Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 30 августа 2018 г. N 09АП-36394/18

г. Москва

30 августа 2018 г.

Дело N А40-33441/18

Резолютивная часть постановления объявлена 23 августа 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 30 августа 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи В.А. Свиридова,

судей: Т.Б. Красновой, И.А. Чеботаревой,

при ведении протокола секретарем судебного заседания М.Д. Раджабовой,

Рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 15 апелляционную жалобу ООО "Астрон Империал" на решение Арбитражного суда города Москвы от 28.05.2018 по делу N А40-33441/18 (140-1619),

по заявлению ООО "Астрон Империал"

к Департаменту экономической политики и развития города Москвы

о признании недействительным уведомлений, об обязании

при участии:

от заявителя: Оглобличев А.А. генеральный директор, Жердев С.В. по дов. от 28.06.2018;

от ответчика: Снегирева А.И. по дов. от 26.12.2017;

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Астрон Империал" (далее -Общество) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Департаменту экономической политики и развития города Москвы (далее - Департамент) о признании незаконными и отмене акта N 1629 от 15.08.2016 г. "О выявлении нового объекта обложения торговым сбором" и акта N 10185 от 11.04.2017 г. "О выявлении недостоверных сведений в отношении объекта обложения торговым сбором", а также о признании магазина ООО "Астрон Империал", расположенного по адресу: Москва, Шмитовский проезд, д.42 единым объектом обложения торговым сбором, с объектом обложения, площадью 58,2 с момента подачи Уведомления о постановке на учет в качестве плательщика торгового сбора 21 августа 2015 года на настоящее время (с учетом частичного отказа от требований о признании незаконными Уведомления ТС-2 от 24 ноября 2017 года и отмене его действия, Уведомления ТС-1 от 24 ноября 2017 года и отмене его действия, а также об обязании ИФНС России N 3 по г.Москве произвести перерасчет сумм торгового сбора и пеней по торговому сбору с 21 августа 2015 года по настоящее время).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 28.05.2018 суд в удовлетворении заявленных требований отказал.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, Общество обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит отменить решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. Считает, что судом нарушены нормы материального и процессуального права.

Ответчиком представлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения по доводам, изложенным в данном отзыве.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласен, считает ее необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать, изложил свои доводы.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, заслушав позиции сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, доводы апелляционной жалобы, считает, что решение подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений государственных и иных органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что такие акты или решения не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления указанной деятельности.

Согласно ч.4 ст.200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что, принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции законно и обоснованно исходил из имеющихся в деле доказательств, спорным отношениям дана надлежащая правовая оценка, нормы материального права применены правильно.

Постановлением Правительства Москвы от 30.06.2015 N 401-ПП утвержден Порядок сбора, обработки и передачи налоговым органам сведений об объектах обложения торговым сбором в городе Москве (далее - Порядок).

В соответствии с положениями п.1.1 Порядка (в редакции, действующей на момент составления Актов N 7834 и N 10185) он устанавливает порядок сбора и обработки сведений об объектах обложения торговым сбором, порядок выявления объектов осуществления торговли. используемых для осуществления видов предпринимательской деятельности, в отношении которых установлен торговый сбор и в отношении которых в налоговый орган не представлены уведомления или в отношении которых в уведомлениях указаны недостоверные сведения, а также порядок передачи налоговым органам сведений об объектах обложения торговым сбором.

Согласно п.1.2. Порядка полномочия по сбору, обработке и передачи налоговым органам сведений об объектах обложения торговым сбором, а также по контролю за полнотой и достоверностью информации об объектах обложения торговым сбором осуществляет Департамент экономической политики и развития города Москвы (далее также - Уполномоченный орган).

Согласно пункту 2.1. Порядка под сбором сведений об объектах обложения торговым сбором понимается одно или несколько действий: получение сведений об объектах осуществления торговли от федеральных органов исполнительной власти, органов исполнительной власти города Москвы, государственных предприятий и учреждений.

