Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 августа 2018 г. N 17АП-10210/18

г. Пермь

28 августа 2018 г.

Дело N А60-9110/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 22 августа 2018 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 28 августа 2018 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Борзенковой И. В.

судей Васильевой Е.В., Савельевой Н.М.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Кривощековой С.В.,

при участии:

от заявителя общества с ограниченной ответственностью "ЖилСтрой" (ИНН 6639021196, ОГРН 1106639000918) - не явились, извещены надлежащим образом;

от заинтересованного лица Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 29 по Свердловской области (ИНН 6683000011, ОГРН 1126603000017) - Колпакова И.М. удостоверение, доверенность от 06.12.2017 года;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу

заявителя, общества с ограниченной ответственностью "ЖилСтрой",

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 25 мая 2018 года

по делу N А60-9110/2018, принятое судьей Н.Н. Присухиной

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЖилСтрой" (ИНН 6639021196, ОГРН 1106639000918)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 29 по Свердловской области (ИНН 6683000011, ОГРН 1126603000017)

о признании недействительным решения N 10-24/22 от 29.09.2017 г. в части,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ЖилСтрой" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с требованиями о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 29 по Свердловской области (далее - инспекция, налоговый орган) о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 10-24/22 от 29.09.2017 г. в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 4 046 415,79 рубля за 2014 год, штрафа по НДС в сумме 188 436,71 руб., начисления соответствующих пени по НДС, в части доначислении налога на прибыль в Федеральный бюджет в сумме 247 399,39 руб. доначисления налога на прибыль в бюджет субъекта Российской Федерации в сумме 2 226 594,53 руб., всего на сумму 2 473 993,92 руб., взыскания штрафа по п.1 ст.122 НК РФ в сумме 24 739,94 руб. по доначисленной сумме налога на прибыль в Федеральный бюджет, взыскания штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ в сумме 222 659,45 руб. по доначисленной сумме налога на прибыль в бюджет субъекта Российской Федерации, в части начисления соответствующих пени по доначисленной сумме налога на прибыль в федеральный бюджет, начисления соответствующих пени по доначисленной сумме налога на прибыль в бюджет субъекта РФ, а также обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 29 по Свердловской области устранить допущенные нарушения прав и законных интересов налогоплательщика ООО "ЖилСтрой" (с учетом уточнения требований в порядке ст. 49 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 25 мая 2018 года заявленные требования удовлетворены частично, решение инспекции Федеральной налоговой службы N 29 по Свердловской области о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 10-24/22 от 29.09.2017 г. в части доначисления НДС в размере 76194,84 руб., соответствующих пеней, штрафа в размере 137, 29 руб. Суд обязал инспекцию устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ООО "ЖилСтрой". В удовлетворении остальной части требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении требований по эпизоду взаимоотношений с ООО "БОРА" и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Налоговым органом представлен письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором инспекция возражает против доводов апелляционной жалобы, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель налогового органа возражал против доводов апелляционной жалобы по доводам, изложенным в отзыве, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Заявитель, надлежащим образом извещенный о времени и месте судебного заседания, представителей в судебное заседании суда апелляционной инстанции не направили, что на основании п. 3 ст. 156 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения дела в их отсутствие.

Законность и обоснованность решения проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в соответствии со статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации только в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 29 по Свердловской области проведена выездная проверка в отношении ООО "ЖилСтрой", результаты которой оформлены актом от 24.08.2017 N 10-24/20.

По результатам рассмотрения материалов проверки инспекцией вынесено решение от 29.09.2017 N 10-24/22 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, которым доначислены налоги в общей сумме 7 626 517,64 руб., в том числе: налог на добавленную стоимость (НДС) в сумме 4 583 377,64 руб., налог на прибыль организаций в сумме 3 043 140 рублей.

Кроме того, ООО "Жилстрой" привлечено к налоговой ответственности по п. 1 ст. 122 Налогового кодекса Российской Федерации в сумме 530 897,47 руб., в том числе: по НДС в сумме 190 638,47 руб., по налогу на прибыль в размере 304 314 руб.; по ст. 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 35 945 рублей.

ООО "Жилстрой" обжаловало вышеуказанное решение в вышестоящий налоговый орган - Управление ФНС России по Свердловской области.

