Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 3 августа 2018 г. N 15АП-20417/17

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 7 ноября 2018 г. N Ф08-8740/18 настоящее постановление оставлено без изменения

город Ростов-на-Дону

03 августа 2018 г.

дело N А53-17900/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 27 июля 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 августа 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Фахретдинова Т.Р.,

судей Глазуновой И.Н., Илюшина Р.Р.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Ламбрианиди А.А.,

при участии: от истца: Макаренко Л.Ю. по доверенности от 11.11.2018.,

от ответчика: Гончаров В.П., по доверенности от 02.12.2017.

от третьего лица: Могильная Ю.А. по доверенности от 23.10.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

общества с ограниченной ответственностью "Кремень"

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.10.2017 по делу N А53-17900/2017

по иску акционерного общества "Комбинат благоустройства" Октябрьского района

к обществу с ограниченной ответственностью "Кремень"

при участии третьего лица муниципального казённого учреждения "Управление благоустройства Октябрьского района" города Ростова-на-Дону

о взыскании пени и задолженности,

принятое в составе судьи Абдулиной С.В.,

УСТАНОВИЛ:

акционерное общество "Комбинат благоустройства" Октябрьского района обратилось в суд с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Кремень" о взыскании 5782404,06 руб., в том числе 5686584,63 руб. задолженности, 95819,43 руб. пени по договору субподряда от 28.01.2016 N 1/16.

Истец в порядке ст. 49 АПК РФ уточнил исковые требования, просил взыскать 5681731,6 руб. задолженности и 208608,39 руб. пени. Уточнение иска принято судом.

Решением суда от 30.10.2017 взыскано с ответчика 5681731,6 руб. задолженности, 197019,04 руб. неустойки, а также 59800 руб. расходов на оплату услуг представителя, 51807 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины. В остальной части в иске отказано.

Ответчик обжаловал решение суда в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ, просил решение отменить, в иске отказать.

Жалоба с учетом дополнений мотивирована следующим.

1. ООО "Кремень" было подано заявление о фальсификации актов приемки выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ.

Суд первой инстанции, допросив в судебном заседании генерального директора ООО "Кремень" Меркулова СВ., который подтвердил, что он не расписывался в данных актах КС-2 и справках КС-3, ограничился исследованием иных документов, представленных в материалы дела истцом, которые не относятся к форме подлинности оспариваемых актов КС-2 и справок КС-3.

Суд сделал выводы, без проведения по делу почерковедческой экспертизы подписи Меркулова СВ., не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, о том, что акты и справки подписаны ответчиком и скреплены печатью организации

Ответчик ссылался на судебную практику по делам А43-5669/2015, N А07-2906/2016, в подтверждение того, что принятие доказательства, в отношении которого было сделано заявление о фальсификации, без проверки, не правомерно.

2. Вывод суда первой инстанции о выполнении истцом видов и объемов работ и их частичной оплатой ответчиком не основан на доказательствах.

Представленный истцом пакет документов, состоящий из копии путевых листов и непонятных графических рисунков, не подтверждает выполнение истцом, в соответствии с условиями договора субподряда N 1/16, тех видов и объема работ, которые отражены в сфальсифицированных актах.

Суд первой инстанции в оспариваемом судебном акте не указал мотивы по которым он принял в качестве доказательств документы истца в обоснование выполнения всех видов работ, которые являются разными, и не обосновал, какие конкретно виды и объемы работ подтверждают данные документы.

3. В соответствии с п. 1.3 Договора субподряда N 1/16 на выполнение работ от 28.01.2016 субподрядчик выполняет работы по договору исключительно на основании задания на выполнение работ, утвержденного заказчиком и согласованного подрядчиком. Согласование подрядчиком задания осуществляется путем нанесения надписи "Согласовано" на оригинале утвержденного заказчиком задания и проставления следующих реквизитов - подпись генерального директора ООО "Кремень" Меркулова СВ., круглая печать ООО "Кремень", дата составления.

В соответствии с п.1.5 договора субподряда N 1/16 на выполнение работ от 28.01.2016, выполненные субподрядчиком на основании задания, утвержденного Заказчиком, но не согласованные подрядчиком, либо при отсутствии задания, не являются предметом настоящего договора и не могут быть оплачены в рамках настоящих договорных отношений.

Подрядчик не направлял субподрядчику согласованное им задание на выполнение тех видов и объемов работ, которые отражены в актах.

Утверждение суда первой инстанции, что материалы дела содержат электронную переписку о направлении задания на выполнение спорных работ, которые отражены в актах КС-2, не основано на материалах дела, поскольку таких заданий материалы судебного дела не содержат.

Суд первой инстанции в обоснование выполнения истцом видов и объемов работ сослался на голословные утверждения представителя третьего лица (Заказчика), что данные работы выполнялись именно истцом. Однако такое утверждение никакими доказательствами не подтверждено. Ответчик на протяжении выполнения муниципального контракта в 2016 не ставил в известность заказчика о субподрядчиках, которых привлекал для выполнения работ по муниципальному контракту, чтобы заказчик был осведомлен кто и какие виды и объемы работ выполняет и в каком периоде времени.

При этом суду первой инстанции следовало отнестись к такому утверждению критически, поскольку истец и третье лицо имеют общего учредителя - Администрацию города Ростова-на-Дону, то есть являются аффилированными лицами.

4. В соответствии с п.2.9 договора субподряда N 1/16 на выполнение работ от 28.01.2016 на основании счета, выставленного субподрядчиком в течение 10 рабочих дней после подписания сторонами акта о приемке выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, Подрядчик в течение 100 банковских дней оплачивает работу.

Однако материалы судебного дела не содержат доказательств, которые позволяли бы истцу утверждать об исполнении данного условия, как со стороны подрядчика, который не подписывал спорные акты КС-2 и справки КС-3, так и самим субподрядчиком.

Суд первой инстанции, удовлетворяя исковые требования, сослался на условие п.2.9 договора субподряда. Однако исполнение данного условия договора субподряда не подтверждено материалами судебного дела.

5. Утверждение суда первой инстанции, что ответчик оплатил частично спорные виды и объемы работ является также неверным и не подтверждено материалами дела. Ответчик представил в материалы судебного дела требование о возврате излишне уплаченной суммы в размере 4853,09 руб., которое направлялось до обращения истца в суд. То, что истец самостоятельно уменьшил сумму первоначально заявленных исковых требований на излишне полученную ранее сумму от ответчика в размере 4853,09 руб. не означает, что ответчик оплатил спорные работы частично и, таким образом, согласен с ними.

6. Истец, как того требуют условия п.5.1, п.2.8 договора субподряда N 1/16 на выполнение работ от 28.01.2016 не уведомлял подрядчика о готовности к сдаче работ и не представлял ответчику выполненные работы.

7. Суд первой инстанции в своем решении указал не соответствующие действительности обстоятельства, что ответчиком были получены спорные Акты ф.КС-2.

Что касается акта КС-2 N 174 от 31.10.2016, акта КС-2 N 175 от 31.10.2016, акта КС-2 N 180 от 16.11.2016, акта КС-2 N 180/1 от 30.10.2016, то данные акты и справки КС-3 к данным актам, как следует из материалов дела (т.3 л.д.11, 13), были получены неуполномоченным лицом ООО "Кремень" без уведомления субподрядчиком подрядчика о готовности к сдаче работ.

Виды и объемы работ, которые указаны в акте КС-2 N 175, акте КС-2 N 180, Акте КС-2 N 180/1 выполнялись силами ИП Епифанова А.Ф., а виды и объемы работ, указанные в акте КС-2 N 174 от 31.10.2016 выполнялись ООО "Келевра".

8. Представленные копии путевых листов не подтверждают ни объемы ни виды работ, которые отражены в спорных Актах ф.КС-2 по следующим основаниям.

С 01.01.2013 в соответствии с пунктом 1 статьи 9 Федерального закона от 06.12.2012 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете" каждый факт хозяйственной жизни подлежит оформлению первичным учетным документом.

В представленных путевых листах не указана модель автотранспортного средства, которое осуществляло работы. В путевых листах отсутствует государственный регистрационный знак автомобиля.

