Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 2 августа 2018 г. N 07АП-10228/16

город Томск

2 августа 2018 г.

Дело N А45-26231/2015

Резолютивная часть постановления объявлена 30 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 02 августа 2018 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Скачковой О.А.,

судей Бородулиной И.И.,

Усаниной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Полевый В.Н. до перерыва с использованием средств аудиозаписи и помощником судьи Фаст Е.В. после перерыва, рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Метрополис" и муниципального унитарного предприятия города Новосибирска "Управление заказчика по строительству подземных транспортных сооружений" (N 07АП-10228/2016) на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 19 апреля 2018 года по делу N А45-26231/2015 (судья Шахова А.А.)

по иску общества с ограниченной ответственностью "Метрополис", г. Новосибирск (ОГРН 1025402456386)

к муниципальному унитарному предприятию города Новосибирска "Управление заказчика по строительству подземных транспортных сооружений", г. Новосибирск (ОГРН 1035402471411)

при участии в деле третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора на стороне ответчика 1) муниципального унитарного предприятия города Новосибирска "Новосибирский метрополитен", г. Новосибирск, 2) общества с ограниченной ответственностью "Интех-НСК"

о взыскании 111989780 руб. 88 коп.,

В судебном заседании приняли участие:

от истца - Ашихмин К.А. по доверенности от 30.05.2018, паспорт (до перерыва),

от ответчика - Крупин Д.А. по доверенности от 22.12.2017, паспорт (до перерыва),

от третьих лиц - без участия (извещены),

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Метрополис" (далее - истец, ООО "Метрополис") обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с иском к муниципальному унитарному предприятию города Новосибирска "Управление заказчика по строительству подземных транспортных сооружений" (далее - ответчик, МУП "УЗСПТС") о взыскании 111989780 руб. 88 коп., в том числе 111935625 руб. 36 коп. долга по оплате выполненного комплекса строительно-монтажных работ по объекту "Завершение строительства объекта капитального строительства "Объединённые ремонтные мастерские на территории электродепо "Ельцовское". Первый этап строительства" по договору N 16-ТЗ/2013 от 28.06.2013 и 61955 руб. 52 коп. неустойки на основании пункта 10.1 договора N 16-ТЗ/2013 от 28.06.2013 за нарушение срока оплаты выполненных работ за период с 02.12.2015 по 14.12.2015.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено муниципальное унитарное предприятие города Новосибирска "Новосибирский метрополитен" (далее - третье лицо, МУП "Новосибирский метрополитен").

Решением суда от 19.09.2016, в редакции определения об исправлении опечатки от 19.09.2016, исковые требования удовлетворены частично, с МУП "УЗСПТС" в пользу ООО "Метрополис" взыскано 94181222 руб. 95 коп. долга и 40811 руб. 86 коп. неустойки, всего 94222034 руб. 81 коп.; в доход федерального бюджета 168257 руб. государственной пошлины. В остальной части иска отказано. С МУП "УЗСПТС" в пользу МУП "Новосибирский метрополитен" взыскано 40000 руб. судебных расходов по оплате экспертизы. С ООО "Метрополис" в пользу МУП "УЗСПТС" взыскано 12697 руб. судебных расходов по оплате экспертизы, в доход федерального бюджета 31743 руб. государственной пошлины.

В суде апелляционной инстанции 09.01.2017 от ООО "Метрополис" поступило заявление в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) об отказе от части исковых требований о взыскании стоимости работ по устройству пожарной сигнализации на основании одностороннего акта по форме КС-2 от 02.10.2014 N 11 на сумму 1062393 руб. 27 коп.

19.01.2017 от истца поступило дополнение к заявлению о частичном отказе от исковых требований, в котором ООО "Метрополис" просило принять отказ от исковых требований в части взыскания договорной неустойки за период с 02.12.2015 по 14.12.2015 в размере 21604 руб. 03 коп.

Постановлением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2017 принят отказ истца от исковых требований в части взыскания основной задолженности в сумме 1062393 руб. 27 коп., а также неустойки в сумме 21604 руб. 03 коп., рассчитанной за период с 02.12.2015 по 14.12.2015. Решение суда первой инстанции в указанной части отменено, производство по делу в указанной части прекращено. Прекращено производство по апелляционной жалобе общества с ограниченной ответственностью "Интех-НСК", поданной в суд апелляционной инстанции в порядке статьи 42 АПК РФ. В остальной части решение Арбитражного суда Новосибирской области от 19.09.2016 изменено, в связи с частичным отказом истца от иска резолютивная часть решения изложена в следующей редакции: с МУП "УЗСПТС" в пользу ООО "Метрополис" взыскано 93118829 руб. 68 коп. основной задолженности, 40351 руб. 49 коп. неустойки за период с 02.12.2015 по 14.12.2015, всего взыскано 93159181 руб. 17 коп. С МУП "УЗСПТС" в пользу МУП "Новосибирский метрополитен" взыскано 40000 руб. в возмещение судебных расходов по оплате стоимости судебной экспертизы. С МУП "УЗСПТС" в доход федерального бюджета взыскано 200000 руб. государственной пошлины по иску.

