Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 11 октября 2018 г. N 13АП-21864/18

г. Санкт-Петербург

11 октября 2018 г.

Дело N А56-48884/2017

Резолютивная часть постановления объявлена 09 октября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 11 октября 2018 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Жиляевой Е.В.

судей Желтянникова В.И., Тимухиной И.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Ушаковой М. В.,

при участии:

от истца до и после перерыва: Батурин В. А., по доверенности от 21.09.2018; Тимофеев М. В., по доверенности от 21.09.2018; Гашков Р. А., по доверенности от 06.01.2018;

от ответчика до перерыва: Погосян Э. Г., по доверенности от 07.11.2017; Баканова Т. М., по доверенности от 07.11.2017; директор Завадский Л. Т., на основании решения от 29.01.2016 N 3; после перерыва Амадео Д. М., по доверенности от 21.09.2018;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 13АП-21864/2018, 13АП-19194/2018) ООО "СК "Северо- Запад" и ООО "СК ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 09.07.2018 по делу N А56-48884/2017 (судья Стрельчук У.В.),

принятое по иску ООО "СК "Северо- Запад" (адрес: Россия 236010, г. Калининград, Калининградская обл., пл. Победы, д. 10, литер А, офис 717; Россия 191119, Санкт-Петербург, ул. Константина Заслонова, д. 10, литер А, ОГРН: 1077847437414); к ООО "СК ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ" (адрес: Россия 197341, Санкт-Петербург, ул. Афонская, д. 2, литер А, пом. 2-Н, ОГРН: 1127847181197); о взыскании,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "СК "Северо-Запад" (далее - ООО "СК "Северо-Запад", Общество) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с исковым заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "СК ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ" (далее - ООО "СК ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ", Компания) о взыскании 933 753,19 рублей неосновательного обогащения, 2 334 382,97 рублей неустойки; 82 579,60 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами.

ООО "СК ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ" обратилось со встречным иском, уточненным в порядке статьи 49 АПК РФ, к ООО "СК "Северо-Запад" о взыскании 3 151 864,59 рублей долга по договору от 30.08.2016 N 3008/2016/Мрм/Гв, 315 186,46 рублей неустойки, 355 880 рублей неосновательного обогащения, 19 327,21 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами; 100 000 рублей судебных расходов на оплату услуг представителя.

Решением Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 09.07.2018 прекращено производство по делу в части требования по первоначальному иску о взыскании расходов в виде штрафов за нарушение миграционного законодательства в связи с отказом от иска в указанной части. В удовлетворении первоначального иска отказано. Встречный иск удовлетворен частично, с ООО "СК "Северо-Запад" в пользу ООО "СК ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ" взыскано 3 151 864,59 рублей долга по договору от 30.08.2016 N 3008-2016/Мрм/ГВ, 315 185,46 рублей неустойки по состоянию на 04.04.2018, а также 38 089 рублей в качестве возмещения судебных расходов по уплате государственной пошлины; 90 240 рублей расходов по экспертизе, 90 976 рублей судебных расходов на оплату услуг представителя. В удовлетворении остальной части встречного иска и судебных расходов на оплату услуг представителя отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "СК ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда изменить в части взыскания расходов по экспертизе и судебных расходов на оплату услуг представителя, взыскав с ООО СК "Северо-Запад" 95 000 рублей расходов по экспертизе, 100 000 рублей расходов на оплату услуг представителя.

ООО СК "Северо-Запад" также не согласилось с принятым судебным актом и обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить в части, в удовлетворении встречного иска отказать.

В обоснование апелляционной жалобы истец по первоначальному иску указывает, что при ответе на вопрос N 1 эксперт указал, что подрядчиком выполнены работы на сумму 4 085 617,78 рублей за период с 30.08.2016 по 30.05.2017 по 22 видам работ, в то время как сам подрядчик предъявляет выполненные им работы на сумму 3 958 862 рублей только по 11 видам работ за период с 01.02.2017 по 28.02.2018, о чем указано во встречном исковом заявлении. Иных документов по форме КС-2, КС-3 подрядчиком не представлялось.

Как указывает ООО СК "Северо-Запад", при исследовании вопроса N 2, эксперт не указывает методику расчетов стоимости выполненных работ, соответствующую определенному объему выполненных работ. Отсутствие применения специальных программ исследования, а также указанных ранее методик, экспертом Глебовым А.С., подтверждается заключением специалиста (рецензией) от 16.04.2018 N 111/2018-СТИ (стр.13, 14, 15, 16, 17, 20), подготовленной АНО "СЕВЕРО-ЗАПАДНЫЙ ЦЕНТР СУДЕБНЫХ ЭКСПЕРТИЗ".

По мнению ООО СК "Северо-Запад", вышеуказанные противоречия не приняты во внимание судом первой инстанции, в связи с чем, податель жалобы считает, что судом первой инстанции необоснованно отказано в удовлетворении ходатайство о назначении повторной экспертизы.

Податель жалобы также указывает, что в исследовательской части по вопросу N 4, экспертом указано, что объем работ, выполненный ООО "ГАСКОМ", не входил в объем работ, выполненный ООО "СК ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ", рассчитанный экспертом при исследовании вопроса N 1, что, по мнению истца по первоначальному иску, противоречит выводу эксперта о выполнении подрядчиком работ по договору от 30.08.2016 N 3008-2016/Мрм/Гв в сумме 4 085 617,78 рублей (стр. 33 заключения). Податель жалобы считает, что вывод эксперта опровергается заключением специалиста ООО "СОЮЗ-ПРОЕКТ" от 10.04.2018 N 1-2/34 (стр. 1-4).

