Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 2 августа 2018 г. N 04АП-2606/18

г. Чита

2 августа 2018 г.

Дело N А19-26955/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июля 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 2 августа 2018 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Каминского В.Л., Сидоренко В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Соломиной А.В., в отсутствие в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Четвертом арбитражном апелляционном суде представителей лиц, участвующих в деле, при участии в судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи в Арбитражном суде Иркутской области:

от предпринимателя: Маслов М.В., паспорт; Безруков О.В., доверенность от 26 июля 2018 года;

от административного органа: Луценко А.П., служебное удостоверение,

с участием судьи Арбитражного суда Иркутской области, осуществляющего организацию видеоконференц-связи, Поздняковой Н.Г., при ведении протокола совершения отдельного процессуального действия секретарем судебного заседания Козловой Е.Н.,

рассмотрел в открытом судебном заседании с использованием систем видеоконференц-связи апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Маслова Максима Валерьевича на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 5 апреля 2018 года по делу N А19-26955/2017 по заявлению Отдела полиции N 1 Межмуниципального управления Министерства внутренних дел Российской Федерации "Иркутское" (ОГРН 1033801022166, ИНН 3808017280; место нахождения: г. Иркутск, ул. Декабрьских Событий, д. 23; г. Иркутск, ул. Лермонтова, д. 102А) к индивидуальному предпринимателю Маслову Максиму Валерьевичу (ОГРНИП 316385000104572, ИНН 381298340841; г. Иркутск) о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях

(суд первой инстанции: Назарьева Л.В.)

и установил:

Отдел полиции N 1 Межмуниципального управления Министерства внутренних дел Российской Федерации "Иркутское" (далее - административный орган, орган внутренних дел) обратился в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к индивидуальному предпринимателю Маслову Максиму Валерьевичу (далее - предприниматель Маслов М.В.) о привлечении к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП Российской Федерации).

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 5 апреля 2018 года заявленное органом внутренних дел требование удовлетворено. Суд первой инстанции пришел к выводу о доказанности наличия в действиях предпринимателя состава административного правонарушения, предусмотренного частью 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации, в связи с чем привлек его к ответственности в виде административного штрафа в размере 4 000 рублей без конфискации алкогольной продукции. Одновременно суд первой инстанции изъял из незаконного оборота алкогольную продукцию (водку "Северный ветер" емкостью 0,5 литра, крепостью 40%, дата розлива 24 августа 2015 года, стоимостью 150 рублей, в количестве 14 бутылок) и направил ее на уничтожение в установленном порядке.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, предприниматель обжаловал его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, считает его незаконным и необоснованным.

В частности, предприниматель Маслов М.В. указывает, что в материалах дела отсутствуют доказательства осуществления им розничной продажи алкогольной продукции, а хранение алкогольной продукции без ее последующей реализации не требует лицензии.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, протокол об административном правонарушении от 26 июля 2017 года не является допустимым доказательством по делу, так как составлен в отсутствие понятых. Предприниматель ссылается также на нарушение срока составления протокола об административном правонарушении.

Кроме того, заявитель апелляционной жалобы отмечает, что 12 апреля 2018 года представитель предпринимателя был ознакомлен с протоколами судебных заседаний, а также получил три аудиозаписи, две из которых оказались непригодными к прослушиванию, то есть фактически нигде не зафиксированы показания предпринимателя и свидетеля Черных Н.А. (протоколы судебных заседаний также не содержат ни показаний свидетеля, ни пояснений предпринимателя Маслова М.В. и его представителей). Между тем, показания свидетеля Черных Н.А. имеют существенное значение для правильного и объективного рассмотрения дела, в связи с чем предпринимателем заявлено ходатайство о повторном допросе названного свидетеля.

Письменный отзыв на апелляционную жалобу административным органом не представлен, однако его представитель Куценко А.П. в судебном заседании 26 июля 2018 года выразила согласие с решением суда первой инстанции, просила оставить его без изменения.

Ввиду нахождения судьи Басаева Д.В. в период с 16 июля по 17 августа 2018 года очередном отпуске определением заместителя председателя Четвертого арбитражного апелляционного суда от 25 июля 2018 года судья Басаев Д.В. заменен на судью Сидоренко В.А., в связи с чем рассмотрение дела (включая допрос свидетеля Черных Н.А.) проведено с самого начала.