Постановлением Арбитражного суда Западно-Сибирского округа от 24.04.2017 решение Арбитражного суда Новосибирской области от 19.09.2017 и постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 30.01.2017 по делу N А45-26231/2015 отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Новосибирской области.

В постановлении Арбитражного суда Западно-Сибирского округа суду первой инстанции указано с целью установления фактического объема (наименования и количества) и стоимости выполненных истцом работ решить вопрос о назначении дополнительной строительно-технической экспертизы, для чего при необходимости предложить сторонам представить дополнительные доказательства, всесторонне, полно и объективно исследовать все имеющиеся материалы в их совокупности, дать оценку всем доводам сторон, с учетом установленного фактического объема выполненных истцом работ разрешить вопрос об обоснованности отказа истца от части исковых требований, а также о том затрагиваются ли этим отказом интересы третьих лиц, разрешить вопрос о необходимости привлечения к участию в деле ООО "Интех-НСК" в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, распределить государственную пошлину, в том числе по кассационной жалобе.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общества с ограниченной ответственностью "Интех-НСК" (далее - третье лицо, ООО "Интех-НСК").

Решением суда от 19.04.2018 с МУП "УЗСПТС" в пользу ООО "Метрополис" взыскано 49462989 руб. 11 коп. долга и 32483 руб.96 коп. неустойки. В остальной части иска отказано.

С МУП "УЗСПТС" в доход федерального бюджета взыскано 144046 руб. государственной пошлины. С ООО "Метрополис" в доход федерального бюджета взыскано 55954 руб. государственной пошлины. С ООО "Метрополис" в пользу МУП "УЗСПТС" взыскано 3000 руб. в возмещение судебных расходов по оплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы. С ООО "Метрополис" в пользу МУП "УЗСПТС" взыскано 22376 руб. судебных расходов по оплате экспертизы.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец и ответчик обратились в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

Истец в апелляционной жалобе просит отменить решение суда и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований в полном объеме.

В обоснование апелляционной жалобы истец указывает на следующее: - общая стоимость выполненных работ ООО "Метрополис" подтверждается актами выполненных работ на сумму 125219802,91 руб., подписанными истцом и ответчиком, актом приёмки объекта капитального строительства от 01.12.2014, свидетельствами о соответствии объекта капитального строительства, разрешением на ввод объекта в эксплуатацию; - в материалах дела отсутствуют доказательства выполнения работ на объекте иным лицом, кроме ООО "Метрополис"; - ссылается на дело N А45-2374/2017; - суд первой инстанции ошибочно принял во внимание в качестве доказательства заключение экспертизы; - указывает о согласовании локальных сметных расчетов, наличии технического решения, выполнении истцом работ в октябре-ноябре 2014 года, в связи с чем в суда отсутствуют основания принимать во внимание какие-либо иные цены выполненных работ, кроме тех, которые были согласованы сторонами до начала выполнения работ в сметах и впоследствии согласованы в двухсторонних актах формы КС-2.

Ответчик в апелляционной жалобе, с учетом дополнений, просит решение суда в части распределения судебных расходов отменить и принять по делу новый судебный акт, которым взыскать с ответчика в доход федерального бюджета о 114480 руб., взыскать с истца в доход федерального бюджета 85520 руб., взыскать с истца в пользу ответчика 3000 руб. в возмещение судебных расходов по оплате государственной пошлины за рассмотрение кассационной жалобы, взыскать с истца в пользу ответчика 34208 руб. судебных расходов по оплате экспертизы, взыскать с МУП "Новосибирский метрополитен" в пользу ответчика 22896 руб. судебных расходов по оплате экспертизы.

В обоснование апелляционной жалобы ответчик указывает на то, что в силу статьи 110 АПК РФ третьему лицу не подлежали возмещению за счет ответчика расходы на проведение экспертизы. Ответчик не согласен с распределением судебных расходов по государственной пошлине и на проведение судебной экспертизы.

Истец и ответчик представили отзывы на апелляционные жалобы, в которых просят оставить соответствующие апелляционные жалобы без удовлетворения.

Третьи лица отзывы на апелляционные жалобы в порядке статьи 262 АПК РФ не представили.

Определением апелляционного суда от 28.06.2018 в связи с болезнью председательствующего судьи судебное разбирательство по апелляционным жалобам в порядке статьи 158 АПК РФ отложено на 12.07.2018, определением от 12.07.2018 - на 26.07.2018, протокольным определением в судебном заседании 26.07.2018 в порядке статьи 163 АПК РФ объявлен перерыв на 30.07.2018. Сведения о перерыве размещены на официальном сайте суда: http://7aas.arbitr.ru.

В судебном заседании до перерыва представитель истца поддержал свою апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям, просил в удовлетворении жалобы ответчика отказать.