Решением Управления ФНС России по свердловской области от 11.12.2017 N 2292/17 жалоба общества оставлена без удовлетворения.

Общество, не согласившись с доначислением НДС и налога на прибыль организаций по взаимоотношениям с ООО "БОРА", а также доначислением НДС по взаимоотношениям с ООО "Энигма", обратилось с настоящим заявлением в арбитражный суд.

Суд первой инстанции в части требований по эпизоду взаимоотношений с ООО "БОРА" пришел к выводу о том, что оспариваемое решение Инспекции является законным и обоснованным, совокупных условий для признания его недействительным заявителем не доказано, инспекцией правомерно доначислены суммы НДС и суммы налога на прибыль организаций по контрагенту ООО "БОРА".

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы, отзыва на апелляционную жалобу, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства в соответствии со статьей 71 АПК РФ, арбитражный апелляционный суд приходит к следующим выводам.

Согласно статье 57 Конституции Российской Федерации, пункту 1 статьи 3, подпункту 1 пункта 1 статьи 23 и статье 45 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

Статьей 52 НК РФ предусмотрено, что налогоплательщик самостоятельно исчисляет сумму налога, подлежащую уплате за налоговый период, исходя из налоговой базы, налоговой ставки и налоговых льгот.

В соответствии с пунктом 1 статьи 45 НК РФ налогоплательщик обязан самостоятельно исполнить обязанность по уплате налогов, если иное не предусмотрено законодательством о налогах и сборах. Обязанность по уплате налога должна быть выполнена в срок, установленный законодательством о налогах и сборах.

Согласно статье 137 НК РФ каждый налогоплательщик или налоговый агент имеют право обжаловать акты налоговых органов ненормативного характера, действия или бездействие их должностных лиц, если, по мнению налогоплательщика или налогового агента, такие акты, действия или бездействие нарушают их права.

На основании положений статьи 138 НК РФ акты налоговых органов, действия или бездействие их должностных лиц могут быть обжалованы в суд.

В соответствии со статьей 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Для Российских организаций прибылью признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 Налогового кодекса Российской Федерации.

Согласно пункту 1 статьи 252 Кодекса расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Пунктом 1 статьи 146 НК РФ определено, что объектом налогообложения налогом на добавленную стоимость признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации.

Пункт 1 статьи 173 НК РФ устанавливает, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных статьей 171 настоящего Кодекса (за исключением налоговых вычетов, предусмотренных пунктом 3 статьи 172 настоящего Кодекса), общая сумма налога, исчисляемая в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса.

Пунктом 1 статьи 166 НК РФ предусмотрен порядок исчисления налога на добавленную стоимость, исходя из которого сумма налога при определении налоговой базы на основании статей 154-159 и 162 Кодекса исчисляется как соответствующая налоговой ставке процентная доля налоговой базы, а при раздельном учете - как сумма налога, полученная в результате сложения сумм налогов, исчисляемых отдельно как соответствующие налоговым ставкам процентные доли соответствующих налоговых баз.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные статьей 171 НК РФ налоговые вычеты.

Вычетам подлежат, в частности, суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения, а также товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи (пункт 2 статьи 171 НК РФ).

Исходя из статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога на добавленную стоимость при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, названных в пунктах 3, 6-8 статьи 171 Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, документами, дающими право на налоговые вычеты, являются в совокупности счета-фактуры, выставленные продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг) в соответствии с порядком, установленным пунктами 5, 6 статьи 169 НК РФ, и первичные документы, подтверждающие принятие товара на учет.

Одновременное соблюдение налогоплательщиком названных условий является необходимым и достаточным для предоставления ему права уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Кодекса, на установленные статьей 171 Кодекса налоговые вычеты.

В соответствии со статьями 171, 172 НК РФ обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), так как именно он выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога на добавленную стоимость, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиком.

Исходя из требования норм, установленных статьями 169, 171, 172, 252 НК РФ, статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете" от 06.12.2011 N 402-ФЗ налоговые вычеты и расходы для целей налогообложения должны быть обоснованы и документально подтверждены, а сведения, содержащиеся в первичных документах, достоверны.

Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 20.02.2001 N 3-П и определениях от 25.07.2001 N 138-О, от 08.04.2004 N 168-О, N 169-О, право на возмещение НДС из бюджета предоставляется добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных ими затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг).

Налогоплательщик, злоупотребляющий указанным правом, не может рассчитывать на такую же судебную защиту этого права, как добросовестный налогоплательщик.

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" представление в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Таким образом, налогоплательщик обязан не только представить формальный пакет документов, подтверждающих обоснованность применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, но и доказать факт реальности произведенных хозяйственных операций.

По смыслу положения пункта 7 статьи 3 НК РФ, в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности налогоплательщиков.

Следовательно, обязанности по доказыванию факта недобросовестности и представлению соответствующих доказательств возлагаются на налоговый орган.

Данная позиция подтверждена в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О, согласно которому налоговые органы контролируют исполнение налоговых обязательств в установленном порядке, проводят проверки добросовестности налогоплательщиков, а в случаях выявления их недобросовестности обеспечивают охрану интересов государства, в том числе с использованием механизмов судебной защиты. Поскольку обязанности по доказыванию факта недобросовестности и представлению соответствующих доказательств возлагаются на налоговый орган, именно он должен доказать те обстоятельства, на которые ссылается в обоснование своих требований и возражений.

Под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета (пункт 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды").

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в вышеупомянутом Постановлении указал, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). Налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

Из Постановления Президиума ВАС РФ от 20.04.2010 N 18162/09 следует, что, делая вывод об обоснованности заявленных вычетов по НДС, необходимо исходить не только из формального представления налогоплательщиком всех необходимых документов, но и устанавливать реальность финансово-хозяйственных отношений налогоплательщика и его контрагента. Иными словами, при проверке обоснованности заявленных налоговых вычетов необходимо учитывать как достоверность, полноту и непротиворечивость сведений, содержащихся в первичных документах, представленных налогоплательщиком, так и реальность совершения хозяйственных операций.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09 разъяснено, что при установлении того обстоятельства, что сделка и документы, подтверждающие ее исполнение, от имени контрагента общества оформлены за подписью лица, отрицающего их подписание и наличие у него полномочий руководителя, и недоказанности факта выполнения спорных хозяйственных операций, в применении налогового вычета по НДС, а также в признании расходов, понесенных в связи с оплатой данных операций, может быть отказано при условии, если инспекцией будет доказано, что общество действовало без должной осмотрительности и, исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки, знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что контрагентом по договору является лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности по сделкам, оформляемым от его имени.

Налогоплательщик в обоснование доводов о проявлении им должной осмотрительности вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Согласно пункту 2 Постановления Пленума N 53 в соответствии с ч. 1 ст. 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям ст. 162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст. 71 АПК РФ.

При этом из правовой позиции, изложенной в определении Верховного Суда Российской Федерации от 04.03.2015 N 302-КГ14-3432, следует, что разрешение вопроса о добросовестности либо недобросовестности общества при совершении действий, имеющих своим результатом получение налоговой выгоды, связано с установлением и исследованием фактических обстоятельств и представленных доказательств, подлежащих оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи.

В соответствии с частью 1 статьи 65 и частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения и наличия обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на налоговый орган.

Налогоплательщик в силу статьи 198 указанного Кодекса обязан документально подтвердить правомерность заявленных вычетов и наличие обстоятельств, подтверждающих нарушение его прав и законных интересов.

Из материалов дела следует, что между ООО "ЖилСтрой" и ООО "Управляющая компания "Уралэнергострой" заключен договор от 17.01.2013 N 2079, согласно которому ООО "ЖилСтрой", выполняет полный комплекс строительно-монтажных работ "под ключ" по объекту "Детское дошкольное учреждение N 42 на 235 мест" в 4-ом микрорайоне г. Заречный Свердловской области", а также договор от 05.08.2013 N 2247, согласно которому ООО "ЖилСтрой" выполняет работы по строительству объекта "Детское дошкольное образовательное учреждение N 50 на 235 мест с бассейном в V микрорайоне г. Заречного Свердловской области".