ООО СК "Северо-Запад" полагает, что экспертом, кроме описательной части, не проводилось полное исследование вопроса N 4, поставленного судом, что является существенным нарушением порядка проведения экспертизы.

Податель жалобы также ссылается на то обстоятельство, что согласно пункту 1.2 договора от 30.08.2016 N 3008-2016/Мрм/Гв ООО "СК ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ" обязалось выполнить монтаж внутриплощадочных сетей теплоснабжения от котельной, установленной на Объекте, до каждого ИТП (всего пять ИТП). В связи с неисполнением предыдущим подрядчиком обязательств по вышеуказанному договору ООО "ГАСКОМ" по договору от 01.06.2017 N 0106-2017/Мрм/РЦ выполняло работы по устройству участка внутриплощадочной тепловой сети к зданию КТП (подключение к Р1ТП пом. 16). Для данных работ использовалась труба стальная 38хЗ,0-2-ППУ-ПЭ СОДК, протяженностью 64 м, которая, по мнению подателя жалобы, экспертом ошибочно учтена в объемах работ, якобы выполненных ООО "СК ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ" (стр.32, 41 заключения).

По мнению апеллянта, вывод эксперта опровергается заключением специалиста ООО "СОЮЗ-ПРОЕКТ" от 10.04.2018 N 1-2/34 (стр.3). Как указывает истец по первоначальному иску, представленные ООО "СК Северо-Запад" экспертные заключения основывались на полном перечне рабочей и исполнительной документации, в то время как при проведении судебной экспертизы экспертом проигнорирована часть исполнительной документации.

ООО "СК "Северо-Запад" считает, что судом было поручено проведение экспертизы эксперту Глебову А.С. с существенным нарушением порядка, установленного Федеральным законом N 73-ФЗ от 31.05.2001, а также статьи 82 АПК РФ.

Как указывает ООО "СК "Северо-Запад", характеризуя себя как эксперта, Глебов А.С. указывает стаж работы с квалификацией "инженер" по специальности "промышленное и гражданское строительство" сроком 17 лет, что нее соответствует действительности. Стаж работы по специальности - это период времени, в течение которого лицо выполняло соответствующую квалификации работу. СПБ ГАСУ Глебов А.С. закончил в 1999 году. ИП Глебов А.С. зарегистрирован 22.05.2015 (ОГРНИП 313784714200025, МИФНС N 15 по Санкт-Петербургу), включено 344 вида деятельности. С января 2013 по март 2017 года (4 года 3 мес.) числился директором по строительству ЗАО "Мостостроительный трест N 6-Д. Сертификат эксперта о том, что кандидатура Глебова А.С соответствует требованиям, установленным системой оценки качества и конкурентоспособности продукции (CS) получен 06.08.2015, действителен до 06.08.2018. Таким образом, подтвержденный стаж работы по специальности Глебова А.С. на дату назначения экспертизы (25.12.2017) составляет 4 года 11 месяцев, из них стаж экспертной деятельности - 2 года 4 месяца, вместо заявленных 17 лет.

ООО СК "Северо-Запад" указывает на то обстоятельство, что в материалы дела не представлены односторонние подписанные акты подрядчика с отметкой об отказе их подписания со стороны заказчика.

По мнению апеллянта, суд первой инстанции не дал надлежащую правовую оценку тому факту, что основанием для расторжения договора истцом являлось нарушение срока выполнения работ и непредставление подрядчиком актов форм КС-2, КС-3 на дату расторжения договора, которые бы свидетельствовали о выполнении объемов работ согласно взятым обязательствам.

Как указывает истец по первоначальному иску, суд первой инстанции необоснованно счел доказанным факт надлежащей передачи актов выполненных работ истцу 03.03.2017 исходя лишь из объяснений Карельского А.Ф., который указывает, что лично получил вышеуказанные акты от ответчика, иных документов, подтверждающих факт передачи, в материалы дела не предоставлено.

ООО "СК "Северо-Запад" считает, что суд первой инстанции необоснованно отклонил довод ООО "СК "Северо-Запад" о том, что для выполнения спорных работ на объекте привлекалось ООО "ГАСКОМ".

ООО "СК ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ" представило письменный отзыв на апелляционную жалобу ООО "СК "Северо-Запад", в котором просит решение суда оставить без изменения.

20.08.2018 ООО "СК ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ" заявило письменный отказ от апелляционной жалобы.

20.08.2018 ООО "СК ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ" представило дополнительный отзыв на апелляционную жалобу ООО "СК "Северо-Запад".

21.08.2018 ООО "СК "Северо-Запад" представило в порядке статьи 81 АПК РФ письменные пояснения по апелляционной жалобе.

21.08.2018 ООО "СК "Северо-Запад" представило возражения на отзыв ответчика.

Определением апелляционного суда от 22.08.2018 в связи с болезнью судьи Жиляевой Е. В. изменена дата судебного заседания на 02.10.2018.

ООО "СК ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ" заявило ходатайство о взыскании 50 000 рублей судебных расходов на оплату услуг представителя в апелляционной инстанции.