Представитель ответчика до перерыва уточнил просительную часть жалобы, поддержал свою апелляционную жалобу по изложенным в ней основаниям, просил в удовлетворении жалобы истца отказать, считает решение суда в этой обжалуемой части законным и обоснованным.

После перерыва лица, участвующие в деле, о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом, в судебное заседание арбитражного суда апелляционной инстанции своих представителей не направили. На основании статьи 156 АПК РФ апелляционный суд считает возможным рассмотреть дело в настоящем судебном заседании в отсутствие представителей лиц, участвующих в деле.

Исследовав материалы дела, изучив доводы апелляционных жалоб, дополнения и отзывов на жалобы, заслушав представителей истца и ответчика до перерыва, проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в соответствии со статьей 268 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает его не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, 28.06.2013 между МУП "УЗСПТС" (технический заказчик) и ООО "Метрополис" (генподрядчик) заключен договор N 16-ТЗ/2013 (далее - договор), по условиям которого генподрядчик обязался выполнить комплекс строительно-монтажных работ по объекту "Завершение строительства объекта капитального строительства "Объединённые ремонтные мастерские на территории электродепо "Ельцовское". Первый этап строительства".

Согласно пункту 5.1 договора, в редакции дополнительного соглашения от 20.08.2014, срок начала работ - не позднее трёх дней с момента получения необходимой документации в соответствии с пунктом 4.1 договора; срок окончания работ - 10.10.2014.

Пунктом 2.1 договора предусмотрено, что стоимость работ, выполняемых генподрядчиком, составляет 142974287 руб., в том числе НДС 18 %. Стоимость определена на основании ведомости договорной цены (приложение N 2). Стоимость работ уточняется после расчета затрат на основании рабочей документации.

В соответствии с пунктами 3.16, 3.17, 3.18 договора генподрядчик обязан ежемесячно до 23 числа текущего месяца до предъявления техническому заказчику актов выполненных работ формы N КС-2, предоставлять исполнительные съёмки по выполненным работам за текущий месяц; до 25 числа текущего месяца подтвердить у технического заказчика выполненный объём работ за месяц по форме N КС-2; до 30 числа текущего месяца представить техническому заказчику справку о стоимости выполненных работ и затрат формы N КС-3.

Технический заказчик обязан до начала работ выдать генподрядчику утверждённую в установленном порядке рабочую документацию. Передаваемая техническим заказчиком документация должна быть составлена в соответствии и в объёме требований строительных норм и правил и утверждена в установленном порядке. В случае, когда в переданную генподрядчику рабочую документацию технический заказчик вносит изменения, он обязан до начала производства работ по изменённой документации передать её генподрядчику, возместить ему все затраты и убытки, понесённые в связи с внесением изменений в рабочую документацию, и уточнить по согласованию с генподрядчиком договорную цену, а при необходимости и сроки строительства, предусмотренные договором (пункт 4.1 договора).

Согласно рабочей документации сметы к договору сторонами не утверждены, проектная и рабочая документация корректировалась вплоть до декабря 2014 года.

Пунктами 4.2, 4.3, 4.6 договора установлено, что технический заказчик обязан в течение пяти дней с момента предъявления принять выполненные генподрядчиком работы, либо отказаться от их приёмки в случае несоответствия проекту и требованиям пункта 3.2 договора; осуществление технического надзора с подписанием актов на скрытые работы; в случае обнаружения недостатков или дефектов выполненных работ технический заказчик обязан уведомить об этом генподрядчика. Если иное требование не указано в извещении об обнаружении недостатков, считается, что технический заказчик установил для устранения обнаруженных недостатков 10 дней с момента направления уведомления.

По пункту 6.1 договора оплата по договору осуществляется техническим заказчиком по факту выполнения и предъявления к сдаче результата работ на основании предъявленных актов выполненных работ (форма N КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (форма N КС-3), первичных бухгалтерских документов в течение 12 месяцев с даты передачи объекта "под ключ" застройщику по мере поступления денежных средств от застройщика на расчётный счёт технического заказчика.

Приёмка результата выполненных работ в полном объёме осуществляется после фактического выполнения генподрядчиком всех обязательств, предусмотренных договором. Генподрядчик передаёт техническому заказчику за 10 дней до начала приёмки выполненных в целом по договору работ два экземпляра исполнительной документации в составе, определённом техническим заказчиком, с письменным подтверждением соответствия переданной документации, фактически выполненным работам (пункты 7.11, 7.12 договора).

В соответствии с пунктом 7.13 договора приёмка выполненных работ производится в течение трёх дней после даты получения техническим заказчиком письменного извещения генподрядчика о его готовности сдать выполненные работы.

Во исполнение условий договора генподрядчик выполнил работы на общую сумму 124157491 руб. 32 коп., что подтверждается актами о приёмке выполненных работ формы N КС-2, подписанными сторонами, при этом начиная с октября 2013 года на актах имеются отметки о проверке объёмов выполненных работ инженером ПТО и технадзором технического заказчика, с июля 2014 года - отметки сметчика технического заказчика о проверке расценок.