Для выполнения части работ ООО "ЖилСтрой" привлекло субподрядчика ООО "БОРА" на основании договора от 09.01.2014 N 02-суб/2014.

По условиям договора Субподрядчик (ООО "БОРА") выполняет работы на объектах: Детское дошкольное учреждение N 42 на 235 мест в 4-ом микрорайоне г. Заречный Свердловской области, Детское дошкольное образовательное учреждение N 50 на 235 мест с бассейном в V микрорайоне г. Заречного Свердловской области".

В п. 1.2 договора указано, что Субподрядчик (ООО "БОРА") обязуется выполнить работы собственными силами и средствами из материалов Генподрядчика (ООО "ЖилСтрой") в соответствии с условиями договора, проектной документацией.

Поставка материалов и оборудования осуществляется в соответствии с пунктом 6.1.1 договора, согласно которому Генподрядчик (ООО "ЖилСтрой") поставляет на строительную площадку все материалы и оборудование, необходимые для выполнения работ по Договору.

В силу указанного договора материалы и оборудование, необходимые для выполнения работ, обеспечивает ООО "ЖилСтрой".

К данному договору заявителем представлены справки по форме КС-3 и акты о приемке выполненных работ по форме КС-2: акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 25.03.2014, справка о стоимости выполненных работ и затрат от 25.03.2014 на сумму 3 772 221,01 руб., в т. ч. НДС 575 423,54 руб., на объекте ДЦУ N 50; акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 31.05.2014, справка о стоимости выполненных работ и затрат от 31.05.2014 на сумму 4 253 996 руб., в т. ч. НДС 765 719,28 руб., на объекте ДДУ N 42; акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 30.06.2014, справка о стоимости выполненных работ и затрат от 30.06.2014 на сумму 3 589 562 руб., в т. ч. НДС 646 121,16 руб., на объекте ДДУ N 42; акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 31.08.2014, справка о стоимости выполненных работ и затрат от 31.08.2014 на сумму 2 258 009 руб., в т. ч. НДС 406 441,62 руб., на объекте ДДУ N 42; акт о приемке выполненных работ (форма КС-2) от 30.09.2014, справка о стоимости выполненных работ и затрат от 30.09.2014 на сумму 8 203 070 руб., в т. ч. НДС 1 476 552,60 руб., на объекте ДЦУ N 42.

Всего ООО "ЖилСтрой" представлено актов о приемке выполненных работ от ООО "БОРА" за 2014 год на общую сумму 29 384 965,87 руб., в том числе НДС 18% - 4 482 452,42 рубля.

При анализе актов выполненных работ (формы КС-2), выставленных ООО "БОРА" в адрес ООО "ЖилСтрой" налоговой инспекцией установлено, что в локально-сметных расчетах, актах о приемке выполненных работ, субподрядчиком в общую стоимость сметы и акта о приемке выполненных работ включалась стоимость строительных материалов в пересчете на текущие цены в общей сумме 15 215 770 рублей.

В связи с установленными расхождениями между условиями договора и актами о приемке выполненных работ, в части предъявления стоимости материалов по данному вопросу налоговой инспекцией запрошены пояснения у налогоплательщика.

Согласно представленным Обществом пояснениям от 14.07.2017, расшифровка строки "Материалы" по принятым к учету актам о приемке выполненных работ и расшифровка строки "Машины и механизмы" не представлена, поскольку в составе бухгалтерской документации такие документы не предусмотрены.

Таким образом, сопоставить строительные материалы, которые были отражены в актах о приемке выполненных работ (форма КС-2) ООО "БОРА" с материалами, приобретенными ООО "ЖилСтрой", и списанными на объекты "ДДУ N 42" и "ДДУ N 50", в ходе проведения налоговой проверки не представилось возможным.

Допрошенные работники ООО "ЖилСтрой": прораб Трефилов А.А. (протокол от 16.06.2017 N 213), каменщик Кропачев А.С. (протокол допроса от 27.06.2017 N 215), заведующая складом Станотина В.В. (протокол от 12.07.2017 N 212), которые непосредственно участвовали в строительстве на объектах "Детское дошкольное учреждение N 42 на 235 мест" в 4-ом микрорайоне г. Заречный Свердловской области, "Детское дошкольное учреждение на 235 мест с бассейном в V микрорайоне г. Заречный Свердловской области" указывают, что использованные на данных объектах материалы принадлежали ООО "ЖилСтрой".