Определением Четвертого арбитражного апелляционного суда от 26 июля 2018 года (в полном объеме изготовлено 27 июля 2018 года) отказано в удовлетворении заявления предпринимателя Маслова М.В. об отводе председательствующего по делу судьи Ячменёва Г.Г.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы, изучив материалы дела, выслушав пояснения предпринимателя Маслова М.В., его представителя Безрукова О.В. и представителя административного органа Луценко А.П. (лица, составившего в отношении предпринимателя протокол об административном правонарушении, а также иные процессуальные документы), опросив свидетеля Черных Н.А. и заслушав ее показания, проверив правильность применения судом первой инстанции норм процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, Маслов М.В. зарегистрирован в качестве индивидуального предпринимателя 1 июля 2016 года, ему присвоен основной государственный регистрационный номер индивидуального предпринимателя 316385000104572, о чем выдано соответствующее свидетельство серии 38 N 003915299 (л.д. 15).

С целью проверки фактов, изложенных в телефонном сообщении (л.д. 5), сотрудником органа внутренних дел был проведен осмотр принадлежащего предпринимателю Маслову М.В. на праве аренды магазина "Копейка", расположенного по адресу: г. Иркутск, ул. Профсоюзная, д. 4.

При проведении осмотра названного магазина выявлено нарушение требований Федерального закона от 22.11.1995 N 171-ФЗ "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (далее - Закон N 171-ФЗ), выразившееся в реализации и хранении в подсобном помещении алкогольной продукции, а именно: водки "Северный ветер" емкостью 0,5 литра, крепостью 40%, дата розлива 24 августа 2015 года, стоимостью 150 рублей, в количестве 14 бутылок, в отсутствие специального разрешения (лицензии).

Указанные обстоятельства зафиксированы в протоколе осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 17 июля 2017 года (л.д. 7).

По протоколу изъятия вещей и документов от 17 июля 2017 года произведено изъятие названной алкогольной продукции (л.д. 8).

Выявленные в ходе осмотра нарушения послужили поводом для возбуждения в отношении предпринимателя Маслова М.В. дела об административном правонарушении, предусмотренном частью 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации, о чем 26 июля 2017 года уполномоченным должностным лицом органа внутренних дел составлен соответствующий протокол АД N 511700 (л.д. 9-10).

На основании части 3 статьи 23.1 и части 1 статьи 28.8 КоАП Российской Федерации, статьи 202 АПК Российской Федерации административный орган обратился в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением о привлечении предпринимателя Маслова М.В. к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции считает правильными по существу выводы суда первой инстанции о наличии оснований для привлечения предпринимателя Маслова М.В. к административной ответственности, исходя из следующего.

Статьей 129 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что объекты гражданских прав могут свободно отчуждаться, если они не ограничены в обороте (пункт 1). Законом или в установленном законом порядке могут быть введены ограничения оборотоспособности объектов гражданских прав, в частности могут быть предусмотрены виды объектов гражданских прав, которые могут принадлежать лишь определенным участникам оборота либо совершение сделок с которыми допускается по специальному разрешению (пункт 2).

Согласно правовой позиции, выраженной в Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 12 ноября 2003 года N 17-П, от 23 мая 2013 года N 11-П и от 30 марта 2016 года N 9-П, государственное регулирование в области производства и оборота такой специфической продукции, относящейся к объектам, ограниченно оборотоспособным, как этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция, обусловлено необходимостью защиты как жизни и здоровья граждан, так и экономических интересов Российской Федерации, обеспечения нужд потребителей в соответствующей продукции, повышения ее качества и проведения контроля за соблюдением законодательства, норм и правил в регулируемой области.

Аналогичные цели государственного регулирования производства и оборота алкогольной продукции закреплены в пункте 1 статьи 1 Закона N 171-ФЗ.

Учитывая это, действующее законодательство предъявляет повышенные требования к обороту алкогольной продукции, включая ряд ограничений и запретов.

Одним из таких ограничений является установленный пунктом 1 статьи 26 Закона N 171-ФЗ запрет на оборот алкогольной продукции без соответствующих лицензий.

Применительно к розничной продаже алкогольной продукции аналогичный запрет продублирован в подпункте 12 пункта 2 статьи 16 Закона N 171-ФЗ.

На основании пункта 2 статьи 18 Закона N 171-ФЗ такой вид деятельности, как розничная продажа алкогольной продукции, подлежит лицензированию.

Согласно пункту 3 статьи 26 Закона N 171-ФЗ юридические лица, должностные лица и граждане, нарушающие требования настоящего Федерального закона, несут ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 11 и пунктом 1 статьи 16 Закона N 171-ФЗ оборот алкогольной продукции (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи), в том числе розничную продажу такой продукции, вправе осуществлять только организации.

То есть выдача индивидуальным предпринимателям лицензий на осуществление розничной торговли алкогольной продукцией действующим законодательством не предусмотрена.

Однако данное обстоятельство вовсе не означает, что за незаконное (без лицензии) осуществление индивидуальными предпринимателями деятельности по розничной продаже алкогольной продукции они не могут быть привлечены к административной ответственности.