9. Истцом не представлены доказательства использования в работе, отраженных в спорном акте КС-2 N 168 от 31.10.2016 и акте КС-2 N 181 от 15.11.2016, материалов - воды в заявленном объеме (акте КС-2 N 168 от 31.10.2016 -13 811,75 м3 и акте КС-2 N 181 от 15.11.2016 - 3 380,18 м3) и по указанной цене (1 м3 по 31,56 руб.), что составляет 542 577,31 руб.

В дополнениях от 27.03.2018 ответчик перечисляет виды и объемы работ по представленным актам и указывает на отсутствие доказательств выполнения данных работ.

В дополнениях от 19.06.2018 ответчик также указал следующее.

10. Истец утверждал, что ООО "Кремень" являлся единственным заказчиком, и все представленные документы (справки по утилизации мусора, путевые листы и т.д.) относятся только к спорным актам КС-2 с ООО "Кремень".

В представленной истцом книге продаж за период с 01.10.2016 по 31.12.2016, состоящей из трех листов, отражены заказчики для которых АО "КБ" ОР оказывало разного рода работы и услуги, в том числе по вывозу мусора и мойке дорог.

ООО "Кремень" считает, что истец создал искусственно данную книгу продаж, в которой отразил, в том числе и ООО "Кремень" в спорный период, для создания видимости взаимоотношений.

Если обратиться к содержанию данной книги продаж за период с 01.10.2016 по 31.12.2016, то в первой строке указана счет-фактура продавца N 218 от 31.01.2016 ООО "Кремень" (Арб.суд) на сумму 1 319 224,85 руб., что свидетельствует о том, что данная книга продаж подгонялась в ручную, поскольку истец отразил операцию за 1 кв.2016, которая никак не может быть отражена в 4 кв.2016, если следовать строго нормам НК РФ.

Более того, согласно п. 22 раздела II Постановления Правительства РФ от 26.12.2011 N 1137 "О формах и правилах заполнения (ведения) документов, применяемых при расчетах по налогу на добавленную стоимость" (действующего в 4 кв.2016) "Книга продаж, составленная на бумажном носителе, до 20-го числа месяца, следующего за истекшим налоговым периодом, подписывается руководителем организации (уполномоченным им лицом) или индивидуальным предпринимателем, прошнуровывается, ее страницы пронумеровываются. При этом страницы книги продаж, составленной на бумажном носителе, скрепляются печатью организации.

11. Истец в подтверждение объема выполнения работ по акту КС-2 N 180 от 16.11.2016, в котором в графе "Наименование работ и затрат, единица измерения" отражено асфальтовая крошка (Фал) количество 613,602 м3, представил письмо от 31.05.2018 N 261 на имя и.о. генерального директора ОАО "Дорожно ремонтно-строительное управление" А.И. Ражина, в котором истец просит подтвердить объемы взятого ФАЛа машинами истца из ОАО "ДРСУ" за период октябрь-ноябрь 2016, а также ответ без даты и исходящего номера за подписью и.о. генерального директора ОАО "ДРСУ" Ражина А.И., в котором он предоставил информацию по выборке асфальтобетонного лома АО "КБ" Октябрьского района Ростова-на-Дону от ОАО "ДРСУ" в период с 01.10.2016 по 21.11.2016. Исходя из ответа и.о. генерального директора ОАО "ДРСУ" Ражина А.И. следует, что, как в октябре 2016, так и в ноябре 2016, истец осуществлял постоянные рейсы по выборке асфальтобетонного лома, общее количество которого за период с 05.10.2016 по 21.11.2016 составило 1 796,35 тон.

Между тем, данными документами истец, во-первых, не подтверждает, что между ОАО "ДРСУ" и АО "КБ" Октябрьского района Ростова-на-Дону имелись договорные отношения по поставке асфальтобетонного лома (договор поставки не представлен), также не представлено доказательств исполнения обязательств по поставке асфальтобетонного лома (не представлены товарно-транспортные накладные, товарные накладные, подтверждающий факт передачи товара), во-вторых, общее количество асфальтобетонного лома превышает тот объем, который отражен в сфальсифицированном истцом акте КС-2 N 180 от 16.11.2016, в-третьих, из ответа и.о. генерального директора ОАО "ДРСУ" Ражииа А.И. следует, что АО "КБ" Октябрьского района Ростова-иа-Дону осуществлял перевозку асфальтобетонного лома для ОАО "ДРСУ".

ООО "Кремень" на основании договора поставки N 20/16 от 01.10.2016 с ИП Васильченко С.А. приобрел асфальтобетонную крошку в количестве 625 м3 за 150 000 руб., что подтверждается товарной накладной N 116 от 07.10.2016 и оплатил полученный товар, что подтверждается платежным поручением N 661 от 08.12.2016, объем которой был передан и принят заказчиком и оплачен.

12. На представленных фотографиях наглядно видно, что дата снимка данных изображений 17.09.2016, что не подпадает под период с 01.10.2016 по 31.10.2016.

13. Представленные истцом справки о принятии мусора полигоном, сами по себе не подтверждают, что истец осуществлял виды работ, которые отражены в сфальсифицированных актах КС-2, при том что, объем мусора принятого полигоном не соотносится с объемом мусора, который отражен в сфальсифицированных актах КС-2.

14. Что касается представленных графических рисунков, которые истец приложил к каждому путевому листу, в подтверждение факта перемещения автомобилей в спорный период, то данные графические рисунки невозможно соотнести с путевыми листами, поскольку в них не указано ни транспортное средство, ни номер автомобиля, ни улицы, по которым ездили автомобили, указанные в путевых листах. Более того, во многих путевых листах в низу отражено 0 км/ч, что подтверждает, что никакого движения не было.

Также ответчиком повторно подано заявление о фальсификации доказательств и назначении судебной экспертизы.

Истец и третье лицо возражали против удовлетворения жалобы.

В судебном заседании стороны поддержали свои позиции по делу.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей участвующих в деле лиц, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению.

Как следует из материалов дела, между акционерным обществом "Комбинат благоустройства" Октябрьского района (субподрядчик) и ООО "Кремень" (подрядчик) заключен договор 1/16 от 28.01.2016, по условиям которого подрядчик, действую в интересах заказчика в рамках исполнения контракта N 0358300256715000021-0081662-02 от 28.01.2016, поручает, а субподрядчик принимает на себя обязательства выполнить отдельные работы в сфере благоустройства в административных границах Октябрьского внутригородского района города Ростова-на-Дону.

Цена договора определяется подписанными сторонами локальными сметами (приложение N 1 к договору). Максимальная цена договора составляет 41377960,93 руб. (п.2.1-2.2 договора).

Согласно п. 2.9 договора на основании счета, выставленного субподрядчиком в течение 10 рабочих дней после подписания сторонами акта выполненных работ по форме КС-2, справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3, подрядчик в течение 100 банковских дней оплачивает работу.

Как следует из иска, истцом выполнены работы на сумму 5686584,63 руб., что подтверждается актами о приемке выполненных работ N N 160 от 18.10.2016, 168, 169, 172, 173, 174, 175, 176, 180/1, 182, 181 от 15.11.2016, 180 от 16.11.2016.

Оплата выполненных работ ответчиком произведена частично, задолженность составила 5681731,6 руб.

Истец направил в адрес ответчика претензию с просьбой погасить задолженность. Требование оставлено ответчиком без удовлетворения.

Изложенное послужило основанием для подачи иска.

Суд первой инстанции руководствовался следующим.

В соответствии со статьей 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно статье 711 ГК РФ если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

Возражения ответчика основаны на том, что истцом не работы не выполнялись, заказ-наряды на выполнение работ истцу не направлялись, акты приемки выполненных работ подрядчиком не подписывались, счета на оплату выполненных работ субподрядчиком не выставлялись, уведомления о готовности к сдаче работ также не направлялось.