В целях сбора Уполномоченным органом сведений об объектах осуществления торговли, в том числе, Государственное бюджетное учреждение города Москвы "Центр налоговых доходов" (далее также - ГБУ "Центр налоговых доходов") осуществляет межведомственное взаимодействие, связанное с направлением информации об объектах осуществления торговли, размещенных на территории города Москвы, в Уполномоченный орган в соответствии с регламентом, утвержденным Уполномоченным органом (п.2.1.1. Порядка); получение сведений об объектах осуществления торговли у собственников и иных правообладателей объектов осуществления торговли (в том числе зданий, строений, сооружений и их частей, включая такие объекты, расположенные в жилых домах) (п.2.1.2. Порядка); получение сведений в результате использования информации, размещенной физическими и юридическими лицами в информационно-телекоммуникационной сети Интернет, а также в средствах массовой информации (п.2.1.3. Порядка).

Приказом Департамента от 03.12.2015 N 138-ПР утвержден Порядок выявления объектов обложения сбором, в отношении которых в налоговый орган не представлено уведомление или в отношении которых в уведомлении указаны недостоверные сведения (далее также - Порядок выявления объектов обложения сбором).

Пунктом 2.1.6. Порядка выявления объектов обложения сбором также установлено, что при сборе сведений об объектах обложения сбором может использоваться информация от ГБУ "Центр налоговых доходов".

Согласно пункту 3.1. Порядка по результатам обработки информации Департамент составляет список объектов осуществления торговли, предположительно используемых для осуществления видов предпринимательской деятельности, в отношении которых установлен торговый сбор и в налоговый орган не представлены уведомления или в уведомлениях указаны недостоверные сведения (далее - Список объектов).

Список объектов подлежит опубликованию на официальном сайте Уполномоченного органа в информационно-телекоммуникационной сети Интернет в порядке, установленном ДЭПиР (п. 3.3. Порядка).

В силу п.3.4 Порядка выявления объектов обложения сбором установлено, что Список объектов публикуется на официальном сайте Департамента не позднее трех рабочих дней с момента его утверждения.

Во исполнение вышеназванных положений ДЭПиР, получив от ГБУ "Центр налоговых доходов" информацию об объекте осуществления торговли, а именно: Информационные карты от 05.07.2016 с приложением фотографий объектов, находящихся по адресу: г.Москва, Шмитовский переулок, д.42, в которых Заявитель осуществляет торговую деятельность (далее также - Объекты), включил названные Объекты в Список объектов.

Указанный Список объектов опубликован на официальном сайте Департамента (http://depr.mos.ru/).

В соответствии с положениями пункта 4.1. Порядка юридическое лицо, являющееся правообладателем объекта, включенного в Список объектов, вправе в течение 20 дней со дня внесения такого объекта в Список объектов, опубликованный на официальном сайте Уполномоченного органа в информационнотелекоммуникационной сети Интернет, подать в Уполномоченный орган обращение об исключении такого объекта из Списка объектов (далее также - Обращение).

В случае, если в отношении соответствующего объекта не поступило Обращение в срок, указанный в настоящем пункте. Уполномоченный орган составляет соответствующий акт в порядке, установленном разделом 5 настоящего Порядка.

Заявитель не воспользовался указанным правом и не обратился в адрес Департамента в установленный двадцатидневный срок с заявлением об исключении Объекта из Списка объектов.

По истечении установленного пунктом 4.1. Порядка срока ДЭПиР 15.08.2016 составлен Акт N 1629 о выявлении нового объекта обложения торговым сбором, а 11.04.2017 составлен Акт N 10185 о выявлении недостоверных сведений в отношении объекта обложения торговым сбором.

Сопроводительными письмами N ДПР-30-1023/16 от 19.08.2016 и N ДПР302356/17 от 17.04.2017 Заинтересованное лицо направило указанные Акты в адрес Заявителя.