Протокольным определением от 02.10.2018 в судебном заседании объявлен перерыв до 09.10.2018.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ООО "СК ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ" поддержал ходатайство об отказе от апелляционной жалобы, против удовлетворения апелляционной жалобы ООО "СК "Северо-Запад" возражал, а также ходатайство о взыскании судебных расходов на оплату услуг представителя за рассмотрение дела в апелляционной инстанции.

Представитель ООО "СК "Северо- Запад" не возражал против принятия отказа от жалобы ООО "СК ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ", возражал протии удовлетворения ходатайства о взыскании судебных расходов, поддержал заявленное в апелляционной жалобе ходатайство о назначении повторной экспертизы, доводы своей апелляционной жалобы поддержал.

Законность и обоснованность судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как следует из материалов дела, между Обществом (генподрядчик) и Компанией (подрядчик) заключен договор подряда от 30.08.2016 N 3008-2016/Мрм/Гв на выполнение комплекса работ по устройству внутриплощадочных сетей теплоснабжения объекта "Склад продовольственных и непродовольственных товаров" на площадке строительства по адресу: Мурманская обл., Кольский р-н, н.п. Зверосовхоз, участок с.х.н. "Основной".

Согласно пункту 2.1 договора общая стоимость работ составила 4 668 765,93 рублей.

Платежным поручением от 01.09.2016 N 5096 генподрядчик перечислил подрядчику аванс в размере 933 753,199 рублей.

Пунктом 5.1 договора установлены сроки выполнения работ: начало - в течение 2 рабочих дней с момента подписания договора; окончание - не позднее 15.01.2017.

Строительная площадка была передана подрядчику по акту 30.08.2016.

В связи с нарушением подрядчиком срока окончания работ и не предоставление результата выполнения работ Общество уведомлением от 29.05.2017 N 29/05-1 в одностороннем порядке отказалось от исполнения договора.

С учетом положений пункта 10.5, договор расторгнут 01.06.2017.

Поскольку Общество оставило без удовлетворения претензию от 07.06.2017 N 07/06 с требованием возвратить 933 753 рублей неотработанного аванса, уплатить неустойку в размере 2 334 382,97 рублей за период с 16.01.2017 по 31.05.2017, Общество обратилось с первоначальным иском в арбитражный суд.

Компания, возражая против требований Общества, заявило встречный иск о взыскании 3 151 864,59 рублей долг за выполненные работы по договору, 315 186,46 рублей неустойки за нарушение сроков оплаты выполненных работ, 355 880,00 рублей неосновательного обогащения за дополнительно выполненные работы, 19 327,21 рублей процентов за пользование чужими денежными средствами.

Суд первой инстанции счел первоначальный иск не подлежащим удовлетворению, встречный иск удовлетворил частично.

Апелляционная инстанция считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными на основании следующего.

В соответствии с пунктом 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным.

В силу статьи 715 ГК РФ если подрядчик не приступает своевременно к исполнению договора подряда или выполняет работу настолько медленно, что окончание ее к сроку становится явно невозможным, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения убытков. Если во время выполнения работы станет очевидным, что она не будет выполнена надлежащим образом, заказчик вправе назначить подрядчику разумный срок для устранения недостатков и при неисполнении подрядчиком в назначенный срок этого требования отказаться от договора подряда либо поручить исправление работ другому лицу за счет подрядчика, а также потребовать возмещения убытков.

Возникновение у заказчика права на взыскание с подрядчика перечисленного аванса как неосновательного обогащения возможно при условии прекращения договора по основаниям, установленным законом или договором.

Материалами дела подтверждается, что Общество письмом от 29.05.2017 N 29/05-1 уведомило Компанию об одностороннем отказе от исполнения договора от 30.08.2016 N 3008-2016/Мрм/Гв и потребовало возврата неотработанного аванса, размер которого составил 933 753,19 рублей.

Возражая против доводов Общества, Компания заявила, что выполнила работы по договору на общую сумму 3 151 864,59 рублей.

В силу пункта 5 статьи 720 ГК РФ при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон должна быть назначена экспертиза.

Ввиду наличия между сторонами спора по фактическому объему выполненных работ, судом по ходатайству Компании назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено эксперту АНО "Северо-Западная экспертно-криминалистическая компания" Глебову А.С.

Перед экспертом поставлены следующие вопросы:

1. Какой объем работ и какой стоимостью (исходя из протоколов согласования договорной цены (приложение N 1 к договору)), выполнен ООО "СК ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ" на объекте Мурманская область, Кольский район, п.п. Зверосовхоз участок с.х.н. "Основной", в рамках договора подряда N 3008-2016/Мрм/ТГ от 30.08.2016?

2) Какой объем работ по сварке труб ПЭ, ПНД, сетей НВК и какой стоимостью выполнен ООО "СК ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ" на объекте Мурманская область, Кольский район, п.п. Зверосовхоз участок с.х.н. "Основной", вне договора подряда N 3008-2016/Мрм/Гв от 30.08.2016 за период с сентября 2016 года по апрель 2017 года?

3. Возможно ли достижение результата работ, являющегося предметом договора, без выполнения дополнительных работ, выполненных ООО "СК ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ"?