Из материалов дела усматривается, что по итогам выполнения работ составлены акты N N 160 от 18.10.2016, 168 от 31.10.2016, 172 от 31.10.2016, 173 от 31.10.2016, 174 от 31.10.2016, 175 от 31.10.2016, 176 от 31.10.2016, 180 от 16.11.2016, 180/1 от 30.10.2016, 181 от 15.11.2016, 182 от 31.10.2016, которые подписаны ответчиком и скреплены печатью организации, а также акт N 169 от 31.10.2016, подписанный в одностороннем порядке.

При этом законом не предусмотрено, что факт выполнения работ подрядчиком может доказываться только актами выполненных работ (Определение Судебной коллегии по экономическим спорам Верховного суда РФ от 30.07.2015 года N N 305- ЭС15-3990).

Истец представил счета на оплату спорной суммы задолженности N N 122 от 20.10.2016, 143 от 31.10.2016, 144 от 16.11.2016, 135, 136, 138 от 15.11.2016, 8 от 18.05.2016, 140 от 15.11.2016, 147 от 19.11.2016, 148 от 22.11.2016, 167 от 08.12.2016, 145 от 22.11.2016, письмо от 20.04.2017 с почтовым уведомлением, подтверждающие направление указанных счетов, сопроводительное письмо N 66 от 17.03.2017 о направлении актов выполненных работ, счетов, а также электронную переписку о направлении задания на выполнение спорных работ.

В подтверждение фактического выполнения работ истец также представил комплект отчетной документации по итогам выполнения работ в отчетном периоде (муниципальный контракт N 3 от 31.12.2015 на оказание информационно-технической поддержки систем мониторинга, акты оказания услуг по контракту, акты приема-передачи сим-карт, договора с АО "Чистый город" на вывоз мусора, акты оказания услуг к нему, справки о доставке отходов, а также счета названной организации по размещению отходов в спорный период, переписка с ответчиком по официальному адресу электронной почты, штатное расписание и должностные инструкции). Также АО "Комбинат благоустройства" представил сведения системы ГЛОНАСС со всей сопутствующей документацией (договор лизинга, ведомость транспортных средств, находящихся на балансе истца) путевые листы с указанием необходимых реквизитов транспортных средств, подтверждающими выход техники на линию обслуживания в спорный период.

Доводы ответчика о выполнении части спорных работ иными субподрядчиками отклонены судом первой инстанции по следующим основаниям.

Согласно п. 3.3.17 муниципального контракта N 0358300256715000021-0081662-02 от 28.01.2016, во исполнения которого заключен спорный договор 2-2/16 от 01.04.2016, ООО "Кремень" обязано привлечь к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций. Объем такого привлечения должен составлять 20% от цены контракта. При этом ООО "Кремень" обязано предоставлять информацию о соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с подрядчиком, цена которых составляет более чем 20% от цены контракта (142531336,19 руб.). Такая информация предоставляется заказчику подрядчиком в течение 10 дней с момента заключения им договора с соисполнителем, субподрядчиком. Между тем ответчик не представил доказательство направления информации об иных заказчиках в адрес МКУ "Управление благоустройства Октябрьского района" г. Ростова-на-Дону.

Кроме того представитель третьего лица в судебном заседании подтвердил факт выполнения работ истцом по настоящему делу.

Как следует из положений ст. ст. 702, 711, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации основанием возникновения у заказчика обязанности оплатить работы является факт их надлежащего выполнения подрядчиком и передачи результатов заказчику.

Таким образом, в материалы дела представлены доказательства, подтверждающие факт выполнения работ по договору на сумму иска, согласно указанным выше документам.

Ответчиком подано заявление о фальсификации доказательств - актов приёмки выполненных работ N N 160 от 18.10.2016, 168 от 31.10.2016, 172 от 31.10.2016, 173 от 31.10.2016, 174 от 31.10.2016, 175 от 31.10.2016, 176 от 31.10.2016, 180 от 16.11.2016, 180/1 от 30.10.2016, 181 от 15.11.2016, 182 от 31.10.2016, а также справок о стоимости выполненных работ NN 2 от 18.10.2016, 8,2, 4, 1, 2 от 31.10.2016, 9 от 15.11.2016, 7 от 16.11.2016 и назначении почерковедческой экспертизы.

Истец возражал против исключения доказательств и удовлетворения ходатайства.

Суд первой инстанции в удовлетворении ходатайства о фальсификации отказал, поскольку оспариваемые ответчиком доказательства не противоречат представленным в дело документам, истцом представлены доказательства направления спорных актов ответчику и иные доказательства, подтверждающие фактическое выполнение работ.

В нарушение требований статей 65, 86 АПК РФ заявитель не доказал наличие необходимости в разъяснении возникших при рассмотрении настоящего спора вопросов, требующих специальных познаний, следовательно, необходимости назначения экспертизы. Таким образом, обстоятельства, которые подлежат выяснению при рассмотрении настоящего дела, могут быть установлены на основе оценки иных доказательств, представляемых сторонами в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Поскольку ответчиком не представлено доказательств надлежащего исполнения своих обязательств по договору, суд первой инстанции решил, что указанная задолженность подлежит взысканию с ответчика в пользу истца.

Ввиду нарушения ООО "Кремень" сроков оплаты выполненных работ истцом начислена неустойка в размере 208 608,39 руб. за период с 22.03.2017 по 16.08.2017.

Суд первой инстанции, исходя из того, что при взыскании суммы неустоек (пеней) в судебном порядке за период до принятия решения суда подлежит применению ставка на день его вынесения (в данном случае - 8,5 %), произвел перерасчет суммы неустойки и взыскал с ответчика 197019,04 руб. неустойки.

О применении ст. 333 ГК РФ ответчиком, являющимся коммерческой организацией, не заявлено.

Также, истцом заявлено о взыскании с ответчика расходов по оплате услуг представителя в размере 60000 руб., требование удовлетворено судом первой инстанции пропорционально удовлетворенным требованиям, на сумму 51807 руб.

Апелляционный суд поддерживает выводы суда первой инстанции с учетом нижеследующего и отклоняет доводы заявителя.

Утверждение заявителя о том, что суд не проверил заявление о фальсификации доказательств, не принимается в связи со следующим.

Согласно п. 3 ч. 1 ст. 161 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд проверяет обоснованность заявления о фальсификации доказательства, если лицо, представившее это доказательство, заявило возражения относительно его исключения из числа доказательств по делу. В этом случае арбитражный суд принимает предусмотренные федеральным законом меры для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательства, в том числе назначает экспертизу, истребует другие доказательства или принимает иные меры.

Из материалов дела следует, что суд первой инстанции проверил заявление о фальсификации. Суд воспользовался своими полномочиями по принятию мер для проверки достоверности доказательств путем сопоставления их с другими документами, имеющимися в материалах дела, и отказал в удовлетворении названного заявления, отразив это в обжалуемом судебном акте.

Поскольку исчерпывающий перечень мер, необходимых для проверки достоверности заявления о фальсификации доказательств, законом не определен, судом с учетом конкретных обстоятельств дела приняты меры по проверке достоверности заявления о фальсификации доказательств.

Назначение экспертизы по делу в соответствии со статьей 82 АПК РФ является правом, а не обязанностью суда.

В рамках настоящего дела решение принято судом с учетом принципа установления достаточных доказательств наличия или отсутствия факта выполнения работ.

Таким образом, не соответствует обстоятельствам спора утверждение ответчика о том, что суд принял доказательства, в отношении которого было сделано заявление о фальсификации, без проверки.

Истец пояснил, что с учетом недобросовестного поведения ответчика в рамках исполнения обязательств по оплате работ по контрактам с истцом, не исключает факт умышленного подписания актов иным лицом, а не непосредственно директором, поскольку акты подписывались ответчиком не в присутствии истца. Подписанные акты возвращались нарочно.

В данном контексте апелляционный суд отмечает следующую особенность позиции заявителя относительно фальсификации доказательств.

На спорных документах имеется оттиск печати ответчика, ни в суде первой инстанции, ни в апелляционной жалобе и заявлениях о фальсификации, ответчик не утверждал (т. 3 л.д. 18, 19, т. 8 л.д. 79-89, 104), что оттиск печати сфальсифицирован, ответчик указывал, что печать на данных документах не ставилась именно директором общества, что не тождественно заявлению о фальсификации оттиска печати.