В соответствии с пунктом 8.1. Порядка организация или индивидуальный предприниматель, указанный в составленном Уполномоченным органом акте о выявлении нового объекта обложения торговым сбором, акте о выявлении недостоверных сведений в отношении объекта обложения торговым сбором, вправе подать в Уполномоченный орган жалобу об отмене соответствующего акта в срок не позднее 180 календарных дней со дня направления ему Уполномоченным органом информации.

Заявитель воспользовался указанным правом и обратился в адрес Департамента в установленный срок с жалобами об отмене Актов (далее - Жалобы).

Жалобы по поводу отмены Акта N 1629 и N 10185 были рассмотрены на заседании Межведомственной комиссии по рассмотрению вопросов налогообложения в городе Москве (далее - Комиссия). По итогам рассмотрения Комиссия приняла решения об отказе в отмене Актов N 1629 и N 101 85.

Письмами N ДПР-30-1023/16 от 21.11.2016 и N ДПР-30-2356/17 от 15.09.2017 Департамент уведомил Заявителя о принятых решениях.

Судом первой инстанции достоверно установлено, что Акт N 1629 от 15.08.2016 о выявлении нового объекта обложения торговым сбором и Акт N 10185 от 11.04.2017 о выявлении недостоверных сведений в отношении объекта обложения торговым сбором составлены Департаментом экономической политики и развития города Москвы в полном соответствии с требованиями действующего законодательства.

В соответствии с п.1 ст.411 НК РФ плательщиками торгового сбора признаются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие виды предпринимательской деятельности на территории города Москвы, в отношении которых нормативным правовым актом установлен указанный сбор, с использованием объектов движимого и (или) недвижимого имущества на территории города Москвы.

В силу п.1 ст.412 НК РФ объектом обложения торговым сбором признается использование объекта осуществления торговли для осуществления плательщиком сбора вида предпринимательской деятельности, в отношении которого установлен торговый сбор, хотя бы один раз в течение квартала.

Согласно п.п.1 и 2 ст.413 НК РФ торговый сбор устанавливается в отношении осуществления торговой деятельности на объектах осуществления торговли. При этом к торговой деятельности относится, в частности, такой вид торговли как: торговля через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы (п/п. 3 п. 2 ст. 413 НК РФ).

Ст. 2 Закона о торговом сборе, в том числе, установлена ставка торгового сбора для торговли через объекты стационарной торговой сети с торговыми залами (п.3 ст.2 Закона).

В соответствии с положениями п.4 ст.413 НК РФ, в целях главы 33 "Торговый сбор" НК РФ, в том числе, используются следующие понятия: 1) объект осуществления торговли в отношении видов торговли, указанных в пункте 2 статьи 413 Кодекса, - здание, сооружение, помещение, стационарный или нестационарный торговый объект или торговая точка, с использованием которых плательщиком осуществляется вид деятельности, в отношении которого установлен сбор; 2) торговля - вид предпринимательской деятельности, связанный с розничной, мелкооптовой и оптовой куплей-продажей товаров, осуществляемый через объекты стационарной торговой сети, нестационарной торговой сети, а также через товарные склады.

Как определено в п.1.5. Порядка, к объектам стационарной торговой сети, имеющим торговые залы, относятся:

- Отдельно стоящие нежилые здания (строения, сооружения), используемые одной организацией или индивидуальным предпринимателем для продажи товаров и прохода покупателей и оснащенные оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов (п.1.5.1. Порядка);

- Расположенные в многоквартирных домах или нежилых зданиях (строениях, сооружениях) нежилые помещения используемые одной организацией или индивидуальным предпринимателем для продажи товаров и прохода покупателей и оснащенные оборудованием, предназначенным для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов (п.1.5.1. Порядка).

Таким образом, организации, ведущие торговлю, являются плательщиками торгового сбора только в случае использования объектов движимого или недвижимого имущества (объекта осуществления торговли), находящегося на территории города Москва, и при установлении ставки торгового сбора в отношении этого вида деятельности.

Понятие "торгового объекта" для целей торгового сбора прямо в налоговом законодательстве не определено. В соответствии со статьей 11 НК РФ в данном случае подлежат применению нормы отраслевого законодательства.

