", ООО "Литком", ООО "Наполи", ООО "ТК Экспром" в общей сумме 58 623 765 руб. 43 коп.

3. Бывший руководитель ООО "Прогресс", одновременно являвшийся единственным учредителем должника, Федорченко Василий Андреевич предоставлял займы ООО "НТЭК" (ИНН 7713239683) на общую сумму 5 258 000 руб., денежные средства не были возвращены ООО "Прогресс".

Заявитель полагает, что ответчик должен быть привлечен к субсидиарной ответственности по обязательствам должника перед его кредиторами в сумме непогашенных требований. В качестве одного из оснований для привлечения ответственности конкурсный управляющий указал, что документы бухгалтерского учета и отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством РФ, и к моменту вынесения определения о введении наблюдения, и к моменту принятия решения о признании должника банкротом отсутствовали, в налоговый орган с 2015 года не сдавалась бухгалтерская отчетность должника.

Заявитель ссылается на то, что временному управляющему, а затем конкурсному управляющему Самсонову В.А. не передавались документы бухгалтерского учета и отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством РФ, и к моменту вынесения определения о введении наблюдения, и к моменту принятия решения о признании должника банкротом отсутствовали, в связи с чем конкурсная масса не была сформирована.

Руководствуясь ст.ст. 10, 60-61,61.10, 64, 126, 129 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", суд первой инстанции требование удовлетворил, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, в адрес конкурсного управляющего ООО "Прогресс" поступило письмо за подписью генерального директора Саркисянц М.А. о безвозвратной утрате документов, в связи с чем доставить часть документов конкурсному управляющему не представляется возможным.

Данная документация была утеряна в 2015 году, т.е. на момент осуществления обязанностей руководителя должника ответчиком. Вместе с тем, ответчиком не предпринимались попытки по восстановлению бухгалтерской документации. Обратного в материалы дела не представлено.

Так, в случае отсутствия первичных документов руководитель организации создает комиссию по расследованию причин данной пропажи (в соответствии с пунктом 6.8 Положения о документах и документообороте).

Однако доказательств проведения данного мероприятия также представлено не было.

Кроме того, из материалов дела следует, что конкурсным управляющим ООО "Прогресс" была получена информация из ИФНС России N 14 по г. Москве, а именно: бухгалтерская отчетность за 2013-2014 гг., иные документы в ИФНС отсутствуют.

Так же, по заявлению временного управляющего ООО "Прогресс" Самсонова В.А. определением суда от 22.05.2017 суд истребовал у руководителя ООО "Прогресс" Федорченко В.А. бухгалтерскую отчетность за 2015-2017 гг., впоследствии на указанное определение был выдан исполнительный лист, однако данная документация так и не была передана.

Таким образом, в процедуре наблюдения, как и в процедуре конкурсного производства, ответчиком не была выполнена обязанность по передаче бухгалтерской и иной документации должника, характеризующей его экономическую деятельность. Тем самым, нарушено требование п. 3.2 ст. 64 Закона о банкротстве.

В связи с тем, что Федорченко В.А. являлся генеральным директором должника в течение трех лет до даты признания ООО "Прогресс" несостоятельным (банкротом), в силу положений Федерального закона от 06.12.2011N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" он несет ответственность за организацию бухгалтерского учета в организации, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций, организацию хранения учетных документов, регистров бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности.

Применяя при разрешении споров о привлечении к субсидиарной ответственности презумпции, связанные с непередачей, сокрытием, утратой или искажением документации (подпункты 2 и 4 пункта 2 статьи 61.11 Закона о банкротстве), необходимо учитывать следующее.

Заявитель должен представить суду объяснения относительно того, как отсутствие документации (отсутствие в ней полной информации или наличие в документации искаженных сведений) повлияло на проведение процедур банкротства.

Привлекаемое к ответственности лицо вправе опровергнуть названные презумпции, доказав, что недостатки представленной управляющему документации не привели к существенному затруднению проведения процедур банкротства, либо доказав отсутствие вины в непередаче, ненадлежащем хранении документации, в частности, подтвердив, что им приняты все необходимые меры для исполнения обязанностей по ведению, хранению и передаче документации при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась.

Между тем, ответчик изложенные презумпции не опроверг.