Более того, в суде первой инстанции на вопросы суда директор ответчика подтвердил, что в обществе имелась практика подписания документов от имени директора иными лицами.

Из аудиопротокола судебного заседания 26.09.2017 (мин. 11.40 - 13.10) следует, что на вопрос суда о наличии в обществе в спорный период практики подписания документов от лица генерального директора, мог ли кто-то из сотрудников общества подписать акты за генерального директора, ввиду сложившейся практики замещения директора в его отсутствие, директор пояснил буквально следующее: "Наверное кто-то и подписал вместо меня", также директор указал, что имеется ряд лиц имеющих доступ к его кабинету и, соответственно, печати общества. Перечень данных лиц не уточнил. Судом вопрос о том, кто имеет доступ к печати, был задан.

При этом второй представитель общества по доверенности Гончаров В.П. в указанном судебном заседании относительно пояснений директора общества возражений и дополнений не заявил.

Суд отмечает ошибочность утверждения ответчика о том, что директор общества допрашивался в качестве свидетеля, в судебном заседании директор действовал в качестве представителя ответчика, уполномоченного действовать от лица общества без доверенности, процессуально допрос данного лица в качестве свидетеля не осуществлялся.

В ходатайствах о назначении экспертизы ответчик также не просил поставить перед экспертом вопрос о подлинности оттиска печати (т. 3 л.д. 38-40, 107-108).

Только после указания апелляционного суда на данное обстоятельство в судебном заседании 12.01.2018 (аудиопротокол судебного заседания 12.01.2018), ответчик также заявил о проведении технической экспертизы оттисков печатей.

При этом в суде первой инстанции о проведении технической экспертизы оттисков печатей ответчиком не заявлено.

При этом ответчик не заявлял о фальсификации двусторонних приложений к спорным актам (т. 1 л.д. 41, 46, 59, 72).

В целом суд приходит к выводу, с учетом представленных доказательств выполнения работ истцом, что заявленное ходатайство о фальсификации и назначении судебной экспертизы по делу направлено на затягивание судебного разбирательства.

Судом установлено, что в рамках дел N N А53-9006/2017, N А53-11612/2017 истец предъявлял требования к ответчику по оплате выполненных работ по спорному договору, а также договорам N 2-1/16 от 28.01.2016, N 2-2/16 от 01.04.2016 на выполнение субподрядных работ, во исполнение муниципального контракта N 0358300256715000021-0081662-02 между ответчиком и МКУ "Управление благоустройства Октябрьского района" города Ростова-на-Дону.

Из судебных актов по указанным делам следует, что ответчик уклонялся от оплаты выполненных работ, в том числе по рассматриваемому в рамках настоящего спора договору, до момента инициирования судебного разбирательства. Задолженность оплачивалась ответчиком после подачи искового заявления. При этом факт выполнения работ на сумму заявленной в указанных делах задолженности судом установлен, что отражено в судебных актах. О назначении экспертиз на предмет объема и стоимости выполненных работ ответчик не заявлял.

Таким образом суд приходит к выводу, что в рамках правоотношений сторон ответчик систематически допускал неисполнение обязательств, уклоняясь от оплаты выполненных и принятых работ, несмотря на факт их выполнения, что свидетельствует о его недобросовестности.

Перечень и объем работ, стоимость которых взыскивается с ответчика, отражен в актах (т. 1 л.д. 38-72), по результатам проверки которых по заявлению о фальсификации, суд первой инстанции не нашел оснований для признания их ненадлежащими доказательствами:

160 от 18.10.2016 на сумму 818 126,88 руб.;

168 от 31.10.2016 на сумму 2 579 992,68 руб.;

169 от 31.10.2016 на сумму 431 365,56 руб.;

172 от 31.10.2016 на сумму 92 096,64 руб.;

173 от 31.10.2016 на сумму 34 096,17 руб.;

174 от 31.10.2016 на сумму 26 144,32 руб.;

175 от 31.10.2016 на сумму 39 509,86 руб.;

176 от 31.10.2016 на сумму 14 707 руб.;

180/1 от 30.10.2016 на сумму 202 059,91 руб.;

180 от 16.11.2016 на сумму 515 917,89

181 от 15.11.2016 на сумму 918 853,47 руб.;

182 от 31.10.2016 на сумму 13 714,25 руб.,

всего на 5 681 731,6 руб. за вычетом 4 853,03 руб. оплаченных платежным поручением N 272 от 08.08.2017.

Истцом ответчику направлена претензия N 320 от 09.12.2016, в которой указано на наличие задолженности в размере 11 762 265,57 руб., в том числе по спорному договору (т. 6 л.д. 4-5).

В ответе от 14.12.2016 (т. 6 л.д. 6) ответчик не оспаривал факт наличия долга и выполнения работ, а указал на не наступление срока оплаты. Мотивированных возражений по факту выполненных работ ответчик не выразил.

В претензии N 108 от 20.04.2017 истец указал на неисполнение ответчиком своих обязательств по оплате работ по актам NN 160, 168, 169, 172, 173, 174, 175, 176, 180, 180/1, 181, 182 (т. 1 л.д. 85-88, направлена по средствам почтовой связи по надлежащему адресу) и дополнительно направил счета на оплату выполненных работ.

Ответчик не обеспечил получение данной претензии, риск чего возлагается на ответчика.

Акт N 169 не подписан ответчиком, однако в материалы дела представлено письмо N 277 от 16.11.2016, свидетельствующее, что акт N 169 (а также счет) ответчиком получен.

Довод о том, что отметка о получении письма и приложений к нему сделана неуполномоченным лицом, не принимается.

Из материалов дела следует, что как между истцом и ответчиком, так и между ответчиком и муниципальным заказчиком сложилась практика передачи документации через работников ответчика.

Согласно абзацу третьему пункта 5 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 57 от 23.10.2000 "О некоторых вопросах практики применения статьи 183 Гражданского кодекса Российской Федерации" действия работников представляемого по исполнению обязательства, исходя из конкретных обстоятельств дела, могут свидетельствовать об одобрении, при условии, что эти действия входили в круг их служебных (трудовых) обязанностей или основывались на доверенности, либо полномочие работников на совершение таких действий явствовало из обстановки, в которой они действовали.

Те же лица, которыми получены от лица ответчика письма истца N 277 от 16.11.2016, N 282 от 22.11.2016 (т. 3 л.д. 4, 5, 13) с приложением актов, счетов, систематически получали (т. 8 л.д. 20, 22, 24, 26, 28, 30, 33, 35, 37, 38, 39, т. 10 л.д. 40) задания на выполнения работ и иные документы от муниципального заказчика. Факт исполнения ответчиком обязательств по муниципальному контракту в соответствии с данными заданиями муниципального заказчика, свидетельствует, что полученные работниками ответчика документы передавались в общество, об отсутствии полномочий у данных лиц на получение документации по муниципальному контракту ответчик при его исполнении не заявлял. При этом отдельные документы полученные работниками ответчика от муниципального заказчика в дальнейшем передавались истцу с официального электронного адреса ответчика.

Суд приходит к выводу о наличии у лиц, получивших письма истца N 277 от 16.11.2016, N 282 от 22.11.2016 соответствующих полномочий.

В силу п. 5.9 спорного договора, ответчик обязан рассмотреть представленные акты КС-2, КС-3 в течении 5 дней.

Также на ответчика, по получении актов, возложена обязанность проверить результаты выполненных работ путем проведения экспертизы (п. 5.6 договора).

Ответчик получив акт N 169, а также иные акты и счета (письма N 277 от 16.11.2016, N 282 от 22.11.2016, письмо N 66 от 17.03.2017, претензия N 108 от 20.04.2017, претензия N 320 от 09.12.2016) не исполнил обязанность по приемке выполненных работ, проведении экспертизы.

Таким образом, даже в случае отклонения представленных двусторонних актов выполненных работ, оснований для чего не имеется, работы по акту N 169 и иным полученным ответчиком актам считаются принятыми.

Мотивированных возражений, помимо указания на не наступление срока оплаты, относительно полученных актов до инициирования судебного разбирательства ответчик не заявил.