Таким образом, строительные материалы учтены в расходах ООО "ЖилСтрой" дважды, как в момент приобретения и передачи для использования в работах ООО "БОРА" по условиям п. 6.1.1 договора от 09.01.2014 N 02-суб/2014, так и при принятии к учету актов о приемке выполненных работ с отраженной в них стоимостью использованных материалов.

В нарушение п.1 ст. 252 НК РФ и пп.1 п. 1 ст. 254 НК РФ налогоплательщиком учтены в составе расходов затраты по списанию материалов на объекты строительных работ в 2014 году в сумме 15215 770 руб. по взаимоотношениям с ООО "БОРА".

В части применения ООО "ЖилСтрой" налоговых вычетов по НДС по взаимоотношениям с ООО "БОРА", апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В подтверждение применения налоговых вычетов по НДС в сумме 4482452,42 руб. по контрагенту ООО "БОРА" Обществом представлены соответствующие договор, счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ.

Первичные документы в период взаимоотношений ООО "ЖилСтрой" с ООО "БОРА" с 25.03.2014 по 30.09.2014 со стороны ООО "БОРА" (ИНН 6678037792) - договор, счета-фактуры, акты о приемке выполненных работ, подписаны от имени директора Корсакова B.C.

При этом согласно регистрационным (учредительным) документам следует, что с 02.04.2014 директором ООО "БОРА" является - Бутюгин Сергей Борисович. Согласно проведенным допросам как Корсаков B.C., так и Бутюгин СБ. отрицают причастность к финансово-хозяйственной деятельности ООО "БОРА", документы не подписывали, доверенности не выдавали.

Следовательно, представленные первичные документы от ООО "БОРА" подписаны неустановленным лицом.

Материалами проверки установлено, что на основании показаний свидетелей - работников ООО "ЖилСтрой" работы (фундамент, кладка стен из кирпича) на объекте выполнялись, как силами ООО "ЖилСтрой", так и неустановленными физическими лицами.

Таким образом, фактически работы на объектах произведены силами ООО "ЖилСтрой" с привлечением неустановленных физических лиц.

В отношении ООО "БОРА" установлено, что организация состояла на налоговом учете в Межрайонной ИФНС России N 24 по Свердловской области с 09.12.2013, 07.04.2016 - ликвидировано.

Основным видом деятельности ООО "БОРА" является оптовая торговля топливом (код ОКВЭД 51.51).

Учредителем организации являлся - Корсаков Виталий Сергеевич, доля участия -100%. Руководителями организации являлись в разные периоды, следующие физические лица: с 09.12.2013 по 10.04.2014 - Корсаков Виталий Сергеевич, также является учредителем и руководителем в 6 организациях; с 11.04.2014 по 02.12.2015 - Бутюгин Сергей Борисович, учредитель и руководитель в 4 организациях; с 03.12.2015 по 06.04.2016 - Мещерягина Мария Анатольевна (ликвидатор), является учредителем и руководителем в 9 организациях. На балансе ООО "БОРА" отсутствуют имущество и транспортные средства.

Среднесписочная численность составляет за 2014-2015 - 1 человек. Справки по форме 2-НДФЛ за 2014, 2015 годы в налоговый орган представлялись на 1 физическое лицо (Корсаков Виталий Сергеевич). Следовательно, ООО "БОРА" не располагало материальными и трудовыми ресурсами.

Согласно выписке о движении денежных средств, представленной ООО БАНК "НЕЙВА", ООО "БОРА" поступившие денежные средства направлялись на счета различных организаций, с назначением платежа "за транспортные услуги, за продукты питания, по договору, за товар", при этом платежи, характерные для организации, осуществляющей строительно-монтажные работы (закуп строительных материалов), отсутствуют.

Кроме того, денежные средства, поступившие от проверяемого налогоплательщика ООО "ЖилСтрой" с назначением платежа "за выполненные работы по договору от 09.01.2014 N 02-суб/2014" в тот же, или на следующий день, направляются на расчетный счет ООО "СМИРА" (ИНН 6678025268), с назначением платежа "оплата за товар по договору 15/03 от 12.03.2014, в том числе НДС 18 %".