Также представлены акты освидетельствования скрытых работ, подписанные сторонами без замечаний, иная исполнительная документация, в общем журнале работ N 7 последняя запись о выполнявшихся работах сделана генподрядчиком 25.09.2014. Допуск сотрудников генподрядчика на строительную площадку прекращен с 11.10.2014.

Генподрядчик письмом от 01.10.2014 N 196 передал техническому заказчику акты формы N КС-2 за октябрь 2014 года, в том числе акт от 02.10.2014 N 11 на сумму 1062393 руб. 27 коп. устройство пожарной сигнализации, акт от 02.10.2014 N 11 техническим заказчиком не подписан.

Технический заказчик оплатил генподрядчику в 2015 году за выполненные работы 31038661 руб. 64 коп.

04.12.2015 генподрядчик вручил техническому заказчику письмо N 120 с приложением акта приёмки объекта капитального строительства от 30.11.2014 в двух экземплярах, акта формы N КС-2 от 30.11.2014 N 22 в двух экземплярах, справки формы N КС-3 в двух экземплярах и потребовал оплаты остатка стоимости выполненных работ на сумму 111935625 руб. 36 коп.

23.12.2015 технический заказчик заявил возражения о том, что работы по устройству пожарной сигнализации выполнены с отклонениями от документации, выданной на производство работ.

01.12.2014 застройщик и технический заказчик подписали акт приёмки объекта капитального строительства - "Завершение строительства объекта капитального строительства "Объединённые ремонтные мастерские на территории электродепо "Ельцовское", согласно которому представленный к приёмке объект в объёме, предусмотренном договором и проектной документацией, принят от лица, осуществившего строительство (технический заказчик) для подготовки к эксплуатации. Строительство объекта выполнено согласно требованиям нормативных документов.

01.12.2014 МУП "Новосибирский метрополитен" и МУП "УЗСПТС" подписали свидетельство о соответствии параметров построенного объекта капитального строительства утверждённой проектной документации и свидетельство о соответствии построенного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов.

18.12.2014 Сибирское управление Ростехнадзора провело проверку строительства объекта, нарушений не выявило.

19.12.2014 Сибирское управление Ростехнадзора составило заключение N С-25/14 о соответствии построенного, реконструированного, отремонтированного объекта капитального строительства требованиям технических регламентов (норм и правил), иных нормативных актов и проектной документации.

31.12.2014 мэрией города Новосибирска выдано МУП "Новосибирский метрополитен" разрешение на ввод объекта в эксплуатацию N Ru54303000-372.

За период с февраля по апрель 2017 года технический заказчик оплатил генподрядчику еще 25500000 руб., всего оплачены работы на общую сумму 56538661 руб. 80 коп.

Наличие задолженности послужило основанием для обращения истца в арбитражный суд с соответствующим исковым заявлением.

Удовлетворяя исковые требования частично, суд первой инстанции пришел к выводу, что в нарушение условий договора истец в одностороннем порядке изменил стоимость выполненных работ; по результатам судебной строительно-технической экспертизы определен объем (наименование и количество) выполненный ООО "Метрополис" работ на объекте по договору N 15-ТЗ/2013 генерального подряда на выполнение работ от 28.06.2013, стоимость работ выполненных ООО "Метрополис" составляет 106001650 руб. 91 коп. в текущих ценах на момент фактического исполнения работ

Проверив законность обжалуемого судебного акта исходя из доводов, содержащихся в апелляционных жалобах, суд апелляционной инстанции находит выводы суда первой инстанции соответствующими фактическим обстоятельствам дела и нормам гражданского законодательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 8 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) гражданские права и обязанности возникают из оснований, предусмотренных законом и иными правовыми актами, а также из действий граждан и юридических лиц, которые хотя и не предусмотрены законом или такими актами, но в силу общих начал и смысла гражданского законодательства порождают гражданские права и обязанности. Гражданские права и обязанности могут возникать, в частности, из договоров и иных сделок.

Согласно пункту 1 статьи 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

В силу пункта 4 статьи 421 ГК РФ условия договора определяются по усмотрению сторон, кроме случаев, когда содержание соответствующего условия предписано законом или иными правовыми актами.

Согласно части 1 статьи 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно пункту 1 статьи 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику (пункт 1 статьи 720 ГК РФ).

Если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно (пункт 1 статьи 711 ГК РФ).

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ (пункт 2 статьи 740 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

При отсутствии иных указаний в договоре строительного подряда предполагается, что подрядчик обязан выполнить все работы, указанные в технической документации и в смете.

В соответствии с пунктом 1 статьи 746 ГК РФ оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса (пункт 1 статьи 746 ГК РФ).

В соответствии с пунктами 1 и 4 статьи 753 ГК РФ заказчик, получивший сообщение подрядчика о готовности к сдаче результата выполненных по договору строительного подряда работ либо, если это предусмотрено договором, выполненного этапа работ, обязан немедленно приступить к его приемке. Сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами.