4. Определить объем и стоимость работ, фактически выполненных ООО "СК ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ" на объекте по адресу: Мурманская область, Кольский р-н, н.п. Зверосовхоз, участок с.х.н. "Основной" в соответствии с условиями договора подряда N 3008-2016/Мрм/Ев от 30.08.2016 на основании переданного в ООО "СК "Северо-Запад" 14.07.2017 акта N 1 от 28.02.2017 на сумму 3 958 862 рубля с учетом документов в деле по работам, выполненным ООО "ГАСКОМ" по договору подряда N0106-2017/Мрм/РЦ от 01.07.2017 согласно акту N 1 от 25.07.2017 на сумму 107 800 руб. и ООО "СК "Северо-Запад" в сравнении с работами, выполненными ООО "СК "ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ"?

Согласно выводам эксперта, изложенным в заключении от 13.03.2018 N 61-э:

- фактическая стоимость работ, выполненных Компанией на спорном объекте, составила 4 085 617,78 руб.;

- стоимость дополнительных работ по сварке труб ПЭ, ПНД, сетей НВК (вне договора) за период с сентября 2016 по октябрь 2017 года составила 355 880 руб.;

- монтаж внутриплощадочной системы теплоснабжения от котельной, установленной на объекте, до каждого ИТП и проведении комплексных пуско-наладочных работ системы теплоснабжения возможен без проведения дополнительных работ по сварке труб НВК. Достижение результатов работ, являющего предметом договора без выполнения дополнительных работ, выполненных Компанией;

- объем и стоимость работ, фактически выполненных Компанией с учетом документов в деле по работам, выполненным ООО "ГАСКОМ" по договору подряда от 01.07.2017 N 0106-2017/Мрм/РЦ по акту от 25.07.2017 N 1, составляет 4 085 617,78 руб.

В рассматриваемом случае заключение эксперта признано судом допустимым доказательством по делу, соответствующим статьям 86, 87 АПК РФ, оно содержит ответы на поставленные перед ним вопросы, выводы в достаточной степени являются мотивированными.

Возражая против выводов эксперта, Общество представило в дело заключение специалиста ООО "Союз-Проект" от 10.04.2018 и заключение специалиста АНО "Северо-Западный центр судебных экспертиз" N 111/2018-СТИ.

Оценив представленные Обществом рецензии на экспертное заключение от 13.03.2018 N 61-э, суд пришел к выводу, что они являются лишь мнением лиц, их составившими. В свою очередь сведения, содержащиеся в экспертном заключении от 13.03.2018 N 61-э, документально не опровергнуты, доказательств, свидетельствующих о недостоверности выводов эксперта, в материалы дела не представлено. Оснований для непринятия выводов, содержащихся в заключении экспертизы от 13.03.2018 N 61-э, не имеется.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в пункте 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача результата работ заказчику. Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (пункт 4 статьи 753 ГК РФ).

Приведенная норма означает, что акт, оформленный подрядчиком и подписанный им в одностороннем порядке, в связи с уклонением заказчика от его подписания, подтверждает выполнение и передачу указанного в нем подрядчиком объема работ до тех пор, пока вступившим в законную силу решением суда этот акт не будет признан недействительным полностью или в части по мотиву обоснованности отказа заказчика от его подписания.

В соответствии с пунктом 6.7 договора, генподрядчик в случае не предъявления в течение 5 рабочих дней претензий к подрядчику, по выполненным работам, считается принявшим работы.

В обоснование выполнения работ Компания представила в материалы дела подписанные представителем генподрядчика таблицы объемов СМР от 30.11.2016 и от 28.02.2017; акты КС-2, КС-3 N 1 от 28.02.2017 подписанные подрядчиком в одностороннем порядке. Указанные акты неоднократно передавались генподрядчику на подписание, в том числе на объекте 03.03.2017 (сопроводительное письмо N39 от 28.02.2017); письмом N 104 от 14.07.2017, а также направлялись в адрес Общества почтовым отправлением от 21.07.2017 (письмо N151).

Подлинность подписи на таблице СМР от 28.02.2017, подтверждена начальником участка ООО "СК "Северо-Запад" Карельский А.Ф. в письменных пояснениях, заверенных нотариусом.

Факт выполнения работ на объекте также подтверждается актами гидростатического или манометрического испытания от 15.02.2017, 19.05.2017; актами освидетельствования скрытых работ от 25.11.2016, 08.12.2016, 28.01.2017, 05.02.2017, 13.02.2017, 21.02.2017; актами о проведении растяжки компенсаторов от 10.02.2017, 11.02.2017, 13.02.2017, 14.02.2017, 08.04.2017; реестром передачи исполнительной документации; реестрами приема-сдаточной документации; актами об устранении несоответствий (дефектов, нарушений) при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объекта капитального строительства от 02.12.2016, 26.12.2016.

Однако, после получения 03.03.2017 актов КС-2, КС-3, Обществом не предъявлено ни мотивированного отказа от их подписания, ни претензий относительно качества выполненных работ.

Оценив с соблюдением требований статей 67, 68, 71 АПК РФ, представленные в материалы дела доказательства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу, что Общество от подписания актов уклонилось; доказательств мотивированного отказа в принятии результата работ в соответствии с требованиями статьи 753 ГК РФ не представило; оплату не произвело, а следовательно, с учетом установленного сторонами порядка сдачи-приемки работ, позволяют признать выполненные Компанией работы сданными генподрядчику и подлежащими оплате.

Доводы Общества о том, что для выполнения спорных работ на объекте привлекалось ООО "ГАСКОМ" правомерно отклонены судом первой инстанции на основании следующего.