Как указано в пункте 2 Обзора судебной практики "О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами дел об административных правонарушениях, предусмотренных главой 14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 6 декабря 2017 года, то обстоятельство, что для индивидуального предпринимателя установлен запрет на осуществляемую им деятельность, не может служить основанием для освобождения его от ответственности за ее ведение с нарушением установленных Законом N 171-ФЗ требований и правил.

В пункте 15 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11 июля 2014 года N 47 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции" (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 47) разъяснено, что в силу положений Закона N 171-ФЗ, в том числе пункта 2 статьи 1, пункта 1 статьи 11, пункта 1 статьи 16, индивидуальные предприниматели вправе осуществлять только розничную продажу пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи, а также спиртосодержащей непищевой продукции.

В том случае, если индивидуальный предприниматель в нарушение указанных норм осуществляет какой-либо иной вид деятельности из числа перечисленных в пункте 2 статьи 18 Закона, он может быть привлечен к административной ответственности, предусмотренной частью 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации за осуществление предпринимательской деятельности без соответствующей лицензии.

Таким образом, Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации прямо указал, что в случае осуществления индивидуальными предпринимателями розничной продажи и хранения алкогольной продукции без лицензии подобные противоправные действия могут быть квалифицированы по части 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации.

В пункте 8 Рекомендаций Научно-консультативного совета при Арбитражном суде Восточно-Сибирского округа от 11 марта 2016 года также разъяснено, что действия индивидуальных предпринимателей по осуществлению розничной продажи алкогольной продукции (за исключением розничной продажи пива и пивных напитков, сидра, пуаре, медовухи) должны быть квалифицированы по части 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации за осуществление предпринимательской деятельности без соответствующей лицензии, что и было сделано административным органом и судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым отметить (в том числе и в превентивных целях), что приведенные правовые позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Арбитражного суда Восточно-Сибирского округа в части незаконной розничной продажи алкогольной продукции подлежат применению в отношении административных правонарушений, совершенных индивидуальными предпринимателями до 30 июля 2017 года.

Федеральным законом от 29.07.2017 N 265-ФЗ, вступившим в силу 30 июля 2017 года, КоАП Российской Федерации дополнен новой статьей 14.17.1, частью 2 которой установлена административная ответственность за незаконную розничную продажу алкогольной и спиртосодержащей пищевой продукции лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность без образования юридического лица (индивидуальным предпринимателем), если это действие не содержит уголовно наказуемого деяния.

Санкция части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации предусматривает наказание в виде административного штрафа в размере от ста тысяч до двухсот тысяч рублей с конфискацией алкогольной и спиртосодержащей продукции, что существенно строже, чем наказание по части 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации (административный штраф в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией алкогольной продукции или без таковой).

Кроме того, как указано в пункте 2 Обзора судебной практики "О некоторых вопросах, возникающих при рассмотрении арбитражными судами дел об административных правонарушениях, предусмотренных главой 14 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", утвержденного Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 6 декабря 2017 года, с 30 июля 2017 года за хранение алкогольной продукции без лицензии индивидуальные предприниматели могут быть привлечены к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 КоАП Российской Федерации (в редакции Федерального закона от 29.07.2017 N 265-ФЗ), санкция которой предусматривает для должностных лиц (то есть и индивидуальных предпринимателей) наказание в виде административного штрафа в размере от пятисот тысяч до одного миллиона рублей либо дисквалификацию на срок от двух до трех лет.

Вместе с тем, в силу части 1 статьи 54 Конституции Российской Федерации и части 2 статьи 1.7 КоАП Российской Федерации закон, устанавливающий или отягчающий административную ответственность за административное правонарушение либо иным образом ухудшающий положение лица, обратной силы не имеет.

Следовательно, за незаконную розничную продажу и хранение алкогольной продукции, имевшие место до 30 июля 2017 года, индивидуальные предприниматели не могут быть привлечены к административной ответственности по части 3 статьи 14.17 и части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации, в том числе и в тех случаях, когда протокол об административном правонарушении составлен и/или заявление о привлечении к административной ответственности подано в арбитражный суд после указанной даты.

В рассматриваемом случае вмененное предпринимателю административное правонарушение совершено 17 июля 2017 года, поэтому его противоправные действия правильно квалифицированы органом внутренних дел и судом первой инстанции именно по части 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации.

Оценив по правилам статьи 71 АПК Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства, суд апелляционной инстанции не может согласиться с позицией суда первой инстанции о доказанности факта реализации предпринимателем Масловым М.В. алкогольной продукции (водки "Северное сияние") ввиду следующего.

В силу части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

На необходимость неукоснительного соблюдения приведенного конституционного требования указано в пункте 16 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 года N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия".