В соответствии со ст. 90 НК РФ был допрошен директор ООО "СМИРА" - Смирнов Алексей Николаевич, который пояснил, что основным видом деятельности ООО "СМИРА" является оптовая торговля продуктами питания. ООО "БОРА" знакомо, из должностных лиц никого не знает, были договорные отношения на поставку товара - продуктов питания. Свидетель также пояснил, что в адрес ООО "БОРА", скорее всего, поставлялись продукты питания (куриная продукция), так как основными поставщиками ООО "СМИРА" являлись птицефабрики (протокол допроса от 18.07.2017 N 218).

При исследовании финансовых потоков как контрагента проверяемого лица ООО "ЖилСтрой", так и контрагента ООО "БОРА" - ООО "СМИРА", отсутствуют расчеты по договорам подряда, при этом ООО "БОРА" осуществляет расчеты только за продукты питания и транспортные услуги.

При анализе отчетности ООО "БОРА" за 2014 год прослеживается тенденция к минимизации исчисления налогов, так как заявленные в налоговой отчетности данные о полученных доходах, не сопоставимы с оборотами по расчетному счету - 624 402 245 руб., открытому в ООО БАНК "НЕЙВА".

ООО "ЖилСтрой" являлся единственным контрагентом ООО "БОРА" в части строительно-монтажных работ.

В ходе проведения выездной налоговой проверки директор ООО "ЖилСтрой" сообщил, что не помнит ни Ф.И.О., ни контактных данных директора ООО "БОРА". Соответственно, налоговым органом сделан вывод о том, что ООО "ЖилСтрой" не проявлено должной осмотрительности при выборе контрагента так как, заключая договор стоимостью 29 000 000 руб. с ООО "БОРА", Общество не удостоверилось в полномочиях руководителя, подписавшего договор.

Условия принятия НДС к вычету соблюдены ООО "ЖилСтрой" формально.

Документы, на основании которых ООО "ЖилСтрой" принят НДС к вычету, содержат недостоверные сведения относительно выполненных строительно-монтажных работ, поскольку установлено, что ООО "БОРА" имеет признаки проблемного контрагента.

Для установления личностей, осуществляющих строительно-монтажные работы, налоговой инспекцией направлен запрос в МО МВД России "Заречный" от 29.06.2017 N 10-24/09203 о предоставлении информации в отношении иностранных граждан, работающих на объекте "Детское дошкольное учреждение N 42" в 4 микрорайоне в г.Заречном Свердловской области;

Из МО МВД России "Заречный" от 20.07.2017 N 1166 получен ответ о том, что уведомления о заключении трудовых договоров с иностранными гражданами организациями: ООО "ЖилСтрой", ООО "БОРА", ООО УК "Уралэнергострой" не подавались. Проверки в отношении вышеуказанных организаций не проводились.

Работник ООО "ЖилСтрой" - Чувакова (заведующая общежитиями) от 04.07.2017 года свидетель пояснила, что работников заселили по распоряжению директора ООО "ЖилСтрой". У данных работников были паспорта иностранных граждан.

Таким образом, заявителем была создана видимость осуществления работ, посредством создания искусственного документооборота между ООО "ЖилСтрой" и ООО "БОРА" и осуществления банковских операций по перечислению денежных средств.

При таких обстоятельствах выводы суда первой инситнции в части доначисления НДС, начисления пени и штрафа по взаимоотношениям с ООО "Бора" правомерно признаны судом обоснованными.

В соответствии с п. 10 Постановления Пленума ВАС от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налоговой выгоды" при заключении сделок с контрагентами налогоплательщик обязан предпринять определенные меры, которые свидетельствуют о его осмотрительности и осторожности при выборе контрагента.

В соответствии с Постановлением Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09 по условиям делового оборота при осуществлении выбора контрагента по сделке субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта.