Указание Федорченко В.А. на то обстоятельство, что трудовой договор с ним был расторгнут до введения в отношении должника процедуры банкротства, во-первых, не подтверждается материалами дела.

Во-вторых, в случае противоправных действий нескольких руководителей, последовательно сменявших друг друга, связанных с ведением, хранением и восстановлением ими документации, презюмируется, что действи каждого из них было достаточно для доведения должника до объективного банкротства (пункт 8 статьи 61.11 Закона о банкротстве).

Таким образом, согласно изложенной норме закона вина Федорченко В.А. предполагается, если ответчиком не доказано обратного.

Федорченко В.А. же обратное не доказано. Так, им не представлены доказательства расторжения трудового договора, не представлены доказательства передачи бухгалтерской документации должника следующему руководителю должника, не представлены доказательства принятия достаточных мер по восстановлению утерянной документации должника.

Более того, вступившим в законную силу определением суда от 22.05.2017 установлена обязанность именно руководителя ООО "Прогресс" Федорченко Василия Андреевича, а не другого лица, передать временному управляющему ООО "Прогресс" Самсонову В.А. и представить в Арбитражный суд г. Москвы в материалы банкротного дела перечень имущества должника, в том числе перечень имущественных прав, а также бухгалтерские и иные документы, отражающие экономическую деятельность должника за 3 (три) года до введения наблюдения.

Данное определение ответчиком не обжаловалось, вступило в законную силу, на него был выдан исполнительный лист, который на настоящий момент так и не исполнен.

Таким образом, указания ответчика на отсутствие у него обязанности передать документацию должника направлено, фактически, на пересмотр вступившего в законную силу определения суда об истребовании документов, возложившего такую обязанность на ответчика, что в силу закона является недопустимым.

При изложенных обстоятельствах и ничем не опровергнутых презумпций, установленных Законом о банкротстве, суд пришел к выводу о доказанности вины у ответчика за непередачу бухгалтерской документации должника.

В данном случае конкурсным управляющим приняты меры, направленные на поиск имущества должника.

Так, конкурсным управляющим сделан запрос о предоставлении информации и документов в отношении должника в ИФНС N 14 по г. Москве.

Из ответа, поступившего на запрос конкурсного управляющего, следует, что последний бухгалтерский баланс был сдан должником за 2014 г.

Инспекция также пояснила, что с 2015-2017 гг. налоговая отчётность в уполномоченный орган должником не сдавалась.

Отсутствие необходимых документов не позволило конкурсному управляющему, основываясь на бухгалтерском балансе должника, надлежащим образом сформировать конкурсную массу.

Суд пришел к выводу о доказанности заявителем наличия существенных затруднений проведения процедур банкротства при невозможности взыскания дебиторской задолженности должника ввиду отсутствия первичной документации.

Данное обстоятельство подтверждается следующим.

- По взысканию дебиторской задолженности с ООО "Бизнес Партнер": конкурсному управляющему представлен договор переработки N 14 от 01 октября 2014 года, копия письма ООО "Бизнес Партнер" (Исполнитель) и ООО "Прогресс" Заказчик) от 17 марта 2015 года, а также карточка счета 62 за 2014 год.

Согласно п. 3.3 указанного договора, моментом передачи Сырья от Заказчика Исполнителю является фактическая доставка Сырья Исполнителю/грузополучателю, подтверждением которого является подписание Сторонами (либо Заказчиком или уполномоченным лицом, и получателем либо уполномоченным им лицом) накладной по форме М-15. Накладная по форме М-15 предоставляется Заказчиком Исполнителю в течение трех рабочих дней с момента составления грузополучателем акта приема сырья по количеству.

Согласно п. 3.9 о сроках вывоза готовой продукции Исполнитель уведомляет Заказчика в течение 5 (пять) рабочих дней с момента приемки Сырья в соответствии с условиями подписания накладной на передачу Сырья по форме М-15.

Однако подписанный акт приема-передачи нефтепродуктов передан в копии, что противоречит существующему законодательству. Иные документы конкурсному управляющему не представлены.

- По взысканию дебиторской задолженности с ООО "Промэлит Инвест": конкурсному управляющему представлена копия договора поставки нефтепродуктов N 3-П от 19 марта 2014 года, оригинал договора поставки нефтепродуктов N ЗП от 19 марта 2014 года (ООО "Прогресс" - Поставщик, ООО "Промэлит-Инвест" - Покупатель), карточка счета 62 за 2014 год.

