Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 13 сентября 2018 г. N 09АП-45772/18

г. Москва

13 сентября 2018 г.

Дело N А40-188530/16

Резолютивная часть постановления объявлена 11 сентября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 сентября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Т.В. Захаровой,

судей В.Р.Валиева, Д.Н. Садиковой,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Е.В. Федотовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Общества с ограниченной ответственностью "Ресторатор"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 13 июля 2018 года

по делу N А40-188530/16, принятое судьей Давледьяновой Е.Ю.,

по иску Общества с ограниченной ответственностью "Общество по коллективному правлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (ОГРН1087799012707, ИНН 7703393100)

к ответчику Обществу с ограниченной ответственностью "Ресторатор" (ОГРН 1107746006785, ИНН 7707718141)

с привлечением третьих лиц:

1) АО "ИНТЕРНЕШНЛ МЬЮЗИК ГРУПП" (ОГРН 1107746611191, ИНН 7703725571, адрес: 123557, ГОРОД МОСКВА, УЛИЦА ГРУЗИНСКАЯ М., ДОМ 38, КОМНАТА 15);

2) ЗАО "ОРЧАРД КОЛЛЕКШНС РУС" (ОГРН 1137746312714, ИНН 7716742630, адрес: 129337, ГОРОД МОСКВА, УЛИЦА КРАСНАЯ СОСНА, ДОМ 20, СТР.1, ПОМ.23/1);

3) ООО "ВОРНЕР МЬЮЗИК" (ОГРН 1037701905130, ИНН 7701338023, адрес: 105066,ГОРОД МОСКВА, УЛИЦА БАСМАННАЯ СТАР., ДОМ 32, СТР.1А,);

4) ООО "НАЦИОНАЛЬНОЕ МУЗЫКАЛЬНОЕ ИЗДАТЕЛЬСТВО" (ОГРН 1057747602274, ИНН 7707555715, адрес: 127006, ГОРОД МОСКВА, УЛИЦА ДОЛГОРУКОВСКАЯ, ДОМ 11, ПОМЕЩЕНИЕ 7);

5) ООО "СТУДИЯ СОЮЗ" (ОГРН 1087746983576, ИНН 7709802021, адрес: 105120, ГОРОД МОСКВА, ПЕРЕУЛОК СЫРОМЯТНИЧЕСКИЙ 2-Й, ДОМ 8);

6) PPL/ПиПиЭл ( 1 Upper James Street, London W1F9DE, United Kingdom);

7) ООО "ЮНИВЕРСАЛ МЬЮЗИК" (ОГРН 1077746048720, ИНН 7730554847, адрес: 121170, ГОРОД МОСКВА, ПРОСПЕКТ КУТУЗОВСКИЙ, ДОМ 36, СТР. 23);

8) Big Moon Records/Биг Мун Рекордз (Plaza de los Mostenses, 13, planta 2, oficina 25,28015 Madrid, Spain/Плаза де лос Мостенсес, 13, планта 2, официна 25, 28015 Мадрид, Испания)

о запрете публичного использования фонограмм, о взыскании компенсации в размере

182 000 руб.

при участии в судебном заседании:

от истца: Илларионов В.С. (по доверенности от 14.10.2016)

от ответчика: Шайкевич Д.Ю. (по доверенности от 08.09.2017)

от третьих лиц: извещены, представители не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Общество по коллективному правлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (далее - истец) обратилось с иском в Арбитражный суд г. Москвы к Обществу с ограниченной ответственностью "Ресторатор" (далее - ответчик) о запрете публичного использования фонограмм, о взыскании компенсации в размере 182 000 руб.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 13 июля 2018 г. исковые требования удовлетворены.

Ответчик, не согласившись с решением суда первой инстанции, обжаловал его в Девятый арбитражный апелляционный суд.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал апелляционную жалобу, представитель истца просит оставить апелляционную жалобу без удовлетворения, решение суда первой инстанции - без изменения.

Третьи лица, привлеченные к участию в деле, в судебное заседание не явились. В материалах дела имеются документы, подтверждающие надлежащее извещение третьих лиц о времени и месте судебного разбирательства в соответствии с требованиями ст.ст. 123, 124 АПК РФ.

При таких обстоятельствах дело рассматривалось в отсутствие представителей третьих лиц в порядке, предусмотренном ст. 156 АПК РФ.

Рассмотрев дело в порядке статей 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, заслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы.

Из материалов дела следует, что 21 июля 2014 г. в соответствии с приказами Министерства культуры Российской Федерации N 1273 и N 1274 Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (ВОИС) предоставлена государственная аккредитация в сфере осуществления прав исполнителей и прав изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (ст. 1326 ГК РФ). Ранее действовали свидетельства о государственной аккредитации, выданные на основании приказов Федеральной службы по надзору за соблюдением законодательства в области охраны культурного наследия (Росохранкультуры) N 136 и N 137 от 06 августа 2009 г.