Довод дополнений ответчика (т.11 л.д. 3) о том, что в письме N 66 от 17.03.2017 истец признавал, что направил ответчику только акт N 169, не соответствует содержанию данного письма.

В письме N 66 от 17.03.2017 (т.1 л.д. 36) на листе N 1 в таблице истец отразил перечень актов. Однако из абзаца NN 1 и 3 второго листа письма следует, что перечисленные в таблице акты относятся к числу не подписанных и не возвращенных ответчиком истцу, а не являются всем перечнем преданных ответчику актов.

Указанное подтверждает позицию истца о том, что иные спорные акты к моменту направления данного письма были подписаны и возвращены ответчиком.

Доводы о том, что ответчик не уведомлялся о готовности к сдаче работ, не принимаются.

В договоре специальный порядок данного уведомления не предусмотрен, при этом с учетом содержания п. 5.1 договора суд считает, что направление актов выполненных работ, справок о стоимости работ и счетов является надлежащим уведомлением ответчика о готовности работ к приемке.

Кроме того, факт выполнения работ может подтверждаться иными доказательствами, и работы могут быть признаны судом выполненными и принятыми заказчиком даже в отсутствие актов и иных документов, если заказчик использует результат таких работ.

В рассматриваемой ситуации факт выполнения работ и достоверность представленных актов подтвержден иными достоверными доказательствами.

Специфика спорных работ по очистке и мойке фактически сводится к методике их осуществления.

Работы заключаются в движении специального транспорта по определенному маршруту, подметанию и поливу улиц специальным транспортом, ручной уборкой работниками мусора, также осуществляющими движение на транспорте, сбором мусора, последующая утилизация мусора. В ходе работ используется труд сотрудников, специальный транспорт, расходные материалы, вода, осуществляется утилизация мусора.

Совокупность указанных обстоятельств, то есть фактическое осуществление работ, подтверждено достоверными и относимыми доказательствами.

При этом уклонение извещенного о готовности работ к передаче ответчика от исполнения ответчиком именно обязанности по проведению экспертизы выполненных работ, возлагает бремя доказывания обратного на ответчика.

Факт наличия специального транспорта для осуществления спорных работ подтвержден (т. 2 л.д. 5-41, 66-70) представленными оборотно-сальдовой ведомостью, ведомостью транспортных средств, паспортами транспортных средств, договорами лизинга, актами приема-передачи транспортных средств, соглашениями о передаче имущества, распоряжением об условиях приватизации, передаточным актом.

Факт оборудования указанного в путевых листах и используемого истцом транспорта средствами навигации (программное обеспечение АвтоГраф, отслеживание движения транспорта) и функционирования средств навигации в спорный период подтвержден (т. 5 л.д. 132 - т. 6 л.д. 2) актами приема-передачи средств навигационного оборудования, актами оказания услуг, муниципальным контрактом на оказание информационно-технической поддержки системы мониторинга.

Факт наличия работников и использование их труда при осуществлении спорных работ (в том числе в соотношении с указанными в путевых листах водителями специального транспорта) подтвержден (т. 4 л.д. 1-4, т. 5 л.д. 87-106) табелями учета рабочего времени, штатным расписанием, должностными инструкциями, налоговой отчетностью (2-НДФЛ), сведениями о выплате заработной платы.

Факт движения указанного транспорта по маршрутам относимым к объектам (улицам) оказания услуг (выполнения работ) подтвержден (разбивка актов по улицам - т. 9 л.д. 104-107,114-143, путевые листы - т. 2 л.д. 42-65, 71-204, т. 4 л.д. 5-118, т. 5 л.д. 1-86, т. 11 л.д. 105-107, 116-150, т. 12 л.д. 1-137, 144-150, т. 13 л.д. 197-198) путевыми листами, сведениями системы мониторинга транспорта, кассовыми чеками о приобретении горючего применительно к каждому путевому листу, выпиской по транзакциям по топливным картам.

Суд принимает данные путевые листы как достоверные доказательства, поскольку данные доказательств также косвенно подтверждены относимыми по дате первичными отчетными документами - кассовыми чеками на приобретение топлива, и сведениями системы мониторинга движения транспорта, доказательства эксплуатации которой (системы мониторинга) в спорный период и в отношении рассматриваемых транспортных средств в материалы дела представлены.

Доводы о том, что в отдельных (в жалобе конкретизация актов не приведена) путевых листах отсутствует регистрационный номер и модель транспортного средства, отклоняются.

В дополнительных пояснениях (т. 10 л.д. 117-126) ответчик указал, что сведения о регистрационных номерах транспортных средств отсутствуют в путевых листах N N 2543, 2564, 2570, 2596, 2610, 2620, 2624, 2641, 2677а, 2686, 2693, 2699, 2710, 274, 2547, 2734, 2755, 2760, 2778, 2786а, 2795а, 2806, 2820а, 2830, 2833, 2849, 2546, 2650, 2567, 2544, 2581 5, 2595, 2598, 2611, 2614, 2621, 2625, 2695, 2640, 2657, 2658, 266, 2180, 2681, 2635, 2681, 2682, 2698, 2704, 2709, 2702, 2713, 2714, 2724, 2733, 2737, 2747, 2751, 2753, 2776, 2787, 2790, 2802, 2808, 2826, 2824, 2854, 2846, 2549, 2564, 2576, 2587, 2597, 2609, 2919, 2623, 2654, 2678, 2695, 2701, 2712, 2736, 2748, 2754, 2759, 2777, 2769, 2782, 2544, 2548, 2561а, 2589, 2612, 2622, 2626, 2639, 2655, 2679, 2688, 2694, 2766, 2750, 2756, 2761, 2779, 2735, 2807, 2822, 2835, 2847 и др.

Суд отмечает, что под регистрационным знаком ответчик понимает государственный регистрационный знак (ГОСТ Р 50577-93, т. 8 л.д. 88).

Указанный довод заявителя противоречит материалам дела (т. 2 л.д. 5-8, л.д. 42, 44, 46, 48, 50, 52, 56, 58, 60, 62, 71, 77, 79, 83, 85, 89, 91, 93, 95, 97, 99, 101, 103, 109, 111, 113, 117, 119, 123, 125, 127, 131, 133, 139, 141, 147, 149, 151, 153, 155, 157, 159, 163, 165, 169, 175, 179 и далее).

Также путевые листы содержат данные водителя, в том числе номер водительского удостоверения, надлежащие отметки о выпуске на рейс.

Также путевые листы содержат указание на марку автомобиля.

Суд отмечает, что регистрационный номер (знак) транспортного средства не отражен только в 3 путевых листах (т. 2 л.д. 54, 64, 85) из всех представленных в материалы дела (т. 2 л.д. 42-65, 71-204, т. 4 л.д. 5-118, т. 5 л.д. 1-86, т. 11 л.д. 105-107, 116-150, т. 12 л.д. 1-137, 144-150), при том, что ответчиком указано на более чем 100 путевых листов, в которых якобы не отражен регистрационный знак.

С учетом неоднократного ознакомления ответчика с материалами дела, суд отмечает недостоверность данного довода. Номер регистрационного знака транспортного средства отражен в надлежащей графе актов. Формальное отсутствие номера региона не ставит под сомнение достоверность номера транспортного средства.

Суд также отмечает иные факты заявления доводов противоречащих материалам дела, что очевидно для лица, ознакомленного с материалами дела.

Так, ответчик заявил о том, что из материалов дела неустановленными лицами изъяты доказательства (т. 11 л.д. 5), представленные ответчиком, а именно таблица, в которой ответчик указал, кто именно выполнял виды и объемы работ, отраженные в спорных актах КС-2.

Вопреки данному доводу таблицы с соответствующим содержанием в материалах дела имеются (т. 6 л.д. 119, 130, т. 7 л.д. 46), приобщены к материалам дела судом первой инстанции.

Указанное свидетельствует о недобросовестном процессуальном поведении ответчика, направленным на затягивание рассмотрения спора.