Согласно п. 2.2 представленных договоров, количество фактически отгруженного Поставщиком Товара определяется Сторонами по накладным о приеме груза к перевозке: ж/д станции отправления или площадки отгрузки.

Доказательства отгрузки Товара и, как следствие, возникновения дебиторской задолженности конкурсному управляющему не представлено.

- По взысканию дебиторской задолженности с ООО "Левелс Компани" конкурсному управляющему представлена карточка счета 62 за 2014 год.

Однако конкурсному управляющему не представлена первичная документация относительно оснований возникновения дебиторской задолженности.

- По взысканию дебиторской задолженности с ООО "Литком" конкурсному управляющему переданы Договор переработки N 4 от 21 мая 2013 года (ООО "Литком" - Заказчик, ООО "Прогресс" - Исполнитель), карточка счета 62 за 2014 год.

Согласно п. 3.3 указанного договора, моментом передачи Сырья от Заказчика Исполнителю является фактическая доставка Сырья Исполнителю/грузополучателю, подтверждением которого является подписание Сторонами (либо Заказчиком или уполномоченным лицом, и грузополучателем, либо уполномоченным им лицом) накладной по форме М-15. Накладная по форме М-15 предоставляется Заказчиком Исполнителю в течение трех рабочих дней с момента составления грузополучателем акта приема сырья по количеству.

Согласно п. 3.9: о сроках вывоза готовой продукции Исполнитель уведомляет Заказчика в течение 5 (пять) рабочих дней с момента приемки Сырья в соответствии с подписания накладной на передачу Сырья по форме М-15.

Доказательства выполнения работ по договору не представлены.

- По взысканию дебиторской задолженности с ООО "Наполи" конкурсному управляющему передана карточка счета 62 за 2014 год.

Однако конкурсному управляющему не представлена первичная документация относительно оснований возникновения дебиторской задолженности.

- По взысканию дебиторской задолженности с ООО "ТК Экспром" конкурсному управляющему передана копия договора поставки N 71/12-2013 от 25 декабря 2013 года, карточка счета 62 за 2014 год.

Однако документы, подтверждающие возникновение дебиторской задолженности, также не представлены.

Изложенные обстоятельства подтверждают невозможность пополнения конкурсной массы должника вследствие непередачи бухгалтерской документации.

Как установлено судом, отсутствие необходимой информации о дебиторской задолженности должника в сумме 58 623 765 руб. 43 коп. не позволило конкурсному управляющему в полной мере осуществить действия по формированию конкурсной массы и удовлетворению требований кредиторов Общества.

Кроме того, Федорченко В.А. не представил доказательств надлежащего исполнения обязанности по сбору, составлению, ведению и хранению документов бухгалтерского учета и (или) отчетности, установленной в соответствии с положениями статей 6, 8, 9 и 17 Закона о бухгалтерском учете.

Согласно п. 3 ст. 6 Закон "О бухгалтерском учёте" бухгалтерский учет ведется непрерывно с даты государственной регистрации до даты прекращения деятельности в результате реорганизации или ликвидации.

Обязанность по организации непрерывного бухгалтерского учёта возложена на руководителя экономического субъекта, то есть в рамках настоящего дела о банкротстве - на генерального директора должника.

Из ответа ИФНС N 14 по г. Москве на запрос конкурсного управляющего следует, что последняя бухгалтерская отчётность должника была сдана за 2014 г.

Таким образом, документы бухгалтерского учета и отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством РФ, и к моменту вынесения определения о введении наблюдения, и к моменту принятия решения о признании должника банкротом отсутствовали.

В силу п.1 ст. 61.11 Закона о банкротстве (с учетом изменений, внесенных Законом N 266-ФЗ), если полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица, такое лицо несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника.

Пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по ведению (составлению) и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения (либо ко дню назначения временной администрации финансовой организации) или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об объектах, предусмотренных законодательством Российской Федерации, формирование которой является обязательным в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо указанная информация искажена, в результате чего существенно затруднено проведение процедур, применяемых в деле о банкротстве, в том числе формирование и реализация конкурсной массы.