По условиям спорного договора Компания обязалась выполнить монтаж внутриплощадной системы теплоснабжения от котельной, установленной на объекте, до каждого ИТП (всего пять ИТП); комплексные пуско-наладочные работы системы теплоснабжения в комплексе с ИТП; подготовку документации, паспортизацию смонтированных систем. Общая стоимость работ составила 4 668 765,93 руб.

В то время как по договору от 01.06.2017 N 0106-2017/Мрм/РЦ между ООО "ГАСКОМ" и ООО "СК "Северо-Запад", подрядчик обязался осуществить комплекс работ по устройству участка внутриплощадной тепловой сети к зданию КТП на объекте, стоимостью 107 800 рублей.

Таким образом, ни предметы договоров, ни стоимость работ не совпадают. Кроме того, из экспертного заключения следует (ответ на 4 вопрос), что объем и стоимость работ, фактически выполненных Компанией с учетом документов в деле по работам, выполненным ООО "ГАСКОМ" по договору подряда от 01.07.2017 N 0106-2017/Мрм/РЦ по акту от 25.07.2017 N 1, составляет 4 085 617,78 руб.

В рассматриваемом случае стоимость работ, выполненных Компанией, превышает сумму уплаченного Обществом аванса, а следовательно, такой аванс не подлежит возвращению и проценты за его несвоевременный возврат не подлежат взысканию с Компании.

С учетом полученного ответчиком аванса в размере 933 753,19 рублей долг Общества за выполненные по договору работы составил 3 151 864,59 рублей и правомерно взыскан судом первой инстанции в пользу Компании.

Поскольку надлежащих доказательств того, что дополнительные работы, заявленные Компанией, были необходимы для достижения целей договора, не представлены, что также подтверждается результатами судебной экспертизы, то требования Компании о взыскании с Общества 355 880 рублей стоимости дополнительных работ и начисленных на нее процентов за пользование чужими денежными средствами, правомерно оставлены судом первой инстанции без удовлетворения в силу следующего.

В соответствии с положениями статей 329, 330 ГК РФ исполнение обязательств можно обеспечивать неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (статья 330 ГК РФ).

В соответствии с пунктом 8.1 договора, за нарушение подрядчиком сроков выполнения работ, в том числе промежуточных, сроков устранения недостатков работ, генподрядчик вправе начислить подрядчику неустойку в размере 0,5% от стоимости соответствующего этапа работ за каждый день просрочки, но не более 50% об общей стоимости работ.

Из расчета Общества следует, что размер неустойки за нарушение сроков выполнения работ за период с 16.01.2017 по 31.05.2017 составил 2 334 382,97 рублей, что составляет 50% от общей стоимости работ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

В силу пункта 3 статьи 405 ГК РФ должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Согласно пункту 1 статьи 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

При таких обстоятельствах, должник не может быть привлечен к ответственности кредитором за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

Пунктом 3.1-3.6 договора предусмотрено, что генподрядчик обязан передать строительную площадку для проведения работ, оформить и передать пропуска и разрешения для персонала, принять и оплатить выполненные работы.

Как видно из материалов дела, 30.08.2016 сторонами подписан акт-допуск для производства строительно-монтажных работ о том, что организация (генподрядчик) предоставляет строительную площадку объекта, расположенного по адресу: Мурманская обл., Кольский р-н, н.п. Зверосовхоз, участок с.х.н. "Основной" для производства на нем монтажных и пуско-наладочных работ согласно договору N 3008-2016/Мрм/РЦ от 30.08.2016 под руководством технического персонала - представителя генерального подрядчика на следующий срок: начало 01.09.2016 окончание 15.01.2017.

Вместе с тем данный акт не содержит сведений об объеме переданного фронта работ, а лишь свидетельствует о предоставлении работникам подрядчика доступа на строительную площадку объекта.

Акты о передаче фронта работ от 23.09.2016, от 17.10.2016, от 18.10.2016 подтверждают, что передача фронта работ началась 23.09.2016, и в полном объеме фронт работ так и не был передан подрядчику.

Согласно пункту 1 статьи 713 ГК РФ подрядчик обязан использовать предоставленный заказчиком материал экономно и расчетливо, после окончания работы представить заказчику отчет об израсходовании материала, а также возвратить его остаток либо с согласия заказчика уменьшить цену работы с учетом стоимости остающегося у подрядчика неиспользованного материала.

В соответствии с пунктом 1.5 договора генподрядчик обеспечивает проводимые работы техникой и предоставляет необходимые материалы и оборудование.

Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что представленные в материалы дела акты о приеме-передаче товарно-материальных ценностей N 1, N 2, N 3, а так же товарные накладные на давальческие материалы, датированы, начиная с 17.10.2016, что свидетельствует о том, что давальческие материалы и оборудование не передавалось ответчику вплоть до 17.10.2016.

Доказательств обратного материалы дела не содержат.

Кроме того, в материалах дела имеются докладные записки начальника участка Идрисова О.С. (работник подрядчика) начальнику участка сетей НВК и ТС Карельскому А.Ф. (работник генподрядчика), которые содержат сведения о систематическом нарушении генподрядчиком, взятых на себя обязательств по предоставлению фронта работ, материалов и оборудования.