Указанный судом факт отсутствия в трех путевых листах номера транспортного средства, по мнению суда, данные акты не порочит. В путевых листах отражена марка транспортного средства которая в сопоставлении с перечнем принадлежащих истцу транспортных средств, сведениями о водителе (работнике истца), отметках в путевом листе о принадлежности транспортного средства истцу, отметках о выпуске на маршрут, сведениями системы мониторинга, не вызывает сомнений относительно факта выполнения работы и факта выполнения работ по данному путевому листу истцом.

Довод о том, что в путевых листах не отражен факт заправки бочек водой также не принимается, в путевых листах отражено задание водителю и вид выполненных работ, также отражен перечень улиц, на которых работа выполнялась. Заявитель не мотивировал ввиду чего отдельно необходимо отразить в путевом листе факт заправки бочки водой.

Также не мотивирован довод о том, что в сведениях ГЛОНАСС не отражен факт заправки бочки водой. Система мониторинга фиксирует передвижения транспортного средства, а не факт получения расходного материала, в том числе воды.

Довод о том, что по отдельным путевым листам сведения ГЛОНАСС свидетельствуют о пробеге равном "0", в то время как в путевом листе указан иной пробег, также ошибочны.

Например, ответчик указывает, что по путевому листу N 2693 водитель указывает пробег 52,4 км, а по сведениям системы ГЛОНАСС пробег равен "0".

Вместе с тем, в сведениях ГЛОНАСС к данному путевому листу (т. 5 л.д. 69, 70) отсутствует указание на пробег равный "0" за весь указанный маршрут.

Изучив размещенную в общем доступе инструкцию к программному обеспечению АвтоГраф ((Система мониторинга транспорта ГЛОНАСС/GPS) http://www.tk-nav.ru/files/download-files), сведения которого представлены истцом, суд приходит к выводу, что в левом нижнем углу предоставленных сведений (распечатанных из указанного программного обеспечения) указаны текущие сведения о состоянии транспортного средства применительно к последнему событию.

Иными словами, на примере представленной распечатки (т. 11 л.д. 105), в левом нижнем углу указаны дата, текущая скорость и пробег относительно последнего события. В рассматриваемом случае последним событием была остановка транспортного средства в период с 07 час. 00 мин. по 07 час. 26 мин., соответственно текущая скорость в левом нижнем углу указана равной "0", и пробег равным "0" за рассматриваемое событие.

Соответственно данное указание (в левом нижнем углу приложенных к путевым листам сведений системы мониторинга) не отражает общий пробег за исследуемый период (обозначенный на информации как "Начало" и "Конец" выбранного периода), а отражает текущую скорость и пробег относительно выбранного события из перечня событий за рассматриваемый период.

Довод о том, что не представлены сведения системы мониторинга о движении транспортных средств к полигону по сбору мусора, не принимаются. Сведения о движении транспортного средства предоставлены относительно периода и маршрута оказания услуг по уборке и сбору мусора (отходов), что является предметом выполнения работ.

Факт последующей доставки мусора (отходов) на полигон для утилизации подтвержден (т. 5 л.д. 117-131, т. 10 л.д. 63-100) договором с ОАО "Чистый город", актами и счетами ОАО "Чистый город" за спорный период (смет), перечнем принятых отходов от истца с указанием даты, времени, объема и регистрационного номера транспортного средства, относимого к истцу.

При этом согласно действовавшему в спорный период Классификационному каталогу отходов (утвержден Приказом Росприроднадзора от 18.07.2014 N 445) наносной грунт, как отдельный вид отходов, в каталоге отсутствует, в отличии от вида отходов "мусор и смет уличный", относящегося к коммунальным отходам.

При этом в целом относительно выраженных ответчиком сомнений в достоверности представленных сведений системы мониторинга, суд отмечает следующее.

В силу п. 3.3.19 муниципального контракта подрядчик (ответчик) обязан оснастить подвижной состав, задействованный при выполнении работ по эксплуатации улично-дорожной сети, средствами навигации (навигационным оборудованием), переданным Заказчиком по акту приемки - передачи оборудования. Навигационное оборудование, установленное на подвижном составе Подрядчика в течение 5 (пяти) рабочих дней с момента получения, подключается к центру управления действующей системы контроля и должно иметь открытый протокол обмена данными.

Подрядчик обязан предоставить уполномоченным лицам доступ к документации и оборудованию для осуществления контроля.

При отказе Подрядчика от оснащения подвижного состава, задействованного при выполнении работ по эксплуатации улично-дорожной сети, средствами навигации (навигационным оборудованием), работы с привлечением машин и механизмов приемке и оплате не подлежат.

В случае привлечения Подрядчиком для выполнения работ дополнительной дорожной техники (подвижного состава), которая не была оснащена переданным ему Заказчиком навигационным оборудованием, Подрядчик в течение 1 (одного) рабочего дня обязан письменно уведомить об этом Заказчика для получения дальнейших указаний.

Как пояснил истец в судебном заседании суда первой инстанции 24.10.2017 (аудиопротокол мин. 14 - 16) и в последующем, поскольку непосредственно после заключения муниципального контракта ответчик заключил договор субподряда с истцом на выполнение данных работ, в условиях очевидности для сторон договора подряда и субподряда о выполнении работ субподрядчиком - истцом, все средства навигационного оборудования были установлены непосредственно на транспорт субподрядчика.

Ответчик данные пояснения не опроверг и не заявил в отношении данных пояснений мотивированных возражений.

Факт передачи навигационного оборудования муниципальным заказчиком субподрядчику и оборудования транспортных средств субподрядчика средствами навигации материалами дела подтвержден, что указано выше.

При этом суд отмечает, что ссылаясь на частичное выполнение работ собственными силами, силами третьих лиц, ответчик не представил сведений об оборудовании соответствующего транспорта средствами навигации, сведений об отслеживании движения транспорта.

Также ответчик не представил доказательств уведомления заказчика о привлечении не оборудованной средствами навигации техники в течении одного дня с момента ее привлечения, а также в целом о привлечении данной техники.

При этом как указано истцом и не оспорено ответчиком в указанном судебном заседании суда первой инстанции, доступ к системе мониторинга транспорта установленной на транспортных средствах субподрядчика у ответчика имелся, что также логично следует из условия п. 3.3.19 муниципального контракта.

Указанное также подтверждает достоверность сведений геолокации предоставленных истцом, недостоверность доводов ответчика в данной части и недостоверность доводов ответчика о привлечении третьих лиц для выполнения спорных работ.

Применительно к актам выполненных работ N N 168, 181 довод ответчика о том, что в документах о принятии отходов ОАО "Чистый город" от истца указан только смет, без указания наносного мусора как отдельного вида отходов, существенным не является, поскольку не опровергает факт утилизации отходов.

Довод об отсутствии в спорный период у истца лицензии на сбор и транспортирование отходов, судом как основание для отказа в иске не принимается с учетом того, что ответчик, ссылаясь на выполнение работ своими силами, аналогичной лицензией в спорный период также не обладал (лицензия получена за пределами спорного периода, 21.12.2016).

Применительно к актам выполненных работ N N 168, 181 довод ответчика о неподтвержденности приобретения указанного объема воды (17 191,93 м3), отклоняется.

Факт приобретения воды подтверждается (т. 10 л.д. 101, 105-107, т. 13 л.д. 16-18) договором с АО "Ростовводоканал", выставленными счет-фактурами на объем воды равный 17 215 м3.

Входящие даты документов и даты самих документов подтверждают относимость к спорному периоду (т. 13 л.д. 17,18).

Суд не считает опровергающим факт использования воды в заявленном объеме то обстоятельство, что истец не сообщил АО "Ростовводоканал" об использовании дополнительно объема воды в размере 1415м3 в спорный период, а сообщил о данном факте в последующем.

Между истцом и АО "Ростовводоканал" имелся договор на забор воды, выставив соответствующую корректировочную счет-фактуру (т. 13 л.д. 19) АО "Ростовводоканал" подтвердило факт забора воды применительно к спорному периоду.