При указанных обстоятельствах, установив бездействие Федорченко В.А., являвшегося генеральным директором ООО "Прогресс", выраженное в непредставлении документации и имущества должника конкурсному управляющему, что повлекло возникновение вреда, в частности, невозможности формирования и реализации конкурсной массы, а также выразившееся в не сдаче бухгалтерской отчётности в налоговый орган, суд пришел к выводу о необходимости привлечь бывшего руководителя ООО "Прогресс" Федорченко В.А. к субсидиарной ответственности.

В качестве иных оснований для привлечения ответчика к субсидиарной ответственности конкурсный управляющий указал, что ответчик на протяжении длительного времени не предпринимал мер, направленных на взыскание дебиторской задолженности с ООО "Эко Тэк Групп" в размере 24 230 218 руб. 78 коп.; с ООО "БизнесПартнер", ООО "Промэлит-Инвест", ООО "Левелс Компани", ООО "Литком", ООО "Наполи", ООО "ТК Экспром" в общей сумме 58 623 765 руб. 43 коп.

Кроме того, ответчик как руководитель и единственный учредитель должника предоставлял займы ООО "НТЭК" (ИНН 7713239683) на общую сумму 5 258 000 руб., однако заемные денежные средства не были возвращены ООО "Прогресс".

Таким образом, заявитель указал, что несостоятельность (банкротство) должника вызвана действиями учредителя и руководителя должника, которые привели к невозможности погашения требований кредиторов, в результате чего был причинен существенный вред имущественным правам кредиторов.

Указанный довод подтверждается следующими обстоятельствами дела.

16 декабря 2014 года между ОАО "НТЭК" (Займодавец) и ООО "ЭКО ТЭК Групп" (Заемщик) был заключен договора процентного займа N 1612-14, в соответствии с условиями которого, Займодавец обязуется предоставить в заем денежные средства в размере 200 000 000 руб. на срок до 16 января 2015 года включительно, а Заемщик обязуется возвратить денежные средства в полном объёме и уплатить проценты за пользование денежными средствами в размере 17,5% годовых, а также компенсировать ОАО Ж" затраты по исполнению Договора займа в размере.

01.09.2015 между ОАО "НТЭК" (цедент) и ООО "Прогресс" (цессионарий) заключен договор уступки прав (цессии) по договору процентного займа N 1612-14. Согласно п. 1.3. договора на дату заключения Договора у Цедента имеется задолженность перед Цессионарием по договору переработки от 01.02.2013 N 1/02-2013 в размере 24 230 318 руб. 78 коп.

В соответствии с п. 1.4. Договора Цедент передает, а Цессионарий принимает право требования уплаты процентов (пени) за нарушение сроков возврата займа и процентов за его пользование, указанных в п. 1.1.3. Договора, в размере 24 230 318,78 руб.

Исходя из п. 1.5. Договора за уступаемое право требование прекращаются обязательства Цедента перед Цессионарием, возникшие из договора переработки от 01.02.2013 N 1/02-2013 и составляющие задолженность в размере 24 230 318 руб. 78 коп.

Таким образом, в силу положений ст.ст. 382-384 ГК РФ, ООО "Прогресс" приобрело право требования к ООО "Эко ТЭК Групп" в размере 24 230 318 руб. 78 коп.

Решением арбитражного суда города Москвы от 06.12.2016 по делу N А40-172672/2016 с ООО "ЭКО ТЭК Групп" в пользу ООО "Прогресс" взысканы пени в размере 24 230 318 (двадцать четыре миллиона двести тридцать тысяч триста восемнадцать) руб.78 коп.

По истечении срока на подачу апелляционной жалобы ООО "Прогресс" выдан исполнительный лист.

Однако полученный исполнительный лист не был предъявлен в ССП для принудительного исполнения, не был направлен в кредитные организации, в которых ООО "ЭКО ТЭК Групп" располагал расчетными счетами.

Более того, Определением арбитражного суда Нижегородской области от 23 ноября 2016 года по делу N А43-26070/2016 в отношении ООО "ЭКО ТЭК Групп" введена процедура наблюдения.

Для целей участия в первом собрании кредиторов ООО "Прогресс" в порядке ст.71 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" не обратилось в суд с заявлением об установлении требований к ООО "ЭКО ТЭК Групп".