В соответствии со ст.2 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации" торговым объектом признается здание или часть здания, строение или часть строения, сооружение или часть сооружения, специально оснащенные оборудованием, предназначенным и используемым для выкладки, демонстрации товаров, обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов с покупателями при продаже товаров.

В этой связи, если объект, расположенный в многоквартирных домах или нежилых зданиях (строениях, сооружениях), нежилые помещения, используемые одной организацией и (или) индивидуальным предпринимателем для продажи товаров, обладает хотя бы одним из трех признаков: оснащение оборудованием для выкладки товаров; оснащение оборудованием для демонстрации товаров; оснащение оборудованием для обслуживания покупателей и проведения денежных расчетов, то он является объектом стационарной торговой сети, имеющим торговый зал.

Департаментом в ходе проведения сбора сведений об Объектах было достоверно установлено, что Заявитель, осуществляет торговлю через Объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, расположенные по адресу: г.Москва. Шмитовский переулок, д. 42 через два отдельных объекта.

Указанные Объекты оснащены оборудованием, предназначенным и используемым для демонстрации товаров, обслуживания покупателей, что также подтверждается фотографиями, сделанными в ходе проведения сбора сведений.

Акт N 10185 от 11.04.2017 о выявлении недостоверных сведений в отношении объекта обложения торговым сбором составлен в связи с неверным указанием Заявителем ставки торгового сбора.

Установлено, что ООО "Астрон Империал" осуществляет торговлю через объекты стационарной торговой сети, имеющие торговые залы, и является плательщиком торгового сбора.

При таких данных, Департамент экономической политики и развития города Москвы, правомерно составил Акты от 15.08.2016 N 1629 и от 11.04.2017 N 10185.

Как достоверно установлено судом первой инстанции, Акт N 1629 был направлен Департаментом в адрес Заявителя сопроводительным письмом от 19.08.2016 N ДПР-30-1023/16 и был получен ООО "Астрон Империал" 08.09.2016. В тоже время, Заявитель обратился в Арбитражный суд г.Москвы только 21.02.2018 г., т.е. за пределами трехмесячного срока, предусмотренного ст. 198 АПК РФ.

Помимо этого, судом первой инстанции достоверно установлено, что 08.09.2016 г. ООО "Астрон Империал" обратилось в Департамент с жалобой об отмене акта N 1629 от 15.08.2016 г.

Жалоба по поводу отмены Акта N 1629 была рассмотрена на заседании Межведомственной комиссии по рассмотрению вопросов налогообложения в городе Москве. По итогам рассмотрения Комиссия приняла решение об отказе в отмене Акта N 1629.

Письмом от 21.11.2016 N ДПР-30-1023/16 Департамент уведомил Заявителя о принятом решении. Данное письмо было получено Заявителем 22.12.2016 г.

Таким образом, даже получив 22.12.2016 г. решение N ДПР-30-1023/16 об отказе в отмене Акта N 1629 от 15.08.2016 г., ООО "Астрон Империал" только 21.01.2018 г. обратилось с заявлением в Арбитражный суд г.Москвы, т.е. за пределами трехмесячного срока, предусмотренного п. 4 ст. 198 АПК РФ.

Вместе с тем, судом первой инстанции достоверно установлено, что Акт N 10185 был направлен Департаментом в адрес Заявителя сопроводительным письмом от 17.04.2017 N ДПР-30-2356/17 и был получен ООО "Астрон Империал" 12.05.2017.

В тоже время, Заявитель обратился в Арбитражный суд г.Москвы только 21.02.2018 г., т.е. за пределами трехмесячного срока, предусмотренного ст.198 АПК РФ.

Поскольку акт о выявлении нового объекта обложения торговым сбором хотя и предусмотрен статьей 418 НК РФ, но составляется не налоговым органом, а уполномоченным органом субъекта Российской Федерации, на территории которого был введен торговый сбор, то правила, установленные статьями 138-139 НК РФ об обязательном досудебном урегулировании спора по обжалованию ненормативных актов в данном случае не применяются. Данный вывод подтверждается судебной практикой (Решение Арбитражного суда г.Москвы по делу N А40-188275/16-107-1670 от 23 марта 2017 года).