При этом разъяснено, что доказательства должны признаваться полученными с нарушением закона, если при их собирании и закреплении были нарушены гарантированные Конституцией Российской Федерации права человека и гражданина или установленный законодательством порядок их собирания и закрепления, а также если собирание и закрепление доказательств осуществлено ненадлежащим лицом или органом либо в результате действий, не предусмотренных процессуальными нормами.

Положения части 2 статьи 50 Конституции Российской Федерации получили развитие в отраслевом законодательстве.

Так, согласно части 3 статьи 64 АПК Российской Федерации не допускается использование доказательств, полученных с нарушением федерального закона.

Частью 3 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации также установлено, что не допускается использование доказательств по делу об административном правонарушении, в том числе результатов проверки, проведенной в ходе осуществления государственного контроля (надзора) и муниципального контроля, если указанные доказательства получены с нарушением закона.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 27 марта 2018 года N 597-О, судья осуществляет правосудие по делам об административных правонарушениях с учетом необходимости решения всех стоящих перед производством по данным делам задач, что само по себе предполагает возможность принятия им необходимых и достаточных мер, обеспечивающих достоверность исследуемых доказательств.

Во всяком случае судья, рассматривающий (пересматривающий) дело об административном правонарушении, оценивает представленные доказательства по делу об административном правонарушении по правилам, предусмотренным статьей 26.11 КоАП Российской Федерации, проверяя их не только по критериям относимости и допустимости, но и по критерию достоверности (определения Конституционного Суда Российской Федерации от 6 июля 2010 года N 1086-О-О, от 29 мая 2012 года N 884-О, от 18 сентября 2014 года N 1817-О, от 19 июля 2016 года N 1731-О и др.). При этом КоАП Российской Федерации устанавливает прямой запрет на использование доказательств по делу об административном правонарушении, если такие доказательства получены с нарушением закона (часть 3 статьи 26.2). Такое регулирование, направленное на обеспечение правильного разрешения дела об административном правонарушении, не предполагает произвольного применения.

В пункте 18 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях" также указано, что при рассмотрении дела об административном правонарушении собранные по делу доказательства должны оцениваться в соответствии со статьей 26.11 КоАП Российской Федерации, а также с позиции соблюдения требований закона при их получении (часть 3 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации).

Нарушением, влекущим невозможность использования доказательств, может быть признано, в частности, получение объяснений потерпевшего, свидетеля, лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, которым не были предварительно разъяснены их права и обязанности, предусмотренные частью 1 статьи 25.1, частью 2 статьи 25.2, частью 3 статьи 25.6 КоАП Российской Федерации, статьей 51 Конституции Российской Федерации, а свидетели, специалисты, эксперты не были предупреждены об административной ответственности соответственно за дачу заведомо ложных показаний, пояснений, заключений по статье 17.9 КоАП Российской Федерации, а также существенное нарушение порядка назначения и проведения экспертизы.

Делая вывод о том, что предпринимателем Масловым М.В. осуществлялась реализация алкогольной продукции, суд первой инстанции сослался на письменные объяснения продавца Черных Н.А. от 17 июля 2017 года (л.д. 12) и письменные объяснения гражданина Гинса Е.Г. от 17 июля 2017 года (л.д. 11).

Названные лица опрашивались в порядке статьи 26.3 КоАП Российской Федерации, на что прямо указано в тексте письменных объяснений.

Между тем, доказательства разъяснения Черных Н.А. и Гинсу Е.Г. прав и обязанностей, предусмотренных частью 3 статьи 25.6 КоАП Российской Федерации, статьей 51 Конституции Российской Федерации, а также их предупреждения об административной ответственности за дачу заведомо ложных показаний (пояснений) по статье 17.9 КоАП Российской Федерации, в материалах дела отсутствуют.

На соответствующий вопрос суда апелляционной инстанции представитель органа внутренних дел Луценко А.П., непосредственно отбиравшая объяснения у Черных Н.А., пояснила, что допущенные процессуальные требования КоАП Российской Федерации являются ее упущением (протокол судебного заседания от 26 июля 2018 года).

Следовательно, исходя из требований части 3 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации и правовой позиции, выраженной в пункте 18 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", письменные объяснения Черных Н.А. и Гинса Е.Г. от 17 июля 2017 года не могут быть использованы в качестве надлежащих доказательств.

Кроме того, в судебных заседаниях 28 июня 2018 года и 26 июля 2018 года Черных Н.А., допрошенная судом апелляционной инстанции в качестве свидетеля, сообщила, что изложенные в письменном объяснении от 17 июля 2017 года сведения (в том числе о факте розничной продажи бутылки водки "Северное сияние" по цене 150 рублей) ею фактически должностному лицу органа внутренних дел не сообщались, по предложению такого лица она подписала чистый бланк объяснения, указав: "С моих слов записано верно, мною прочитано" (протоколы и аудиозаписи судебных заседаний от 28 июня 2018 года и от 26 июля 2018 года).