ООО "Прогресс" обратилось с заявлением о включении в реестр требований кредиторов ООО "ЭКО ТЭК Групп" лишь 12.09.2017, будучи уже в процедуре наблюдения, то есть с пропуском установленного законом срока. Определением Арбитражного суда Нижегородской области от 29.01.2018 по Делу N А43-26070/2016 требования ООО "Прогресс" в размере 24 230 318 руб. 78 коп. включены в состав требований, заявленных после закрытия реестра требований кредиторов ООО "ЭКО ТЭК Групп" и подлежащих удовлетворению за счет имущества должника, оставшегося после удовлетворения требований кредиторов, включенных в реестр.

Кроме того, ответчик предоставлял займы ООО "НТЭК" (ИНН 7713239683) на общую сумму 5 258 000 руб., однако денежные средства не были возвращены ООО "Прогресс".

При этом ООО "НТЭК" являлось по смыслу ст. 19 ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" заинтересованным по отношению к ООО "Прогресс" лицом, поскольку генеральный директор ООО "Прогресс" и президент ООО "НТЭК" - Федорченко В.А.; единственный учредитель ООО "Прогресс" и ООО "НТЭК" - Федорченко В.А.

Согласно выписке из ЕГРЮЛ, ООО "НТЭК" прекратило деятельность 30.12.2015 путем реорганизации в форме присоединения к ООО "Трейдком" (ИНН 7731211352).

В отношении ООО "Трейдком" МИФНС N 46 по г. Москве принято решение N 203380 10.06.2016 г. об исключении из ЕГРЮЛ как недействующего юридического лица.

Таким образом, заем был предоставлен заинтересованному лицу (ООО "НТЭК"), мер по взысканию дебиторской задолженности не предпринималось, а впоследствии произошла ликвидация дебитора (ООО "НТЭК") путем присоединения к заведомо недействующей организации (ООО "Трейдком").

Таким образом, действия ответчика по невзысканию дебиторской задолженности в общей сумме 82 853 984 руб. 21 коп. и пропуск срока исковой давности для её взыскания суд квалифицировал как существенный вред имущественным правам кредиторов, поскольку указанное привело к полной утрате возможности добросовестных кредиторов получить удовлетворение своих требований по обязательствам должника.

Что касается выдачи должником заемных денежных средств ООО "НТЭК" в общем размере 5 258 000 руб. за период с 30.05.2013 по 10.03.2015, то суд отметил, что совершение указанных сделок не может быть признано обычным для юридического лица, поскольку в деловой практике не принято предоставлять займы одному и тому же лицу при невозврате данным лицом задолженности по ранее выданным займам, равно как и бездействовать при неисполнении условий о возврате денежных средств по договорам займа в течение длительного времени (три года) до ликвидации дебитора посредством присоединения к заведомо недействующей организации.

Кроме того, все сделки по выдаче займов совершены заинтересованными лицами, так как Федорченко В.А. на момент выдачи займов ООО "НТЭК" был генеральным директором ООО "Прогресс" и президентом ООО "НТЭК"; также был единственным учредителем ООО "Прогресс" и ООО "НТЭК", что также отличает их от обычных сделок.

Таким образом, из материалов дела следует, что Федорченко В.А. фактически при управлении Обществом действовал в собственных интересах, но не в интересах юридического лица, что привело к появлению у последнего признаков несостоятельности, поскольку ответчик выдавал невозвратные займы аффилированным лицам, вместо погашения задолженности перед внешними по отношению к должнику кредиторами.

При этом сумма выведенных Федорченко В.А. денежных средств по договорам займов составляет 5 258 000 руб., а сумма включенных на настоящий момент требований конкурсных кредиторов должника составляет 5 446 410 руб. 09 коп., т.е. сумма займов практически перекрывает сумму обязательств должника согласно реестру требований кредиторов.

Таким образом выдача аффилированным лицам невозвратных займов и невзыскание дебиторской задолженности на сумму 82 853 984 руб. 21 коп. привели к невозможности дальнейшего ведения хозяйственной деятельности ввиду недостаточности оборотных денежных средств.

На основании изложенного, суд пришел к выводу о том, что заявителем доказан круг обстоятельств, подлежащих доказыванию.

По состоянию на момент подачи настоящего заявления в суд суммарный размер требований кредиторов ООО "Прогресс" составляет 5 446 410 руб. 09 коп., что подтверждается реестром требованием кредиторов должника.

Требования кредиторов на дату подачи настоящего заявления не удовлетворены.