Применительно к акту N 180 от 16.11.2016 получение материала асфальтовой крошки (ФАЛ) в объеме 613,602 м3 подтверждено (т. 12 л.д. 138-143) письмом ОАО "ДРСУ" с расшифровкой даты, объема и регистрационного номера транспортного средства получившего ФАЛ.

Истец пояснил и подтверждено муниципальным заказчиком, что ФАЛ получался у ОАО "ДРСУ" истцом для выполнения спорных работ по заявкам муниципального заказчика. Факт взаимодействия напрямую с субподрядчиком по данному вопросу (предоставление материала - асфальтовой крошки), муниципальный заказчик подтвердил.

При этом в акте N 180 стоимость указанного материала отражена в размере "0" рублей, что подтверждает факт безвозмездного получения истцом материала от муниципального заказчика (по его заявкам от ОАО "ДРСУ"). Стоимость данного материала истцом ответчику к оплате не выставлялась.

Соответственно не принимаются доводы ответчика об отсутствии договорных отношений между истцом и ОАО "ДРСУ", а также признаются несостоятельными ссылки ответчика на приобретение им асфальтовой крошки у третьего лица, поскольку в силу предоставления муниципальным заказчиком данного материала безвозмездно (стоимость не включена в смету) ответчик не мотивировал необходимость приобретения данного материала для целей исполнения контракта.

Суд оценивает довод ответчика в данной части как направленный на введение суда в заблуждение. Ответчик указывает, что приобретал асфальтовую крошку именно для исполнения обязательств по муниципальному контракту, ссылался на то, что истец не доказал приобретение данного материала, оспаривал доводы истца о безвозмездном предоставлении данного материала муниципальным заказчиком, однако уже 16.11.2016 в акте N 9/10, которым работы с использованием асфальтовой крошки (ФАЛ) переданы муниципальному заказчику, указал на стоимость данного материала равной "0" (т. 6 л.д. 79-80).

При этом сам подрядчик данный материал от заказчика не получал, в рамках настоящего дела, если исходить из вышеуказанной позиции ответчика, последний не мотивировал причину дарения им данного материала, якобы возмездно приобретенного у иного лица и использованного при выполнении работ, муниципальному заказчику.

Таким образом не позднее 16.11.2016 ответчику было известно о безвозмездном характере предоставления данного материала муниципальным заказчиком.

Фактически же о безвозмездном предоставлении данного материала муниципальным заказчиком ответчику было известно уже 01.02.2016 ввиду заключения дополнительного соглашения N 1 от 01.02.2016 с приложенной редакцией локальной сметы N 9, в которой не заложена стоимость асфальтовой крошки (ФАЛ).

При этом объем использованного материала (ФАЛ) указанный в акте N 9/10 (передача работ муниципальному заказчику ответчиком) до тысячных долей соответствует объему, указанному в акте N 180 (т. 1 л.д. 70).

Представленный ответчиком договор на приобретение ФАЛа судом оценивается как не относимое к настоящему спору доказательство.

Применительно к акту N 160 (промывка ливневой канализации) выполнение работ, помимо навигационных сведений, путевых листов, доказательств приобретения расходных материалов, подтверждается фотоотчетом (т. 11 л.д. 108-115).

Применительно к акту N 173 (устройство ограждений) факт выполнения работ подтверждается также доказательствами приобретения и использования относимых материалов (т. 9, л.д. 17-22, 42, 43).

Даты данных документов свидетельствуют о их относимости к спорному периоду, соответствуют периоду работ указанному в акте N 173.

Доводы ответчика о том, что представленные фотоматериалы датированы более ранней датой (т. 12 л.д. 84-91), судом учтены, однако данные фотоматериалы оценены с учетом следующего: данные фотоматериалы подтверждают фактическое выполнение заявленных к оплате работ, отраженное на фотоматериалах выполнение работ и дата данных фотоматериалов не свидетельствует о дате окончания данных работ, о неотносимости данной даты к периоду, за который заявлен акт N 173, в материалы дела не представлено доказательств, что стоимость данных работ предъявлена истцом ответчику к оплате за предшествующий период.

Применительно к акту N 172 факт выполнения работ также подтверждается доказательствами приобретения относимого материала (т. 9 л.д. 15,16).

Применительно к акту N 176 факт выполнения работ также подтверждается доказательствами приобретения относимого материала (т. 9 л.д. 37-41, 47, 48).

Применительно к работам по акту 169 (подметание тротуаров с применением мешков для мусора) факт выполнения работ также подтверждается (помимо доказательств наличия работников, табелей учета рабочего времени, должностных инструкций) сведениями о приобретении расходного материала (т. 9 л.д. 11-13)

Сведения книги продаж оцениваются судом с учетом одностороннего характера данного документа, однако также оцениваются как не противоречащие иным материалам дела, в том числе представленным письмам истца, даты получения которых ответчиком и даты направления которых по почте (что отражено ранее) подтверждают данные книги продаж в той части, что спорные акты, счета и зафиксированные в соответствии с ними операции имели место в отраженные в книге продаж даты.

Ссылки заявителя на отражение в книге продаж иных контрагентов истца оцениваются судом как не свидетельствующие о недостоверности представленных документов, поскольку доказательств наличия иных договорных отношений истца с третьими лицами относительно выполнения идентичных работ, соответствующих предмету спорного договора, на рассматриваемой территории Октябрьского района, в материалы дела не представлено.

Кроме того, факт выполнения работ истцом подтвержден муниципальным заказчиком, в том числе в результате допроса в апелляционной инстанции предупрежденного об уголовной ответственности работника муниципального заказчика, осуществлявшего технический надзор от лица муниципального заказчика.

Довод ответчика об аффилированности истца и третьего лица не принимается с учетом следующего.

Учредителем истца является Департамент имущественно-земельных отношений г. Ростова-на-Дону, учредителем которого, в свою очередь, является Администрация города Ростова-на-Дону.

Учредителем третьего лица является Администрация Октябрьского района города Ростова-на-Дону, образованная в соответствии с решением городской думы Ростова-на-Дону N 211 09.04.1996.

Данные лица имеют опосредованную взаимосвязь, не являющуюся прямой аффилированностью, что не позволяет принять бездоказательный довод ответчика об умышленном сговоре и злоупотреблении правом со стороны истца и третьего лица и на данном основании признать пояснения третьего лица и свидетеля - работника третьего лица, недостоверными и заведомо направленными на причинение вреда ответчику.

Факт наличия судебных споров инициированных ответчиком в отношении действий третьего лица и истца, сам по себе не свидетельствует о злонамеренном сговоре данных лиц. При этом применительно к исполнению обязательств в рамках договора с истцом, ранее указанные судебные акты по иным делам свидетельствуют о ненадлежащем исполнении обязательств именно ответчиком.

При этом иски ответчика к истцу и третьему лицу, позиционируемые ответчиком как причина сговора против него, поданы в феврале 2017 года, тогда как материалами дела подтвержден факт возникновения (изготовления) первичных, отчетных, исполнительских документов и документов о приобретении материала, его расходовании, до этой даты.

Кроме того факт поручения ответчиком истцу выполнения спорных работ, а также недостоверность довода ответчика о том, что задания на выполнения спорных работ истцу не направлялись, подтверждаются следующим.

В материалы дела представлена нотариально подтвержденная переписка сторон по средствам электронной почты (т. 10 л.д. 2-62), которая также представлялась суду первой инстанции.

В адрес истца электронные сообщения поступали с электронного адреса ответчика ooo.kremen@gmail.com, признаваемого судом относимым официальным электронным адресом ответчика, что подтверждается материалами дела (т. 6 л.д. 74, т. 10 л.д. 16, 47, т. 11 л.д. 23), также данный адрес размещен в электронной карточке муниципального контракта (http://zakupki.gov.ru/epz/contract/contractCard/common-info.html?reestrN umber=3616515379316000002).

Сомнений в том, что сообщения с данного адреса исходят непосредственно от ответчика, не имеется.

Ответчик регулярно в спорный период направлял истцу поступившие от муниципального заказчика задания, замечания и требования об устранении недостатков, соотносимые с предъявленными к оплате и указанными в спорных актах работами (т. 10 л.д. 16-62).