В свою очередь, Луценко А.П., отбиравшая у Черных Н.А. письменные объяснения, указала, что все сведения в рассматриваемом документе были записаны со слов Черных Н.А., которая поставила свою подпись только после ознакомления с отраженными объяснениями (протокол судебного заседания от 26 июля 2018 года).

Учитывая подобные противоречащие друг другу объяснения и в то же время отсутствие со стороны предпринимателя Маслова М.В. заявления о фальсификации анализируемого доказательства (письменного объяснения Черных Н.А.) в порядке, предусмотренном статьей 161 АПК Российской Федерации, суд апелляционной инстанции посчитал необходимым направить соответствующие материалы дела в Следственное управление Следственного комитета Российской Федерации для решения вопроса о возбуждении уголовного дела в отношении Черных Н.А. или Луценко А.П.

В протоколе осмотра от 17 июля 2018 года факт реализации алкогольной продукции не зафиксирован.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что, вопреки суждениям суда первой инстанции, административным органом не представлено убедительных доказательств, неоспоримо подтверждающих, что 17 июля 2017 года в 20 часов 20 минут Масловым М.В. была осуществлена реализация водки "Северное сияние".

Вместе с тем, в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 47 указано, что неотъемлемой частью деятельности по розничной продаже какого-либо товара является его хранение розничным продавцом в необходимых количествах, что, однако, не охватывает оказание услуг третьим лицам по хранению принадлежащей им одноименной продукции. На осуществление деятельности по оказанию такого рода услуг необходимо иметь отдельную лицензию, предусмотренную абзацем пятым пункта 2 статьи 18 Закона N 171-ФЗ. При этом по смыслу пункта 1 статьи 26 Закона N 171-ФЗ хранение продукции, являющейся собственностью другого лица, возможно только в случаях, установленных законодательством Российской Федерации.

Из материалов настоящего дела следует, что 17 июля 2017 года при проведении должностным лицом органа внутренних дел осмотра магазина "Копейка", расположенного по адресу: г. Иркутск, ул. Профсоюзная, 4, принадлежащего предпринимателю Маслову М.В. на праве аренды, был выявлен факт хранения (нахождения в подсобном помещении) алкогольной продукции (водки "Северный ветер" в количестве 14 бутылок) в отсутствие соответствующей лицензии.

Названное обстоятельство достоверно подтверждается имеющимися в материалах дела доказательствами, в том числе протоколом осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 17 июля 2017 года (л.д. 7) и протоколом изъятия вещей и документов от 17 июля 2017 года (л.д. 8), рапортом (л.д. 6).

В частности, из протокола осмотра принадлежащих юридическому лицу или индивидуальному предпринимателю помещений, территорий и находящихся там вещей и документов от 17 июля 2017 года (л.д. 7) следует, что на момент проведения осмотра алкогольная продукция (водка) находилась в подсобном помещении магазина "Копейка".

Протокол осмотра и протокол изъятия вещей и документов составлен с соблюдением требований статьей 27.8 и 27.10 КоАП Российской Федерации и подписан двумя понятыми и Черных Н.А. без каких-либо замечаний.

В судебных заседаниях 26 июня 2018 года и 28 июля 2018 года предприниматель Маслов М.В. пояснил, что алкогольная продукция (водка "Северное сияние" в количестве 14 бутылок) хранилась в магазине по просьбе друга (протоколы и аудиозаписи судебных заседаний от 28 июня 2018 года и от 26 июля 2018 года).

В апелляционной жалобе предпринимателем также не отрицается факт хранения алкогольной продукции.

Таким образом, материалами дела достоверно подтверждается, что 17 июля 2017 года предпринимателем Масловым М.В. в принадлежащем ему на праве аренды магазине "Копейка", расположенном по адресу: г. Иркутск, ул. Профсоюзная, д. 4, осуществлялось хранение алкогольной продукции.

В пункте 8 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" указано, что в случае, если заявление административного органа о привлечении к административной ответственности или протокол об административном правонарушении содержат неправильную квалификацию совершенного правонарушения, суд вправе принять решение о привлечении к административной ответственности в соответствии с надлежащей квалификацией. При этом указанное в протоколе событие правонарушения и представленные доказательства должны быть достаточными для определения иной квалификации противоправного деяния.

Как уже отмечалось выше, с 30 июля 2017 года неправомерные действия индивидуальных предпринимателей по розничной продаже алкогольной продукции подлежат квалификации по части 2 статьи 14.17.1 КоАП Российской Федерации, а их же действия по хранению такой продукции - по части 3 статьи 14.17 данного Кодекса.

До 30 июля 2017 года действия индивидуальных предпринимателей по розничной продаже алкогольной продукции, равно как и по ее хранению, подлежали квалификации по одной и той же норме - части 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации.