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота и иными обычно предъявляемыми требованиями.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, истец выполнил работы по договору, что подтверждается представленными в материалы дела актами о приемке выполненных работ, подписанными сторонами.

По мнению истца, общая стоимость выполненных работ ООО "Метрополис" подтверждается актами выполненных работ на сумму 124157409,64 руб., подписанными истцом и ответчиком, актом приёмки объекта капитального строительства от 01.12.2014, свидетельствами о соответствии объекта капитального строительства, разрешением на ввод объекта в эксплуатацию.

Суд апелляционной инстанции отклоняет данные доводы, поскольку материалами дела подтверждается и сторонами не оспаривается, что в октябре-ноябре 2014 года истцом были сторнированы ранее выполненные работы и повторно предъявлены ответчику, при этом к стоимости работ применен коэффициент, действующий на момент предъявления актов, а не коэффициент, действующий на момент выполнения и сдачи работ ответчику.

Вместе с тем согласно ведомости договорной цены стоимость работ определена в текущих ценах на 2 квартал 2013 года (момент заключения договора), при этом пунктом 2.3 договора допускается оплата компенсации удорожания стоимости материалов сверх стоимости, учтенной индексами к единичным расценкам, однако удорожание стоимости работ договором не предусмотрено.

Согласно статье 743 ГК РФ подрядчик, обнаруживший в ходе строительства не учтенные в технической документации работы и в связи с этим необходимость проведения дополнительных работ и увеличения сметной стоимости строительства, обязан сообщить об этом заказчику.

При неполучении от заказчика ответа на свое сообщение в установленный срок подрядчик обязан приостановить дополнительные работы. При невыполнении этой обязанности подрядчик лишается права требовать от заказчика оплаты выполненных им дополнительных работ и возмещения вызванных этим убытков.

В данном случае истец о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных проектно-сметной документацией, не сообщил техническому заказчику, доказательств согласования стоимости дополнительных работ не представил, при этом предоставил акты о приемке выполненных работ N 20, 21 от 02.10.2014, N 4-9 от 10.11.2014, в которых имеется ссылка на выполнение работ на основании сметы N 2 на основании технического решения N 8 от 14.02.2014.

Таким образом, истцом произведено изменение стоимости уже выполненных работ, что противоречит условиям договора и не предусмотрено нормами действующего законодательства.

Ссылка истца на отсутствие в материалах дела доказательств выполнения работ на объекте иным лицом, кроме ООО "Метрополис", не принимается апелляционным судом, поскольку выводы о выполнении спорных работ третьим лицом, в решении суда первой инстанции отсутствуют.

Также подлежит отклонению ссылка истца на дело N А45-2374/2017, так как производство по делу N А45-2374/2017 приостановлено до вступления в законную силу судебного акта по делу N А45-26231/2015.

В материалы дела представлена рабочая документация (локальная смета 01-02-01-02-И4), которая выдана взамен локальной сметы 01-02-01-02-ИЗ. Согласно актам N 1 от 25.04.2014 и от 28.07.2014 работы выполнены по первоначальному проекту.

В пункте 13 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что наличие акта приемки работ, подписанного заказчиком, не лишает заказчика права представить суду возражения по объему и стоимости работ.

Ответчик, заявляя в суде первой инстанции ходатайство о проведении судебной экспертизы, был не согласен с объемом выполненных истцом работ, поскольку истцом к оплате предъявлены работы, предусмотренные первоначальным проектом, тогда как объект введен в эксплуатацию на основании измененной проектно-сметной документации, при этом объемы работ по первоначальной проектно-сметной документации не соответствуют объему работ, который установлен в измененной проектно-сметной документации.

Ввиду того, что между сторонами возникли разногласия относительно объемов, наименований и стоимости выполненных работ, а также появилась необходимость выяснения обстоятельства, на основании какой проектно-сметной документации - первоначальной или откорректированной истцом выполнялись работы, что требует специальных познаний в области строительства, судом первой инстанции назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено экспертам общества с ограниченной ответственностью "Сибирская экспертная компания".

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Определить объём (наименования и количество) выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Метрополис" работ на объекте "Завершение строительства объекта капитального строительства "Объединённые ремонтные мастерские на территории электродепо "Ельцовское". Первый этап строительства" по договору N 15-ТЗ/2013 генерального подряда на выполнение работ от 28.06.2013.

2. Исходя из произведённого экспертного осмотра, установленного объёма (наименований и количества) выполненных работ и анализа представленных в материалы дела доказательств, определить, на основании какой проектно-сметной документации - первоначальной или изменённой, выполнены работы на объекте?

3. Исходя из подлежащей применению проектно-сметной документации, определить стоимость выполненных обществом с ограниченной ответственностью "Метрополис" работ.

По результатам проведенной экспертизы в материалы дела представлено экспертное заключение по результатам строительно-технической экспертизы от 27.07.2016.

При новом рассмотрении дела экспертами представлено дополнение к судебной строительно-технической экспертизе. Также экспертами даны пояснения по всем поставленным вопросам, устранены неточности и неясности.