Помимо этого, 19.06.2017 г. ООО "Астрон Империал" обратилось в Департамент с жалобой об отмене акта N 10185 от 11.04.2017 г.

Жалоба по поводу отмены Акта N 10185 была рассмотрена на заседании Межведомственной комиссии по рассмотрению вопросов налогообложения в городе Москве. По итогам рассмотрения Комиссия приняла решение об отказе в отмене Акта N 10185. Письмом от 15.09.2017 N ДПР-30-2356/17 Департамент уведомил Заявителя о принятом решении. Данное письмо было получено Заявителем 25.09.2017 г.

Таким образом, даже получив 25.09.2017 г. решение N ДПР-30-2356/17 об отказе в отмене Акта N 10185 от 11.04.2017 г. ООО "Астрон Империал" только 21.01.2018 г. обратилось с заявлением в Арбитражный суд г. Москвы, т.е. за пределами трехмесячного срока, предусмотренного ч.4 ст.198 АПК РФ.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17.11.2015 N 50, пропуск срока на обращение в суд без уважительной причины, является самостоятельным основанием для отказа в удовлетворении заявления.

Обществом заявлено ходатайство о восстановлении пропущенного срока обращения в суд с заявленными требованиями, на основании которого судом не установлено уважительных причин пропуска срока и оснований для его восстановления. Договором аренды нежилого фонда от 03.04.2007 г. площадь арендуемого помещения определена в размере 58,2 кв.м. Вместе с тем, Заявитель, получив акт N 1629 от 15.08.2016 г. в отношении объекта с указанием площади 44.2 кв.м. не предпринял мер к обжалованию акта Департамента в установленном АПК РФ порядке. Доводы о том, что на протяжении длительного времени велась переписка с целью выяснения причин ошибочного указания площади объекта, судом не принимается в качестве уважительных причин пропуска срока на надлежащее обжалование ненормативных правовых актов Департамента.

При указанных выше обстоятельствах, суд первой инстанции обосновано посчитал, что требования Общества удовлетворению не подлежат.

В отношении требования о признании магазина ООО "Астрон Империал", расположенного по адресу: Москва Шмитовский проезд, д.42 единым объектом обложения торговым сбором, с объектом обложения площадью 58,2 кв.м. с момента подачи Уведомления о постановке на учет в качестве плательщика торгового сбора 21 августа 2015 года, по настоящее время, судом установлено следующее.

Между тем, суд первой инстанции отметил, что избранный Обществом способ защиты прав, является ненадлежащим, не предусмотренным законодательством РФ.

Кроме того, в суде первой инстанции, заявителем заявлено ходатайство об отказе от требований в части признания незаконными Уведомления ТС-2 от 24 ноября 2017 года и отмене его действия, Уведомления ТС-1 от 24 ноября 2017 года и отмене его действия, а также об обязании ИФНС России N 3 по г.Москве произвести перерасчет сумм торгового сбора и пеней по торговому сбору с 21 августа 2015 года по настоящее время.

Определением Арбитражного суда города Москвы от 28.05.2018 производство по делу по заявлению ООО "Астрон Империал" к Департаменту экономической политики и развития города Москвы в части требований о признании незаконными Уведомления ТС-2 от 24 ноября 2017 года и отмене его действия, Уведомления ТС-1 от 24 ноября 2017 года и отмене его действия, а также об обязании ИФНС России N 3 по г.Москве произвести перерасчет сумм торгового сбора и пеней по торговому сбору с 21 августа 2015 года по настоящее время прекращено.

При таких данных апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, полагает, что апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит, учитывая, что приведенные в ней доводы не влияют на законность и обоснованность правильного по существу решения суда первой инстанции.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч.4 ст.270 АПК РФ и влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.05.2018 по делу N А40-33441/188 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

Т.Б. Краснова И.А. Чеботарева