Суд первой инстанции правомерно указал, что данные обстоятельства также подтверждаются письменными пояснениями начальника участка сетей НВК и ТС Карельского А.Ф., совершенными у нотариуса, из которых следует, что со стороны ООО "СК "Северо-Запад" имели место быть нарушения в сроках обеспечения ООО "СК ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ" давальческим оборудованием и техникой. Со стороны ООО "СК ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ" нарушения срока выполнения работ не было. Кроме того, поступали жалобы на то, что невозможно выполнять работы в связи с отсутствием оборудования и техники, а также наличием препятствий на строительной площадке, блокировкой места монтажа оборудования. Как только предоставлялись оборудование и техника, работники ООО "СК ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ" без промедления выполняли работы.

Таким образом, просрочка, допущенная подрядчиком в выполнении работ, обусловлена несвоевременным предоставлением генподрядчиком фронта работ, давальческих материалов и оборудования, необходимых для выполнения работ. Доказательства возможного выполнения подрядчиком работ без учета указанных обстоятельств, генподрядчиком не представлены, в связи с чем незаконного бездействия со стороны подрядчика, которое могло бы привести к нарушению сроков выполнения работ, судом первой инстанции правомерно не установлено.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно отказал во взыскании с Компании неустойки за допущенное нарушение сроков выполнения работ в размере 2 334 382,97 рублей.

Согласно пункту 8.4 договора за нарушение генподрядчиком срока расчета за выполненную работу по договору подрядчик вправе начислить генподрядчику пени в размере 0,1% в день от суммы просроченного платежа за каждый день просрочки, но не более 10% от указанной суммы.

Материалами дела подтверждается нарушение Обществом обязательств по договору в части сроков оплаты выполненных работ, в связи с чем у Компании возникло право на взыскание неустойки.

Проверив расчет неустойки, размер которой по состоянию на 04.04.2018 составил 315 185,46 рублей, суд первой инстанции законно признал его обоснованным, рассчитанным в соответствии с условиями договора и подлежащим удовлетворению.

В рассматриваемом случае ответчик, заявляя о снижении неустойки, не представил доказательств явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства.

В свою очередь, просрочка исполнения Обществом обязательств по оплате выполненных работ носит длительный характер, и обязательство по оплате не исполнено до настоящего времени.

С учетом изложенного суд первой инстанции правомерно не усмотрел оснований для применения статьи 333 ГК РФ.

Довод истца о том, что в экспертном заключении указаны 22 вида работ, а в акте о приемке выполненных работ КС-2 N 1 от 28.02.2017 и справке о стоимости выполненных работ и затрат КС-3 N 1 от 28.02.2017 работы детализированы лишь до 11 видов, отклоняется апелляционным судом на основании следующего.

В соответствии с п. 6.3 договора результат выполненных работ оформляется актом о приемке выполненных работ (по форме КС-2) и справкой о стоимости выполненных работ (по форме КС-3). Предварительно, объемы и качество работ должны быть подтверждены начальником участка.

Из изложенного следует обязанность подрядчика передать документы по формам КС-2 и КС-3 сначала начальнику участка, 03.03.3017 ответчик указанную обязанность выполнил.

Согласно п. 6.5 договора генеральный подрядчик обязан в течение 5 рабочих дней со дня получения отчетной документации подписать акты по формам КС-2, КС-3 или направить мотивированный отказ от приемки выполненных работ с перечнем необходимых доработок и сроком их выполнения.

Таким образом, в соответствии с договором, истец обязан предоставить ответчику мотивированный отказ в приемке работ не позднее 10.03.2017, однако, свою обязанность истец не исполнил, в связи с чем, работы считаются принятыми 10.03.2017, в силу п. 6.5 договора.

Следовательно, поскольку истец отказался от исполнения договора - а работы приняты 10.03.2017, то истец обязан выполненные работы оплатить в полном объеме.

В связи с возникшим спором об объеме всех выполненных работ по договору в рамках рассмотрения дела в суде первой инстанции назначалась судебная экспертиза.

Истец не оспаривает, что работы, указанные в экспертном заключении, выполнил именно ответчик, а не иное лицо, однако, указывает на разночтения между наименованием работ согласно экспертному заключению и их наименованию в неподписанных им документах по форме КС-2 и КС-3.

Во встречном исковом заявлении, как в описательной, так и в просительной частях, ответчик строит свои требования на выполнении работ по договору в объеме, согласно исполнительной документации, подтверждая её предоставлением оригиналов реестров передачи исполнительной документации, журналом выполненных работ, актов о приемке скрытых работ и за весь период действия договора, а не как указывает в апелляционной жалобе ответчик со ссылкой только на акты формы КС-2 с обозначенным в нем сроком и перечнем работ.

На странице 12 экспертного заключения указано, что единичные расценки, виды и объемы работ указаны в протоколе согласования договорной цены, а на странице 14 заключения указано, что дальнейшее определение объемов выполненных работ ООО "СК ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ" основывается на предоставленной исполнительной и проектной документации и прочих материалах дела, в частности общих журналах работ N 2 на 56 листах, N 3 на 103 листах, N 4 на 62 листах, представленных в материалы дела ООО "СК "Северо-Запад", а также на общем журнале работ на 50 листах, представленном в материалы дела ООО "СК ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ".

В ответе на вопрос N 28 в письме от 12.04.2018 исх.N12-1/04, эксперт указал, что принимал к расчету только подписанную обеими сторонами исполнительную документацию, считал количество и наименование работ и умножал на их стоимость согласно смете, являющейся приложением к договору.

Как видно из ответа эксперта объем и стоимость работ, рассчитанные экспертом, составляют весь объем работ по договору, выполненных ООО "СК ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ", и основаны на исполнительной и проектной документации.