Между тем, судом установлено, что на настоящий момент конкурсная масса должника окончательно не сформирована, поскольку определением суда по настоящему делу от 16.05.2018 принято к производству заявление ООО ЧОО "РусОхрана Групп" о включении в реестр требований кредиторов должника ООО "Прогресс" требований в размере 1 164 400 руб., и его рассмотрение назначено на 20.09.2018.

В соответствии с п. 7 ст. 61.12 Закона о банкротстве, если на момент рассмотрения заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному статьей 61.11 настоящего Федерального закона, невозможно определить размер субсидиарной ответственности, арбитражный суд после установления всех иных имеющих значение для привлечения к субсидиарной ответственности фактов выносит определение, содержащее в резолютивной части выводы о доказанности наличия оснований для привлечения контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности и о приостановлении рассмотрения этого заявления до окончания расчетов с кредиторами либо до окончания рассмотрения требований кредиторов, заявленных до окончания расчетов с кредиторами.

По смыслу пункта 7 статьи 61.16 Закона о банкротстве приостановление производства по обособленному спору о привлечении контролирующего должника лица к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному статьей 61.11 Закона о банкротстве, осуществляется судом при невозможности определения размера ответственности, но при установлении всех иных обстоятельств, имеющих значение для привлечения к такой ответственности.

Апелляционный суд не находит оснований для переоценки выводов суда первой инстанции и для отмены определения по доводам апелляционной жалобы, которые были предметом рассмотрения суда первой инстанции и мотивированно им отклонены.

Суд первой инстанции установил, что ответчиком как бывшим руководителем ООО "Прогресс" утеряны документы, хранение которых является обязательным.

Согласно выписке из Единого государственного реестра юридических лиц, Саркисянц М.А. стал директором только 30.08.2017 года, что было уже после принятия заявления о признании должника банкротом (06.02.2017 года), и после введения процедуры наблюдения в отношении ООО "Прогресс" (10.04.2017 года).

В случае отсутствия первичных документов руководитель организации должен создать комиссию по расследованию причин данной пропажи (в соответствии с пунктом 6.8 "Положения о документах и документообороте").

Доказательств проведения данного мероприятия представлено не было.

Представителем конкурсного управляющего ООО "Прогресс" неоднократно в рамках судебного заседания от 21.05.2018 года заявлялось о непередаче конкурсному управляющему бухгалтерской отчетности. Кроме того, в направленных в адрес ответчика Дополнениях к заявлению о привлечении к субсидиарной ответственности также указывалось о данном факте.

Самсонов В.А., будучи временным управляющим, подавал заявление об истребовании указанных документов ввиду того, что требования о их передаче остались без ответа со стороны Федорченко В.А.

Федорченко В.А. в апелляционной жалобе на Определение Арбитражного суда города Москвы от 21.05.2018 года указывает, что не представлял доказательства исполнения требований судебного акта, поскольку конкурсный управляющий не доказывал неисполнение Определения Арбитражного суда города Москвы от 22.05.2017 года.

Однако в силу положений ст. 61.11 Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)", Постановления Пленума Верховного суда РФ от 21.12.2017 года N53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве", именно бывший руководитель должника доказывает отсутствие причинно-следственной связи между непередачей документации и невозможностью проведения процедур банкротства.

Ответчик не представил в материалы дела доказательства передачи документов временному управляющему, с 2015 года не сдавал бухгалтерскую отчетность в налоговый орган.

Ответчик указывает, что им были представлены в материалы дела документы, подтверждающие отсутствие дебиторской задолженности.

Таким образом, в позиции бывшего руководителя должника имеются существенные противоречия, при изначальном указании факта того, что в бухгалтерском балансе отражена по сути недостоверная информация, в апелляционной жалобе бывший руководитель должника указывает, что действия по несдаче бухгалтерского баланса не привели к последствиям в виде затруднения процедуры банкротства.

Ответчик длительное время не предпринимал мер, направленных на взыскание дебиторской задолженности с ООО "БизнесПартнер", ООО "Промэлит-Инвест", ООО "Левелс Компани", ООО "Литкам", ООО "Наполи", ООО "ТКЭкспром" в общей сумме 58 623 765,43 рублей

Документы, подтверждающие возникновение дебиторской задолженности также не представлены.