Согласно заключению экспертов от 27.07.2016 с учетом дополнений объект капитального строительства "Завершение строительства объекта капитального строительства "Объединённые ремонтные мастерские на территории электродепо "Ельцовское". Первый этап строительства" выполнен на основании измененной проектно-сметной документации, определен объем (наименование и количество) выполненный ООО "Метрополис" работ на объекте по договору N 15-ТЗ/2013 генерального подряда на выполнение работ от 28.06.2013, стоимость работ выполненных ООО "Метрополис" составляет 106001650 руб. 91 коп. в текущих ценах на момент фактического исполнения работ.

На основании изложенного, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что экспертное заключение судебной строительно-технической экспертизы от 27.07.2016 с учетом представленных дополнений и дачи экспертами пояснений в судебных заседаниях соответствует требованиям статьи 86 АПК РФ, является мотивированным и обоснованным, противоречия судом не установлены.

Отклоняя доводы истца о том, что суд первой инстанции ошибочно принял во внимание в качестве доказательства заключение экспертизы, суд апелляционной инстанции исходит их следующего.

В силу части 2 статьи 64 АПК РФ заключение эксперта является доказательством.

Из указанного следует, что ходатайство о назначении экспертизы может быть удовлетворено в том случае, если поставленные в таком ходатайстве вопросы направлены на установление обстоятельств, имеющих значение для разрешения дела.

Исходя из изложенного в совокупности с разъяснениями в постановлении Пленума ВАС РФ от 04.04.2014 N 23 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" следует, что проверка достоверности заключения эксперта слагается из нескольких аспектов: компетентен ли эксперт в решении вопросов, поставленных перед экспертным исследованием, не подлежит ли эксперт отводу по основаниям, указанным в Арбитражном процессуальном кодексе Российской Федерации, соблюдена ли процедура назначения и проведения экспертизы, соответствует ли заключение эксперта требованиям, предъявляемым законом.

В силу части 2 статьи 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе представить в арбитражный суд вопросы, которые должны быть разъяснены при проведении экспертизы. Круг и содержание вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, определяются арбитражным судом. При этом отклонение вопросов, представленных лицами, участвующими в деле, суд обязан мотивировать.

В соответствии с частью 3 статьи 82 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе ходатайствовать о привлечении в качестве экспертов указанных ими лиц или о проведении экспертизы в конкретном экспертном учреждении.

В данном случае, отводов экспертам сторонами не заявлено. Доказательства, подтверждающие квалификацию и наличие опыта работы экспертов, в материалах дела имеются. Эксперты предупреждены об уголовной ответственности за дачу заведомо ложного заключения. В ходе экспертизы каких-либо возражений по порядку ее проведения от сторон не поступало. Экспертами даны квалифицированные пояснения и выводы по вопросам, поставленным на разрешение, представлено дополнение к судебной строительно-технической экспертизе. Эксперты допрошены в судебном заседании, экспертами даны пояснения по всем поставленным вопросам.

Таким образом, поскольку судом были установлены как компетенция экспертов в решении вопросов, поставленных для экспертного исследования, так и отсутствие обстоятельств для отвода по основаниям, указанным в АПК РФ, суд апелляционной инстанции, принимая во внимание соблюдение процедуры назначения и проведения экспертизы, соответствие заключения экспертов с учетом дополнения к экспертизе требованиям, предъявляемым законом, отсутствие неясностей в заключении экспертов и неоднозначности толкования ответов, считает, что обстоятельств недостоверности данного заключения либо несоответствия его требованиям законодательства Российской Федерации, из материалов дела не усматривается. Выводы, содержащиеся в заключении экспертов, истцом не опровергнуты. Апелляционный суд учитывает, что экспертиза произведена компетентными уполномоченными на проведение данных процессуальных действий лицами, имеющими специальные познания.

В связи с этим у суда апелляционной инстанции не имеется оснований ставить данное заключение экспертов под сомнение и полагать, что оно содержит неправильные по существу выводы и не считать заключение по результатам судебной экспертизы надлежащим доказательством, истцом иных доказательств в подтверждение своей позиции в нарушение требований статьи 65 АПК РФ не представлено.

Апелляционный суд также учитывает, что в настоящем деле истец в нарушение статей 41, 65 АПК РФ не воспользовался процессуальными правами, предоставленными ему АПК РФ по получению и предоставлению доказательств в подтверждение своей позиции по делу, не реализовал закрепленные в АПК РФ процессуальные правомочия, в частности право заявить о фальсификации спорных доказательств (статья 161 АПК РФ), а также право обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании доказательств (статья 66 АПК РФ), назначении повторной (дополнительной) экспертизы (статья 87 АПК РФ), при этом на предложение суда рассмотреть вопрос о назначении дополнительной экспертизы по делу лица, участвующие в деле, отказались, в связи с чем в силу статьи 9 АПК РФ риск неблагоприятных последствий такого бездействия возлагается на истца с учетом доводов его апелляционной жалобы.