Согласно пунктам 2 и 3 статьи 1244 ГК РФ, ВОИС является единственной аккредитованной организацией, уполномоченной на защиту прав неопределенного круга исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, а так же их сообщение в эфир или по кабелю.

В соответствии с пунктом 5 статьи 1242 ГК РФ, истец вправе от имени исполнителей, изготовителей фонограмм или от своего имени предъявлять требования в суде в защиту нарушенного права исполнителей и изготовителей фонограмм. При этом, истец действует без доверенности, подтверждая свое право на обращение в суд за защитой прав конкретного правообладателя свидетельством о государственной аккредитации (пункт 21 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации")

ООО "Ресторатор" без согласия правообладателей использовал музыкальные произведения (фонограммы) путем их воспроизведения в помещении кафе "Лук", расположенном по адресу: г. Москва, ул. Большая Никитская, д. 24/1, стр. 6.

Фиксация факта бездоговорного публичного исполнения фонограмм в помещении кафе "Лук", расположенного по адресу: г. Москва, ул. Большая Никитская, д. 24/1, стр. 6, была осуществлена представителем ВОИС Солдатенковой А.С. на основании доверенности N 350/100/14 от 09.01.2014 и распоряжения N02/04/14-4 от 02.04.2014.

В подтверждение нарушения прав именно ответчиком истец представил диск с видеозаписью. Факт публичного исполнения спорных фонограмм подтверждается видеозаписью публичного исполнения фонограмм, а также заключением специалиста от 07.04.2014.

Обязанность ответчика заключить договор о выплате вознаграждения следует из ст. 1243 ГК РФ и ст. 1326 ГК РФ.

Не заключив договор о выплате вознаграждения с ВОИС, ответчик нарушил и создал угрозу дальнейших нарушений прав исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение.

Исходя из смысла п. 2 ч. 1 ст. 1252 ГК РФ, защита исключительных прав осуществляется, в том числе, путем предъявления требования о пресечении действий, нарушающих право или создающих угрозу его крушения, к лицу, совершившему такие действия или осуществляющему необходимые приготовления к ним.

Следовательно, предъявление ВОИС требования к ответчику о пресечении действий, нарушающих права исполнителей и изготовителей фонограмм, а именно требование прекратить публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, без выплаты вознаграждения, предусмотрены Гражданским кодексом Российской Федерации.

Доказательств выплаты суммы вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях ответчиком не представлено.

При указанных обстоятельствах судом первой инстанции сделан правильный вывод о том, что исковые требования подлежат удовлетворению.

Ответчик в апелляционной жалобе ссылается на то, что представленная видеозапись не может быть признана надлежащим доказательством, поскольку процедура фиксации на видеоносителе названных Истцом фактов производилась в одностороннем порядке в интересах заказчика (Истца), при этом сведений о том, что техническое средство, а также видеоноситель, были опечатаны после проведения видеозаписи, и до момента передачи их для расшифровки записи, не подвергались каким-либо воздействиям, в материалах дела не имеется.

Согласно статье 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, консультации специалистов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

Таким образом, видеозапись является допустимым доказательством в соответствии с требованиями АПК РФ. Каких либо требований к порядку и оформлению проведения видеозаписи нормативные документы не содержат.

Как указано в Заключении специалиста, на исследование был представлен цифровой носитель в количестве 1 шт. в запечатанном конверте. Ответчик не представил доказательств, что имели место какие либо воздействия на указанный носитель. О фальсификации доказательства в предусмотренном АПК РФ порядке ответчиком не заявлено.

Ответчик выражает недоверие в отношении Заключения специалиста, представленного истцом.

К исковому заявлению приложен диск, содержащий видеофиксацию факта публичного исполнения фонограмм, опубликованных в коммерческих целях. Указанный диск имеется в материалах дела.

Суд в ходе рассмотрения дела по существу всесторонне и полно изучил материалы дела, включая заключения специалиста, которое содержит исчерпывающую информацию о проведённом исследовании записи, включая информацию о переданном на исследование носителе и способах идентификации фонограмм. Квалификация специалиста подтверждена надлежащим образом: Иванина Р.В. имеет высшее музыкальное образование: диплом П N 560782 выдан Государственным музыкально-педагогическим институтом им. Гнесиных в 1977 году. Приказом Федеральной службы по надзору в сфере образования и науки от 17 октября 2007 года N 2151/1021-д присвоено ученое звание "Доцент" -номер аттестата: ДЦ N 011017, место работы - ООО "Студия "Союз", должность - музыкальный редактор, стаж работы по специальности более 34 лет.

Ответчик не оспаривает выводы специалиста относительно того, кто является исполнителем спорных произведений, а также относительно их наименований. По смыслу статьи 89 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации составленное Иваниной Р.В. заключение является не заключением специалиста, а иным документом.