Ссылки ответчика на выполнение работ третьими лицами судом оцениваются с учетом того, что сам по себе факт осуществления работ несколькими субподрядчиками не исключает подтвержденное имеющимися в материалах дела доказательствами выполнение работ истцом.

При этом суд отмечает следующее:

в отношении иных субподрядчиков не представлены сведения об оборудовании транспортных средств навигационными средствами, что является обязательным по условиям контракта, не представлены доказательства как уведомления муниципального заказчика о привлечении иных субподрядчиков, так и сведения об уведомлении муниципального заказчика о привлечении техники, не оборудованной навигационным оборудованием (п. 3.3.19 контракта).

Доводы об отсутствии в муниципальном контракте указания на обязанность ответчика сообщать о субподрядчиках, а равно об отсутствии обязанности ответчика оборудовать все транспортные средства используемые при выполнении работ средствами навигации, сообщать об использовании не оборудованных данными средствами транспортных средств, содержанию муниципального контракта не соответствует (с учетом объема переданных в субподряд по муниципальному контракту работ, п.п. 3.3.17, 3.3.19, 6.7);

не представлено доказательств наличия в штате привлеченных лиц, штате ответчика, соответствующих работников, наличия трудовых отношений с данными работниками и оплаты труда в спорный период;

лицо, фактически осуществлявшее технический надзор за выполнением работ подрядчиком, не подтвердило факт выполнения работ указанными ответчиком лицами (свидетельские показания Теняковой Г.Н.);

не представлено доказательств фактического выхода транспорта иных лиц и ответчика на маршруты (в том числе путевые листы);

не представлены доказательства приобретения ГСМ (в том числе применительно к доводам о выполнении работ силами самого ответчика), приобретения воды (основной расходный материал) в необходимом объеме;

в первоначально представленных ответчиком актах (т. 3 л.д. 49, 51, т. 6 л.д. 98) выполненных работ указан иной, не соотносимый с датой подписания актов, период выполнения работ. Данные доказательства изменялись ответчиком в ходе судебного разбирательства, после указания суда первой инстанции в судебном заседании 26.09.2017 на противоречия в них;

договор субподряда с ООО "Келевра" и приложения к нему подписаны 01.07.2016 от лица ООО "Келевра" генеральным директором Фетисовым Р.И., согласно сведениям ЕГРЮЛ сведения о Фетисове Р.И. как генеральном директоре ООО "Келевра" внесены 09.09.2016; сведения о Фетисове Р.И. как учредителе ООО "Келевра" внесены в ЕГРЮЛ 03.11.2016;

из представленных сведений о привлеченных транспортных средствах (т. 6 л.д. 57, 101, 113-118, ТС указанные на л.д. 57,101 идентичны ТС указанным на л.д. 113), следует вывод о недостаточности данных транспортных средств для выполнения заявленного объема работ.

Фактически ответчиком представлены документы, без доказательств фактического выхода на маршруты, только в отношении 6 транспортных средств (включая специальную технику), что не сопоставимо с заявленным объемом работ.

Устные доводы ответчика о наличии необходимых транспортных средств в распоряжении непосредственно ответчика (заявлены в судебном заседании 24.10.2017) доказательствами не подтверждены;

не представлено доказательств реальности оплаты ответчиком работ иным лицам.

Представленные платежные поручения (т. 3 л.д. 53-55. т. 6 л.д. 60, 69, 70, 77, 78, т. 7 л.д. 45) факт перечисления денежных средств не подтверждают, поскольку не имеют отметок банка о проведении платежа, подписи уполномоченного лица, либо сведений о подписании документа ЭЦП, отсутствуют даты поступления и списания денежных средств.

При этом, с учетом заключения договора с иным субподрядчиком в 2015 году, в рассматриваемых платежных поручениях отсутствуют ссылки на конкретные акты выполненных работ.

Суд первой инстанции в судебном заседании 26.09.2017 указал ответчику на недостоверность представленных платежных поручений. Ответчик пояснил, что доказательства реальности финансовых операций предоставит позднее.

Соответствующих доказательств представлено не было.

Что касается представленных ответчиком сведений об утилизации мусора, суд отмечает, что в отсутствии доказательств сбора данного мусора ответчиком, осуществления работ ответчиком, именно на спорной территории Октябрьского района, с учетом наличия иных договорных отношений на выполнение работ связанных с образованием и утилизацией отходов, относимость данных сведений к спорным правоотношениям не подтверждена.

В части доводов ответчика о периоде начисления неустойки, суд отмечает, что в спорном договоре стороны не определили содержание понятия банковский день.

В пункте 1.3 Положения о правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации, утвержденного Банком России 16.07.2012 N 385-П (действовавшего на момент заключения договора), установлено, что кредитная организация самостоятельно определяет продолжительность операционного дня, представляющего собой операционно-учетный цикл за соответствующую календарную дату, в течение которого все совершенные операции оформляются и отражаются в бухгалтерском учете по балансовым и внебалансовым счетам с составлением ежедневного баланса.

Операционный день включает в себя операционное время, в течение которого совершаются банковские операции и другие сделки, а также период документооборота и обработки учетной информации, обеспечивающий оформление и отражение в бухгалтерском учете операций, совершенных в течение операционного времени, календарной датой соответствующего операционного дня, и составление ежедневного баланса в сроки, установленные пунктом 2.2 настоящей части.

Таким образом, использование термина "банковский день" в договоре без определения, как его понимают стороны по договору, не позволяет определить момент (день) возникновения обязательств по оплате, так как операционный день у различных кредитных организаций может не совпадать, операционные дни могут выпадать на выходные и праздничные дни. В спорных договорах определение понятия "банковский день" отсутствует.

Понятие "банковский день (операционный день)" является понятием банковского законодательства, следовательно, подлежит применению в том значении, в каком он используется в банковском праве.

По смыслу положений статьи 31 Федерального закона N 395-1 от 02.12.1990 "О банках и банковской деятельности", статьи 80 Федерального закона N 86-ФЗ от 10.07.2002 "О Центральном Банке России", пункта 1.3 положения о Правилах ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях, расположенных на территории Российской Федерации (утверждены Центральным Банком Российской Федерации 26.03.2007 N 302-П), банковским (операционным) днем считается календарный день. В судебной практике выработана правовая позиция, согласно которой, если стороны различно толкуют понятие "банковский день" (календарный день, рабочий день) и не согласовали понятие банковского дня в договоре, следует руководствоваться положениями главы 11 Гражданского кодекса Российской Федерации и исчислять срок календарными днями (данная позиция закреплена в постановлениях ФАС Западно-Сибирского округа от 21.09.2009 N Ф04-4795/2009 по делу N А45-1535/2009-47/39, Четырнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13.08.2015 по делу N А13-5209/2015, Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 02.10.2015 по делу N А32-12617/2015).

Исходя из изложенного, при определении срока исполнения обязательства по оплате выполненных работ следует принимать календарные дни.

С учетом изложенного, представленных актов выполненных работ, и переписки сторон, включая претензии, начисление неустойки с 22.03.2017 является правомерным.

Правовых и фактических оснований для применения ст. 333 ГК РФ не имеется.

В части взысканной судом первой инстанции суммы судебных расходов на оплату услуг представителя основания для пересмотра выводов суда первой инстанции отсутствуют.

Вопрос о возврате с депозитного счета суда денежных средств, внесенных истцом в счет обеспечения оплаты экспертизы, может быть разрешен после представления оригинала соответствующего заявления с печатью ответчика, указанием реквизитов счета для перечисления денежных средств, номера платежного поручения и суммы денежных средств подлежащих возврату.

Процессуальных нарушений, влекущих безусловную отмену судебного акта на основании части 4 статьи 270 АПК РФ, судом первой инстанции допущено не было.

При таких обстоятельствах апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению, а понесенные по ней судебные расходы распределяются в соответствии с нормами статьи 110 АПК РФ.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

ходатайство о назначении экспертизы - отклонить. Представленные сторонами подлинники документов - возвратить.

Решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.10.2017 по делу N А53-17900/2017 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Т.Р. Фахретдинов

Судьи

И.Н. Глазунова Р.Р. Илюшин