Отклоняя иные доводы истца о согласовании локальных сметных расчетов, наличии технического решения, выполнении истцом работ в октябре-ноябре 2014 года, в связи с чем в суда отсутствуют основания принимать во внимание какие-либо иные цены выполненных работ, кроме тех, которые были согласованы сторонами до начала выполнения работ в сметах и впоследствии согласованы в двухсторонних актах формы КС-2, суд апелляционной инстанции отклоняет их, так как экспертами установлены обстоятельства выполнения работ именно истцом на основании измененной проектно-сметной документации, по которой эксперты и произвели свои расчеты, при этом эксперты произвели сопоставление исполнительной документации с утвержденной проектно-сметной документацией и на основании фактического осмотра объекта установили объем выполненных работ, выводы экспертов о стоимости выполненных работ сделаны на основании представленной в материалы дела исполнительной документации, а также на основании визуального осмотра и измерительного контроля.

На основании изложенного, суд первой инстанции обоснованно признал исковые требования истца в части взыскания суммы долга обоснованными и подлежащим взысканию с ответчика в размере 49462989 руб. 11 коп. (106001650,91 руб. (стоимость работ определенная экспертами) - 56538661,8 руб. (оплата выполненных работ).

В соответствии со статьей 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства (статья 331 ГК РФ).

Пунктом 10.1 договора предусмотрено, что в случае задержки оплаты в сроки, установленные договором, ответчик обязан оплатить неустойку в размере 0,1 % от суммы, подлежащей оплате по договору, за каждый месяц просрочки.

За нарушение ответчиком срока оплаты работ истец начислил неустойку от суммы долга 94181141 руб. 11 коп. за период с 02.12.2015 по 14.12.2015 в размере 40811 руб. 83 коп.

Судом первой инстанции расчет процентов проверен и признан неверным в части определения суммы долга с учетом заключения экспертов и, соответственно, в части итоговой суммы процентов.

Суд апелляционной инстанции поддерживает вывод о том, что за период с 02.12.2015 по 14.12.2015 (13 дней) неустойка в размере 0,1% от суммы долга за месяц подлежит исчислению от суммы долга 74962989 руб. 11 коп. и составляет 32483 руб. 96 коп.

Апелляционные жалобы, с учетом дополнения и уточнения, отзывы на них доводов в части взыскания сумм основного долга и неустойки не содержат.

По мнению ответчика, в силу статьи 110 АПК РФ третьему лицу не подлежали возмещению за счет ответчика расходы на проведение экспертизы.

В соответствии со статьей 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно статье 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные средства, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

Согласно части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Из смысла положений статьи 110 АПК РФ следует, что в основу распределения судебных расходов между сторонами положен принцип возмещения их правой стороне за счет неправой.

К лицам, участвующим в деле, статьей 40 АПК РФ отнесены стороны, заявители и заинтересованные лица - по делам особого производства, по делам о несостоятельности (банкротстве) и в иных предусмотренных АПК РФ случаях; третьи лица; прокурор, государственные органы, органы местного самоуправления, иные органы и организации, граждане, обратившиеся в арбитражный суд в случаях, предусмотренных названным Кодексом.

В соответствии с частью 2 статьи 51 АПК РФ третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора, пользуются процессуальными правами и несут процессуальные обязанности стороны, за исключением ряда прав.

Вместе с тем в числе прав, которые не могут подлежать реализации третьими лицами, не заявляющими самостоятельных требований, право на возмещение судебных расходов не поименовано.

Приведенные положения процессуального законодательства, применяемые в системной взаимосвязи, прямо предполагают включение в состав субъектов отношений по возмещению судебных расходов не только сторон соответствующего спора, но и иных лиц, к которым в числе прочих относятся третьи лица, не заявляющие самостоятельных требований относительно предмета спора.

Согласно разъяснениям в пункте 2 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" (далее - Постановление N 1) к судебным издержкам относятся расходы, которые понесены лицами, участвующими в деле, включая третьих лиц, заинтересованных лиц в административном деле (статья 94 ГПК РФ, статья 106 АПК РФ, статья 106 КАС РФ).

В силу пункта 6 Постановления N 1 судебные издержки, понесенные третьими лицами (статьи 50, 51 АПК РФ), участвовавшими в деле на стороне, в пользу которой принят итоговый судебный акт по делу, могут быть возмещены этим лицам исходя из того, что их фактическое процессуальное поведение способствовало принятию данного судебного акта.

При этом возможность взыскания судебных издержек в пользу названных лиц не зависит от того, вступили они в процесс по своей инициативе либо привлечены к участию в деле по ходатайству стороны или по инициативе суда.

Таким образом, АПК РФ не исключает возможность взыскания судебных расходов в пользу третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора. Из системного толкования части 1 статьи 41, части 2 статьи 51, статьи 110 АПК РФ и разъяснений Верховного Суда Российской Федерации следует, что судебные расходы на оплату судебной экспертизы, понесенные третьими лицами, не заявляющими самостоятельных требований относительно предмета спора, могут быть возмещены по правилам главы 9 Кодекса.