Следовательно, в признании расходов, понесенных в связи с оплатой данных работ, может быть отказано при условии, если налоговым органом будет доказано, что общество действовало без должной осмотрительности и исходя из условий и обстоятельств совершения и исполнения соответствующей сделки оно знало или должно было знать об указании контрагентом недостоверных сведений или о подложности представленных документов ввиду их подписания лицом, не являющимся руководителем контрагента, или о том, что в качестве контрагента по договору было указано лицо, не осуществляющее реальной предпринимательской деятельности и не декларирующее свои налоговые обязанности в связи со сделками, оформляемыми от ее имени.

При этом налогоплательщик в опровержение указанных утверждений вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что, по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но также деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта (Постановление Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09).

В ходе проведения налоговой проверки налогоплательщик не представил доказательств, свидетельствующих о ведении деловых переговоров, принятию мер по установлению и проверке деловой репутации контрагентов, выяснения адресов и телефонов офисов, должностей, имен и фамилий должностных лиц, бремя собирания которых в силу ч.1 ст. 65 АПК РФ не может быть возложено на контролирующий орган, что также подтверждается судебной практикой Постановление ФАС Уральского округа от 27.10.2010N Ф09-8915/10-СЗ.

Наличие у заявителя копий учредительных документов спорных контрагентов не является проявлением должной осмотрительности со стороны налогоплательщика.

Получение от контрагента только копий учредительных документов не может служить проявлением должной осмотрительности, т.к. выбирая контрагента, субъект предпринимательской деятельности обязан действовать с той степенью осмотрительности, которая исключит для него возможность рисков и неблагоприятных последствий, вызванных поведением и действиями контрагента.

Факт регистрации юридического лица в ЕГРЮЛ не характеризует контрагентов как добросовестных, надежных и стабильных участников хозяйственных взаимоотношений.

Регистрирующий орган при регистрации юридических лиц не наделен контрольными функциями. Достоверность предоставляемых в налоговый орган при регистрации юридического лица сведений обязано обеспечить само юридическоелицо (его учредители). Регистрация для налогового органа носит уведомительный характер. Указанные выводы подтверждаются многочисленной судебной практикой.

Поэтому, информация о регистрации контрагентов в качестве юридических лиц и постановке их на учет в налоговых органах носит справочный характер и не характеризует контрагентов как добросовестных, надежных и стабильных участников хозяйственных взаимоотношений.

В соответствии с пунктом 1 статьи 2 Гражданского кодекса РФ предпринимательской деятельностью является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке.

Неблагоприятные последствия недостаточной осмотрительности ложатся на лицо, заключившее такие сделки, и не должны приводить к необоснованным выплатам из федерального бюджета. Данная позиция подтверждается постановлением Президиума ВАС РФ от 12.02.2008 N 12210/07.

Таким образом, документы, представленные налогоплательщиком в подтверждение наличия основания для предъявления НДС к вычету и включения затрат в состав расходов по налогу на прибыль, не соответствуют требованиям, установленным законодательством о налогах и сборах и законодательством о бухгалтерском учете, содержат недостоверные сведения, не подтверждают совершение хозяйственных операций со спорным контрагентом.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводы суда первой инстанции, не свидетельствуют о неправильном применении и нарушении им норм материального и процессуального права в обжалуемой части, по сути, выражают несогласие с выводами суда, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта. Данные доводы, по существу, сводятся к переоценке установленных судом обстоятельств дела и подтверждающих данные обстоятельства доказательств.

При этом фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены судом первой инстанции в полном объеме на основе доказательств, оцененных в соответствии с правилами, определенными ст. 71 АПК РФ.

При указанных обстоятельствах оснований для отмены решения суда первой инстанции и удовлетворения апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Судом апелляционной инстанции не установлены нарушения норм материального или процессуального права, которые в силу ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могли бы повлечь изменение или отмену решения суда первой инстанции.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя, излишне уплаченная государственная пошлина по апелляционной жалобе 1500 рублей подлежит возврату заявителю из федерального бюджета.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 25 мая 2018 года по делу N А60-9110/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "ЖилСтрой" (ИНН 6639021196, ОГРН 1106639000918) из федерального бюджета государственную пошлину по апелляционной жалобе 1500 (Одна тысяча пятьсот) рублей, уплаченную по чек-ордеру от 21.06.2018 года.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

И.В.Борзенкова

Судьи

Е.В.Васильева Н.М.Савельева