В этой связи, достоверно установив, что предпринимателем Масловым М.В. в нежилом помещении, используемом для осуществления предпринимательской деятельности (магазин "Копейка"), в отсутствие соответствующей лицензии осуществлялось хранение алкогольной продукции, принадлежащей (с его слов) третьему лицу, суд апелляционной инстанции полагает, что такие противоправные действия Маслова М.В. должны быть квалифицированы по части 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации.

Описание события административного правонарушения, как оно изложено в протоколе об административном правонарушении от 26 июля 2017 года N АД 511700 (Маслов М.В. "допустил в реализацию алкогольные напитки, а именно водку "Северное сияние"), с учетом имеющихся в материалах дела доказательств, подтверждающих хранение в магазине алкогольной продукции, не исключают квалификацию действий предпринимателя по части 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации.

Делая такой вывод, суд апелляционной инстанции не может не учитывать и то обстоятельство, что вступившими в законную силу решениями Арбитражного суда Иркутской области от 26 апреля 2017 года по делу N А19-3956/2017, от 4 мая 2017 года по делу N А19-5460/2017 и от 5 июля 2017 года по делу N А19-9649/2017 предприниматель Маслов М.В. (ОГРНИП 316385000104572, ИНН 381298340841) привлекался к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации за розничную продажу алкогольной продукции в магазине "Копейка", расположенном по адресу: г. Иркутск, ул. Профсоюзная, д. 4.

В этой связи суд апелляционной инстанции критически относится к доводам предпринимателя о том, что алкогольная продукция в магазине "Копейка" хранилась им без цели последующей реализации.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции считает доказанным факт совершения предпринимателем Масловым М.В. вмененного ему административного правонарушения.

Делая вывод о виновности Маслова М.В. в совершении рассматриваемого административного правонарушения, суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

В силу части 1 статьи 2.1 КоАП Российской Федерации административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое этим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Формы вины предусмотрены статьей 2.2 КоАП Российской Федерации, согласно части 1 которой административное правонарушение признается совершенным умышленно, если лицо, его совершившее, сознавало противоправный характер своего действия (бездействия), предвидело его вредные последствия и желало наступления таких последствий или сознательно их допускало либо относилось к ним безразлично.

Выяснение виновности лица в совершении административного правонарушения осуществляется на основании данных, зафиксированных в протоколе об административном правонарушении, объяснений лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, в том числе об отсутствии возможности для соблюдения соответствующих правил и норм, о принятии всех зависящих от него мер по их соблюдению, а также на основании иных доказательств, предусмотренных частью 2 статьи 26.2 КоАП Российской Федерации.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу о доказанности вины предпринимателя Маслова М.В. в совершении вменяемого ему административного правонарушения, поскольку ему было известно о необходимости наличия лицензии для осуществления розничной продажи и хранения алкогольной продукции (в частности, до 17 июля 2017 года он трижды привлекался к административной ответственности за аналогичные правонарушения); тем не менее, магазине "Копейка" с его ведома и согласия находилась на хранении алкогольная продукция.

Доводы предпринимателя и его представителя Безрукова О.В., приведенные непосредственно в апелляционной жалобе, а также озвученные в судебном заседании 26 июля 2018 года, о допущенных органом внутренних дел процессуальных нарушениях требований КоАП Российской Федерации, проверены, но признаны необоснованными.

В частности, необоснованным является довод о том, что протокол об административном правонарушении должен быть составлен при участии понятых, поскольку статьей 28.2 КоАП Российской Федерации не предусмотрено участие в составлении протокола об административном правонарушении понятых и свидетелей, а также подписание ими этого процессуального документа. Часть 2 данной статьи предусматривает лишь указание в протоколе фамилии, имени, отчества, адреса места жительства свидетелей (при их наличии).

Несостоятельным в правовом отношении является и довод о том, что нарушение срока составления протокола об административном правонарушении означает недопустимость данного доказательства.

Действительно, в соответствии с положениями статьи 28.5 КоАП Российской Федерации протокол об административном правонарушении составляется немедленно после выявления совершения административного правонарушения (часть 1). В случае, если требуется дополнительное выяснение обстоятельств дела либо данных о физическом лице или сведений о юридическом лице, в отношении которых возбуждается дело об административном правонарушении, протокол об административном правонарушении составляется в течение двух суток с момента выявления административного правонарушения (часть 2).

В рассматриваемом случае административное правонарушение было выявлено 17 июля 2017 года, а протокол об административном правонарушении составлен 26 июля 2017 года, то есть за пределами установленного статьей 28.5 КоАП Российской Федерации двухдневного срока с момента выявления административного правонарушения.

Между тем, нарушение срока составления протокола об административном правонарушении не относится к существенным нарушениям, поскольку такой срок не является пресекательным.