Как следует из материалов дела, определением от 20.02.2016 суд возложил обязанность по предварительной оплате расходов по проведению экспертизы на МУП "Новосибирский метрополитен" и МУП "УЗСПТС" (по 40000 руб. на каждого).

Согласно определению суда от 15.09.2016, в редакции определения от 20.09.2016, МУП "Новосибирский метрополитен" перечислило на депозитный счёт арбитражного суда денежные средства в размере 300000 руб. (платёжное поручение от 03.02.2015 N 428) для оплаты судебной экспертизы.

МУП "УЗСПТС" перечислило на депозитный счёт арбитражного суда денежные средства в размере 40000 руб. (платёжное поручение от 20.02.2016 N 97) для оплаты судебной экспертизы.

27.07.2016 в суд от экспертной организации поступило заключение эксперта, выставлен счёт от 27.07.2016 N 624 на сумму 80000 руб. на оплату судебной экспертизы.

С депозитного счёта Арбитражного суда Новосибирской области перечислено 40000 руб. обществу с ограниченной ответственностью "Сибирская экспертная компания" по реквизитам, указанным в счёте от 27.07.2016 N 624.

С депозитного счёта Арбитражного суда Новосибирской области перечислено 260000 руб. МУП "Новосибирский метрополитен" по реквизитам, указанным в платёжном поручении от 03.02.2016 N 428.

Распределяя судебные расходы в части оплаты экспертизы, суд первой инстанции обоснованно принят во внимание тот факт, что в материалы дела представлен исполнительный лист серия ФС N 016790004 с отметкой о возвращении исполнительного документа в связи с исполнением в полном объеме, в соответствии с которым с МУП "УЗСПТС" в пользу МУП "Новосибирский метрополитен" взыскано 40 000 рублей в возмещение судебных расходов по оплате стоимости судебной экспертизы.

Таким образом, ответчиком понесены расходы по оплате экспертизы в полном объёме.

Поскольку судебные расходы по уплате государственной пошлины по иску, а также по оплате судебной экспертизы, подлежат отнесению в порядке статьи 110 АПК РФ на стороны пропорционально удовлетворённым исковым требованиям (72,03 %), то суд первой инстанции правомерно взыскал с ООО "Метрополис" в пользу МУП "УЗСПТС" причитающуюся ему разницу в сумме 22376 руб. судебных расходов по оплате экспертизы.

Оснований для взыскания с МУП "Новосибирский метрополитен" в пользу ответчика судебных расходов по оплате экспертизы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Иные доводы ответчика относительно распределения судебных расходов по государственной пошлине и на проведение судебной экспертизы без уточнения исковых требований апелляционный суд отклоняет в связи с тем, что обстоятельством, имеющим значение для настоящего дела, является установление объема фактически выполненных работ, при этом определение данного объема в рассматриваемом споре требовало специальных познаний, поэтому с учетом поступившего заключения экспертов истец уточнил исковые требования путем уменьшения, при этом право на уточнение предоставлено истцу в порядке статьи 49 АПК РФ, в том числе при новом рассмотрении дела по первой инстанции. Оснований полагать, что в действиях истца имеются признаки злоупотребления правом согласно статье 10 ГК РФ, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Оценивая иные многочисленные доводы апеллянтов применительно к изложенным выше обстоятельствам апелляционный суд с учетом перечисленных положений норм права и доказательств, представленных в материалы настоящего дела, учитывает, что данные доводы приводились в суде первой инстанции, были им оценены и исследованы в совокупности с представленными доказательствами и обоснованно отклонены, в связи с чем апелляционный суд также приходит к выводу об отсутствии оснований для признания доводов апелляционных жалоб обоснованными.

В соответствии со статьей 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в арбитражном процессе, обязано доказать наличие тех обстоятельств, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений.

В целом доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда, положенные в основу принятого решения, и не могут служить основанием для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Принимая во внимание требования вышеназванных норм материального и процессуального права, а также учитывая конкретные обстоятельства по настоящему делу, суд апелляционной инстанции считает, что истец и ответчик не доказали обоснованность доводов апелляционных жалоб, приведенные апеллянтами доводы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не оценены судом первой инстанции при рассмотрении дела, имели бы юридическое значение и влияли на законность и обоснованность принятого им решения. Основания для переоценки обстоятельств, правильно установленных арбитражным судом первой инстанции, у апелляционного суда отсутствуют.

При изложенных обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционных жалоб, у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 АПК РФ расходы по уплате государственной пошлины в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателей.

Руководствуясь статьями 110, 258, 268, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Новосибирской области от 19 апреля 2018 года по делу N А45-26231/2015 оставить без изменения, апелляционные жалобы общества с ограниченной ответственностью "Метрополис" и муниципального унитарного предприятия города Новосибирска "Управление заказчика по строительству подземных транспортных сооружений" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Новосибирской области.

Председательствующий

О.А. Скачкова

Судьи

И.И. Бородулина Н.А. Усанина