Довод ответчика о том, что информация из распечаток из сети Интернет не может рассматриваться как общеизвестное обстоятельство, не может быть принят судом во внимание, поскольку информация о публикации фонограмм в коммерческих целях и об исполнителях/изготовителях является общедоступной и в большинстве случаев общеизвестной - она публикуется в средствах массовой информации, размещается на многочисленных интернет-сайтах, включая официальные сайты исполнителей и изготовителей фонограмм. Сведения о фонограммах, об их исполнителях и изготовителях в виде распечаток из iTunes и общедоступных интернет-ресурсов являются достаточными и допустимыми доказательствами.

Ответчиком не представлено доказательств того, что содержащаяся в представленных истцом доказательствах информация не соответствует действительности.

Заявитель апелляционной жалобы считает, что представленный в материалы дела кассовый чек не свидетельствует о факте нарушения исключительных прав именно ответчиком, поскольку определяющее значение имеет не наличие статуса собственника товара или владельца кассового аппарата, а именно то, кто организовал музыкальное сопровождение.

Вместе с тем, ответчик не оспаривает то обстоятельство, что чек действительно был выдан ООО "Ресторатор" в помещении кафе "Лук", о том, что именно ответчик ведет коммерческую деятельность на территории кафе "Лук". В нарушение требований ст. 65 АПК РФ доказательств, что воспроизведение фонограмм в кафе "Лук" имело место иным лицом, ответчик не представил. Согласно разъяснениям, изложенным в п. 32 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 5/29 от 26.03.2009, лицом, осуществляющим публичное исполнение, является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи. То есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия. При данных обстоятельствах вывод о том, что именно ООО "Ресторатор" является лицом, ответственным за все происходящее на территории данного кафе, в том числе за действия своих сотрудников и именно ООО "Ресторатор" является надлежащим ответчиком по настоящему делу, то есть лицом, организовавшим публичное исполнение фонограмм, соответствует материалам дела.

Довод заявителя апелляционной жалобы о недоказанной охраноспособности фонограмм и исполнений апелляционный суд считаем необоснованным.

В соответствии с п. 10.3 постановления Пленума Верховного Суда РФ N 5, Пленума ВАС РФ N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации" на случаи, предусматривающие использование результатов интеллектуальной деятельности без согласия правообладателей, но с сохранением за ними права на вознаграждение (к которым относится публичное исполнение), распространяется правило абзаца первого п. 1 ст. 1231 ГК РФ о действии на территории Российской Федерации исключительных прав, установленных международными договорами Российской Федерации и ГК РФ.

Пункт 3 ст. 1304 ГК РФ гарантирует предоставление на территории Российской Федерации охраны объектам смежных прав, включая исполнения и фонограммы, в соответствии с международными договорами.

В силу ст. 1321 ГК РФ исключительное право на исполнение действует на территории Российской Федерации в случаях, когда: исполнитель является гражданином Российской Федерации; исполнение впервые имело место на территории Российской Федерации; исполнение зафиксировано в фонограмме, охраняемой в соответствии с положениями ст. 1328 ГК РФ; исполнение, не зафиксированное в фонограмме, включено в сообщение в эфир или по кабелю, охраняемое в соответствии с положениями ст. 1332 ГК РФ; в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации.

Статьей 1328 ГК РФ установлено, что исключительное право на фонограмму действует на территории Российской Федерации в случаях, когда: изготовитель фонограммы является гражданином Российской Федерации или российским юридическим лицом; фонограмма обнародована или ее экземпляры впервые публично распространялись на территории Российской Федерации; в иных случаях, предусмотренных международными договорами Российской Федерации.

Несмотря на то, что исполнителями и изготовителями в отношении большинства спорных фонограмм являются иностранные физические и юридические лица, такие исполнения и фонограммы подлежат правовой охране на территории Российской Федерации.

К рассматриваемым отношениям следует применять положения Международной конвенции об охране прав исполнителей, изготовителей фонограмм и вещательных организаций от 26.10.1961 (далее - Римская конвенция, вступила в силу для России 26.05.2003), Договора Всемирной Организации Интеллектуальной Собственности (WIPO) по исполнениям и фонограммам от 20.12.2006 (далее - ДИФ, вступила в силу для России 05.02.2009) и Соглашение по торговым аспектам прав интеллектуальной собственности (далее - Соглашение ТРИПС, вступило в силу для России 22.08.2012).

В этой части апелляционный суд соглашается с доводами, изложенными истцом в отзыве на апелляционную жалобу.

Оснований для отмены решения суда первой инстанции по доводам жалобы, а также безусловных, предусмотренных частью 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не имеется.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по госпошлине по апелляционной жалобе возлагаются на ответчика.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 13 июля 2018 года по делу N А40-188530/16 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

Т.В. Захарова

Судьи

В.Р. Валиев Д.Н. Садикова