Изложенное соответствует правовой позиции, выраженной в пункте 4 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24 марта 2005 года N 5 "О некоторых вопросах, возникающих у судов при применении Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях", в соответствии с которой несущественными являются такие недостатки протокола, которые могут быть восполнены при рассмотрении дела по существу, а также нарушение установленных статьями 28.5 и 28.8 КоАП Российской Федерации сроков составления протокола об административном правонарушении и направления протокола для рассмотрения судье.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 9 декабря 2003 года N 10964/03 также указано, что само по себе нарушение срока составления протокола об административных правонарушениях, предусмотренного статьей 28.5 КоАП Российской Федерации, не является основанием, исключающим производство по делу об административном правонарушении, если этим протоколом подтверждается факт правонарушения и он составлен в пределах срока давности, установленного статьей 4.5 данного Кодекса.

Таким образом, составление органом внутренних дел протокола об административном правонарушении с нарушением двухдневного срока, установленного статьей 28.5 КоАП Российской Федерации, но в пределах годичного срока давности привлечения к ответственности, само по себе не является основанием для отказа в удовлетворении требования о привлечении предпринимателя Маслова М.В. к административной ответственности.

О времени и месте составления протокола об административном правонарушении предприниматель Маслов М.В. был извещен надлежащим образом; протокол об административном правонарушении от 26 июля 2017 года АД N 511700 (л.д. 9-10) был составлен с его участием.

Протокол об административном правонарушении от 26 июля 2017 года АД N 511700 (л.д. 9-10) составлен и подписан уполномоченным на совершение таких процессуальных действий должностным лицом органа внутренних дел (участковым уполномоченным ОП-1 МУ МВД России "Иркутское" капитаном полиции Ивановой А.П.) и в пределах срока давности привлечения к административной ответственности за подобное правонарушение.

При этом по своему содержанию протокол об административном правонарушении от 26 июля 2017 года полностью соответствует требованиям статьи 28.2 КоАП Российской Федерации, в том числе и части 5 этой статьи, согласно которой протокол об административном правонарушении подписывается должностным лицом, его составившим, физическим лицом, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении (в случае отказа указанного лица от подписания протокола, а также в случае неявки этого лица в нем делается соответствующая запись).

Представленные предпринимателем Масловым М.В. возражения на протокол об административном правонарушении (л.д. 41) учтены (среди прочего) судом апелляционной инстанции при рассмотрении настоящего дела.

Протокол осмотра от 17 июля 2017 года и протокол изъятия от 17 июля 2017 года составлены с участием понятых, как того требуют статьи 27.8 и 27.10 КоАП Российской Федерации, и представителя предпринимателя Маслова М.В. - Черных Н.А., которой названные процессуальные документы подписаны без замечаний.

Пунктом 1 статьи 182 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что полномочие может явствовать из обстановки, в которой действует представитель (продавец в розничной торговле, кассир и т.п.).

Из правовой позиции, выраженной в мотивировочной части 3.1 Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 27 октября 2015 года N 28-П, следует, что для гражданина, проявляющего при заключении договора необходимые разумность и добросовестность, соответствующее полномочие представителя может явствовать из обстановки, в которой он действует.

Например, когда договор розничной купли-продажи оформляется в помещении торгового объекта (магазине, баре и т.д.), то у гражданина имеются все основания полагать, что лицо, заключающее этот договор от имени организации, которой принадлежит данный торговый объект, наделено соответствующими полномочиями и действует от имени такой организации.

С учетом приведенной нормы, правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации и имеющихся в материалах дела доказательств суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что Черных Н.А. как продавец магазина "Копейка", в котором осуществляет свою деятельность предприниматель Маслов М.В., была фактически допущена последним к розничной продаже товаров и в отношениях с третьими лицами (покупателями, органами государственной власти) являлась представителем предпринимателя, то есть в любом случае действовала от ее имени.

Довод предпринимателя Маслова М.В. о том, что аудиозапись допроса судом первой инстанции в качестве свидетеля Черных Н.А. непригодна для прослушивания нашел свое подтверждение, в связи с чем судом апелляционной инстанции Черных Н.А. была повторно допрошена в качестве свидетеля по делу в судебных заседаниях 28 июня 2018 года и 26 июля 2018 года.

Иные доводы заявителя апелляционной жалобы также проверены, но при изложенных выше обстоятельствах и имеющихся в материалах дела доказательствах они не опровергают правильных по существу выводов суда первой инстанции о наличии оснований для привлечения предпринимателя к ответственности.

Установленный частью 1 статьи 4.5 КоАП Российской Федерации годичный срок давности привлечения к административной ответственности судом первой инстанции не пропущен.

Административное наказание в части штрафа в размере 4 000 рублей соответствует действующему законодательству об административных правонарушениях.