В свою очередь, истец не представил контррасчет выполненных ответчиком работ, а лишь выражает несогласие с принятой экспертом методикой и приведенным расчетом. При этом доводы истца носят вероятностный характер, основаны на предположительном подходе.

Истец ссылается на письмо ООО "Рекрутинг" от 21.11.2017 о том, что по данным их учета по состоянию на 03.03.2017 гражданин Карельский Алексей Федорович на территории объекта строительства отсутствовал.

Вместе с тем данное письмо не может служить доказательством того, что документы согласно реестру, в том числе акты КС-2 и КС-3 N 1 от 28.02.2017, не были переданы начальнику участка Карельскому А.Ф. ответчиком 03.03.2017.

Как следует из письменных пояснений Карельского А.Ф., подпись которого на таких пояснениях заверена в нотариальном порядке, Карельский А.Ф. работал в ООО "СК "Северо-Запад" в должности начальника участка инженерных сетей на объекте "Склад продовольственных и непродовольственных товаров" на площадке строительства по адресу: Мурманская обл., Кольский р-н, н.п. Зверосовхоз, участок с.х.н. "Основной" и получил документы по форме КС-2 и КС-3 от ответчика 03.03.2017.

В общих журналах работ, предоставленных сторонами в материалы дела, также содержится указание на Карельского А.Ф. как на уполномоченного представителя ООО "СК "Северо-Запад".

Сам факт передачи документов Карельскому А.Ф., а также подлинность письма (исх.N 39 от 28.02.2017) и подписи Карельского А.Ф. на нем истец не оспаривал, заявления о фальсификации такого документа в материалах дела не содержится.

После приемки 10.03.17 результата работ риск случайной гибели и повреждения работ переходит к ООО "СК "Северо-Запад" согласно ст. 705 ГК РФ.

В связи с чем направление уведомления о расторжении договора спустя три месяца после приемки работ не являются основанием для освобождения от оплаты выполненных работ.

Выводы, содержащиеся в заключении специалиста (рецензия) от 16.04.2018 N 111/2018/СТИ АНО "Северо-Западный центр судебных экспертиз", опровергающие выводы, изложенные в заключении эксперта АНО "Северо-Западная криминалистическая компания" от 13.03.2018, дубликат на 34 л., заключения специалиста ООО "Союз-Проект" от 10.04.2018, копия на 12 л., повторно изложенные истцом в апелляционной жалобе, не могут быть основанием для признания заключения экспертизы, имеющегося в материалах дела, недопустимым, поскольку ни одна из приведенных организаций не привлекалась к рассмотрению дела, рецензии и заключения даны без учета документов, которые были направлены эксперту Глебову А.С. для проведения судебной экспертизы.

Так в заключении специалиста ООО "Союз-Проект" от 10.04.2018 указано, что ответ на запрос ООО "СК "Северо-Запад" дан на основании анализа рабочей документации шифр 1РЦЦ/85578/15-ТС, приемо-сдаточной документации "Склад продовольственных товаров АО "Тандер" по адресу: Мурманская область, МО г.п. Кильдинстрой, Кольского района, н.п. Зверосовхоз, участок с.х.н. "Основной" теплоснабжение, папка 5.1, 5.2, а в заключении специалиста (рецензии) от 16.04.2018 N 111/2018/СТИ АНО "Северо-Западный центр судебных экспертиз" на странице 2 в качестве предоставленных на исследование документов указана только копия заключения эксперта N 18005/48884/СЭ от 13.03.2018.

Достоверно установить, на основании каких документов и какого содержания произведены исследования, которые привели к предоставленным ООО "СК "Северо-Запад" заключениям (рецензии), не представляется возможным.

Тот факт, что для дачи заключений ООО "СК "Северо-Запад" не предоставило специалистам ООО "Союз-Проект" и АНО "Северо-Западный центр судебных экспертиз" документы, аналогичные документам, направленным для производства судебной экспертизы эксперту Глебову А.С., подтверждается также материалами дела, а именно отсутствием в них указаний на ознакомление с томами дела, за исключением тома, содержащего в себе заключение эксперта. Указаний на производство копий и выписок отсутствует.

Таким образом, довод истца о том, что судом необоснованно отклонены указанные рецензии и заключения, несостоятелен.

Вопрос о стаже и квалификации эксперта Глебова А.С был рассмотрен судом первой инстанции по заявлению истца об отводе эксперта. В удовлетворении такого заявления истцу отказано.

Вывод истца о том, что эксперт не состоял в трудовых отношениях с экспертным учреждением, в связи с тем, что истцу представлен договор от 12.01.2018, не является логичным. Поскольку заключение трудового договора 12.01.2018 не доказывает, что до указанной даты не существовало иного договора/документа на основании которого Глебов А.С. состоял в трудовых отношениях с экспертным учреждением.

На основании данных заключения и рецензии истцом заявлено ходатайство о проведении повторной экспертизы.

Вместе с тем, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для назначения повторной экспертизы, поскольку экспертное заключение от 13.03.2018 N 18005/48884/СЭ соответствует требованиям действующего законодательства об оценочной деятельности, является полным, содержит ответы на поставленные судом вопросы, обладает достаточной ясностью, назначение повторной экспертизы приведет к затягиванию судебного процесса.