При этом ответчик указал, что представил в материалы дела документы, подтверждающие отсутствие дебиторской задолженности. В материалы дела было представлено письмо от 21.03.2014 года ООО "ЭКО ТЭК групп", направленное в адрес Генерального директора ООО "Прогресс" об отпуске нефтепродуктов в адрес ООО "Промэлит-Инвест".

Акт приема-передачи нефтепродуктов заключен 20.10.2014 между ООО "Прогресс") и ООО "Промэлит-Инвест" (передача осуществлялась зачетом с ООО "ЭКО ТЭК групп".

При этом, как указывает сам Федорченко В.А. задолженность существовала на момент 31.12.2014 года. Следовательно, представленные документы, подписанные ранее этой даты, отражают дебиторскую задолженность, не имеющую отношение к рассматриваемой.

Представленное соглашение об урегулировании спора от 18.02.2016 года, подписанное между ООО "Прогресс" и ООО "Левелс Компани", указывает, что ООО "Прогресс" обязано совершить перечисление денежных средств ООО "Левелс Компани" в размере 499 144 рубля в срок до 31 декабря 2016 года.

Данный документ не имеет отношения к дебиторской задолженности, первичная документация не передана, не представлена в материалы дела.

В материалы дела представлено письмо от ООО "ЭКО ТЭК Групп" о проведении тройственного взаимозачета. Никаких иных документов, подтверждающих волеизъявление ООО "Прогресс" на проведение такого взаимозачета, документов, подтверждающих задолженность перед ООО "ЭКО ТЭК Групп", представлено не было, ввиду чего провести полноценный анализ документов, и выявить отсутствие указанной дебиторской задолженности не представляется возможным.

У большей части дебиторской задолженности истек срок исковой давности, для взыскания дебиторской задолженности конкурсному управляющему не передавалась первичная документация.

Взыскать дебиторскую задолженность ООО "БизнесПроект" в настоящее время не представляется возможным, ввиду того, что 17.11.2017 года Межрайонной инспекцией налоговой службы N 46 по г.Москве было принято решение об исключении данной организации из Единого государственного реестра юридических лиц как недействующей организации (Публикацию из Вестника государственной регистрации прилагаю).

На основании данного факта, можно сделать вывод, что организация уже не осуществляла деятельность в 2016 году, не сдавала отчетность, движение денежных средств по расчетному счету отсутствовало, ввиду чего отсутствовала возможность реального исполнения договора переработки.

При этом, именно руководитель организации должен проверять своего контрагента на добросовестность. В постановлении Пленума ВАС от 12 октября 2006 г. N 53 приводятся критерии оценки обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды.

Ответчик указывает, что предоставлял доказательства погашения займа ООО "НТЭК" согласно гарантийным обязательства путем зачета задолженности ООО "Прогресс" перед ООО "НТЭК" в счет погашения долга ООО "Прогресс" перед ООО "ГПГК".

При этом гарантийное письмо, на основании которого якобы происходило погашение задолженности ООО "Прогресс" перед ООО "ГПГК", представлено не было, не было и отсылки к нему в платежном поручении N 42 от 27.05.2016 года, не представлена первичная документация, подтверждающая задолженность перед ООО "ГПГК", на основании чего нельзя считать, что дебиторская задолженность была зачтена в счет исполнения обязательств ООО "Прогресс" перед ООО "ГПГК". Также не были представлены договоры займа, ввиду чего нельзя точно установить размер причиненного вреда.

Заем был предоставлен заинтересованному лицу (ООО "НТЭК"), мер по взысканию дебиторской задолженности не предпринималось, а впоследствии произошла ликвидация дебитора (ООО "НТЭК") путем присоединения к заведомо недействующей организации (ООО "Трейдком").

В апелляционной жалобе также не указано о причинении вреда имущественным правам кредиторов бездействием ответчика по включению в реестр требований кредиторов должника - ООО "ЭКО ТЭК Групп" на сумму 24 230 318,78 руб.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены определения суда, в связи с чем апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Нарушений судом первой инстанции норм процессуального права не установлено.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 266-269, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г. Москвы от 23.05.2018 по делу N А40-20907/17 оставить без изменения, а апелляционную жалобу В.А Федорченко - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.С. Гарипов

Судьи

А.Н. Григорьев И.М. Клеандров