Так, санкция части 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации предусматривает для индивидуальных предпринимателей наказание в виде административного штрафа в размере от четырех тысяч до пяти тысяч рублей с конфискацией изготовленной продукции, орудий производства и сырья или без таковой.

Оснований для назначения административного наказания ниже низшего предела (части 2.2 и 2.3 статьи 4.1 КоАП Российской Федерации) либо для замены штрафа на предупреждение (статья 4.1.1 КоАП Российской Федерации), равно как и для признания допущенного правонарушения малозначительным, суд апелляционной инстанции не находит, в том числе и по той причине, что вступившими в законную силу решениями Арбитражного суда Иркутской области от 26 апреля 2017 года по делу N А19-3956/2017, от 4 мая 2017 года по делу N А19-5460/2017 и от 5 июля 2017 года по делу N А19-9649/2017 предприниматель Маслов М.В. уже привлекался к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации за розничную продажу алкогольной продукции.

В целях процессуальной экономии суд апелляционной инстанции считает необходимым разъяснить предпринимателю, что оценка вывода арбитражного суда первой и (или) апелляционной инстанции об отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям исходя из совершенных лицом правонарушений и, как следствие, о возможности квалификации таких правонарушений как малозначительных либо замены административного наказания в виде штрафа на предупреждение с учетом положений статей 286 и 287 АПК Российской Федерации не входит в компетенцию арбитражного суда кассационной инстанции (пункт 18.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях", определения Верховного Суда Российской Федерации от 19 июня 2017 года N 302-АД17-7053 и от 19 декабря 2017 года N 302-АД17-17358).

Кроме того, учитывая факты неоднократного привлечения предпринимателя Маслова М.В. к административной ответственности по части 2 статьи 14.1 КоАП Российской Федерации за незаконный оборот алкогольной продукции, суд апелляционной инстанции в превентивных целях считает необходимым разъяснить ему, что с 26 августа 2017 года введена уголовная ответственность за незаконную розничную продажу алкогольной продукции, уголовно-наказуемым является и хранение алкогольной продукции без лицензии в особо крупном размере (статьи 171.3 и 171.4 Уголовного кодекса Российской Федерации).

Направление судом первой инстанции изъятой алкогольной продукции на уничтожение также соответствует требованиям действующего законодательства.

На основании подпункта 1 пункта 1 статьи 25 Закона N 171-ФЗ изъятию из незаконного оборота подлежит алкогольная и спиртосодержащая продукция, если ее оборот осуществляется в отсутствие соответствующей лицензии.

Пунктом 2 статьи 25 Закона N 171-ФЗ предусмотрено, что изъятые или конфискованные этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция, указанные в подпунктах 1-3, 8 пункта 1 настоящей статьи, подлежат уничтожению по решению суда в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Согласно части 13 статьи 27.10 КоАП Российской Федерации изъятые в соответствии с законодательством о государственном регулировании производства и оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции и об ограничении потребления (распития) алкогольной продукции из незаконного оборота этиловый спирт, алкогольная и спиртосодержащая продукция, а также предметы, используемые для незаконных производства и (или) оборота этилового спирта, алкогольной и спиртосодержащей продукции, подлежат демонтажу и (или) вывозу и хранению вне места изъятия в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В развитие приведенных положений пункта 2 статьи 25 Закона N 171-ФЗ и части 13 статьи 27.10 КоАП Российской Федерации принято Постановление Правительства Российской Федерации от 28.09.2015 N 1027 "О реализации мер по пресечению незаконных производства и (или) оборота этилового спирта, алкогольной или спиртосодержащей продукции".

С учетом изложенного предусмотренных процессуальным законом оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта не имеется.

При подаче апелляционной жалобы предпринимателем Масловым М.В. по чеку от 16 апреля 2018 года (номер документа 481809) уплачена государственная пошлина в сумме 150 рублей, тогда как в соответствии с действующим законодательством (часть 5 статьи 30.2 КоАП Российской Федерации) по рассматриваемой категории дел заявления и жалобы государственной пошлиной не облагаются, в связи с чем излишне уплаченная государственная пошлина подлежит возврату из федерального бюджета.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 5 апреля 2018 года по делу N А19-26955/2017, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 5 апреля 2018 года по делу N А19-26955/2017 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить индивидуальному предпринимателю Маслову Максиму Валерьевичу (ОГРНИП 316385000104572, ИНН 381298340841) из федерального бюджета уплаченную по чеку от 16 апреля 2018 года (номер документа 481809) государственную пошлину в сумме 150 рублей, выдав справку.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Кассационная жалоба подается через Арбитражный суд Иркутской области.

Председательствующий

Г.Г. Ячменёв

Судьи

В.Л. Каминский В.А. Сидоренко