Апелляционная инстанция считает, что решение суда подлежит изменению, поскольку суд первой инстанции неправильно определили размер подлежащих взысканию с ООО "СК "Северо-Запад" в пользу ООО "СК ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ" судебных расходов на оплату услуг представителя и расходов на оплату судебной экспертизы в силу следующего.

Как видно из материалов дела ООО "СК ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ" заявлено требование о взыскании с ООО "СК "Северо-Запад" судебных расходов на оплату услуг представителя.

В соответствии со статьей 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Согласно статье 106 АПК РФ к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением дела в арбитражном суде.

В силу части 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. Расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах (часть 2 статьи 110 АПК РФ).

В силу статьи 65 АПК РФ, пункта 20 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 82, пункта 3 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 05.12.2007 N 121, пунктов 10, 11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.01.2016 N 1 "О некоторых вопросах применения законодательства о возмещении издержек, связанных с рассмотрением дела" лицо, требующее возмещения расходов на оплату услуг представителя, доказывает их размер и факт выплаты, обосновывает разумность расходов на оплату услуг представителя, другая сторона вправе доказывать их чрезмерность.

В соответствии со статьей 112 АПК РФ вопросы распределения судебных расходов, отнесения судебных расходов на лицо, злоупотребляющее своими процессуальными правами, и другие вопросы о судебных расходах разрешаются арбитражным судом соответствующей судебной инстанции в судебном акте, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, или в определении.

В подтверждение понесенных судебных расходов Компания представила договор об оказании юридических услуг N 189 от 21.07.2017; платежные поручения N 404 от 24.07.2017 и N 765 от 14.11.2017 на общую сумму 100 000 руб.

Исходя из анализа указанных документов и всех обстоятельств дела, суд считает доказанным факт несения истцом судебных расходов в размере 100 000 руб.; связь этих расходов с настоящим делом; участие представителей в судебных заседаниях.

Факт оплаты Компанией стоимости проведения судебной экспертизы подтверждается платежным поручением от 25.12.2017 N 840 на сумму 95 000 руб.

В связи с тем, что требования по встречному иску удовлетворены судом частично (на 90,24%), то судебные расходы на оплату услуг представителя и проведение экспертизы подлежат удовлетворению пропорционально удовлетворенным требованиям, а именно 85 718, 50 рублей расходов по экспертизе; 90 230 рублей судебных расходов на оплату услуг представителя.

Применительно к положениям статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд апелляционной инстанции считает возможным принять отказ ООО "СК ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ" от апелляционной жалобы, поскольку заявление об отказе от апелляционной жалобы подписано уполномоченным лицом- Погосян Э. Г., действующим на основании доверенности от 10.08.2017. Доверенностью предусмотрено право Погосян Э. Г. на представление доверителя в арбитражных судах, а также право на полный или частичный отказ от исковых требований; данный отказ не противоречит закону и не нарушает права других лиц.

В соответствии с частью 1 статьи 265 АПК РФ арбитражный суд апелляционной инстанции прекращает производство по апелляционной жалобе, если от лица, ее подавшего, после принятия апелляционной жалобы к производству арбитражного суда поступило ходатайство об отказе от апелляционной жалобы и отказ был принят арбитражным судом в соответствии со статьей 49 АПК РФ.

Рассмотрев заявление ООО "СК ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ" о возмещении 50 000 рублей судебных расходов на оплату услуг представителя за рассмотрение дела в апелляционной инстанции, коллегия судей считает его частично обоснованным.

В обоснование заявления ООО "СК ИНЖЕНЕРНЫЕ СИСТЕМЫ" представило договор об оказании юридических услуг, а также платежное поручение от 27.08.2018 N 204.

Исходя из анализа указанных документов и всех обстоятельств дела, суд считает доказанным факт несения истцом судебных расходов в размере 50 000 рублей.

С учетом объема оказанных услуг, суд апелляционной инстанции считает возможным взыскать 20 000 рублей расходов на оплату услуг представителя за рассмотрение дела в апелляционной инстанции.

Руководствуясь статьей 265, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

постановил:

Принять отказ ООО "СК Инженерные системы" от апелляционной жалобы, производство по апелляционной жалобе прекратить.

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 09.07.2018 изменить, изложив резолютивную часть судебного акта в следующей редакции.

Производство по делу в части требования по первоначальному иску о взыскании расходов в виде штрафов за нарушение миграционного законодательства прекратить.

В удовлетворении первоначального иска отказать.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "СК "Северо-Запад" из федерального бюджета 273 рубля излишне уплаченной государственной пошлины.

Встречный иск удовлетворить частично.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СК "Северо-Запад" в пользу общества с ограниченной ответственностью "СК Инженерные системы" 3 151 864, 59 рублей долга, 185, 46 рублей неустойки по договору от 30.08.2016 N 3008-2016/Мрм/ГВ, 38 089 рублей расходов по оплате государственной пошлины, 85 718, 50 рублей расходов на проведение экспертизы, 90 230 рублей судебных расходов на оплату услуг представителя. В удовлетворении остальной части встречного иска - отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СК Инженерные системы" в доход федерального бюджета 2 290 рублей государственной пошлины за рассмотрение встречного иска.

Взыскать с ООО "СК Северо-Запад" в пользу ООО "СК Инженерные системы" 20 000 рублей расходов на оплату услуг представителя в суде апелляционной инстанции.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

Е.В. Жиляева

Судьи

В.И. Желтянников И.А. Тимухина