Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 4 октября 2018 г. N 12АП-11080/18

г. Саратов

04 октября 2018 г.

Дело N А12-1394/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 02 октября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 октября 2018 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Шалкина В.Б.,

судей Жаткиной С.А., Никольского С.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Дроздовой В.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга в лице филиала "Волгоградэнерго" на решение Арбитражного суда Волгоградской области от 11 июля 2018 года по делу N А12-1394/2018 (судья Онищук К.Т.)

по исковому заявлению публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга в лице филиала "Волгоградэнерго" (ИНН 6164266561, ОГРН 1076164009096)

к обществу с ограниченной ответственностью "Энергосбытовая компания "Лидер" (105082, г. Москва, пл. Спартаковская, д. 14, копр. 3, кв. 3; ИНН 7701366905, ОГРН 1137746697736), с

третье лицо, не заявляющее самостоятельных требований относительно предмета спора: акционерное общество "Волгоградский металлургический комбинат "Красный октябрь" (ИНН 3442123614; ОГРН 1123459007374)

о взыскании задолженности,

при участии в судебном заседании представителей акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга в лице филиала "Волгоградэнерго" - Кустова И.Ф., по доверенности N 62-18 от 01.01.2018, Шевченко Е.И., по доверенности N 196-17 от 01.01.2018, Бондаренко В.А., по доверенности N 8-18 от 01.01.2018,Дмитриева Р.П., по доверенности N 35-18 от 01.01.2018, Демидова А.А., по доверенности N 87-18 от 01.01.2018, общества с ограниченной ответственностью "Энергосбытовая компания "Лидер" - Хорошевского М.Д., по доверенности N 1/01 от 11.01.2018, Аксеновой И.В., по доверенности N 24 от 15.08.2018, акционерного общества "Волгоградский металлургический комбинат "Красный октябрь" - Мирошниковой Е.Г, по доверенности N 12/к-22 от 01.01.2018,

УСТАНОВИЛ:

Публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" (далее - ПАО "МРСК Юга", истец) обратилось в суд с исковым заявлением, в котором уточнив заявленные требования в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), просит взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Энергосбытовая компания "Лидер" (далее - ООО "ЭСК "Лидер", ответчик) задолженность по договору оказания услуг по передаче электрической энергии N 143/2016 от 29.05.2016 за октябрь-ноябрь 2017 г. в размере 49 473 725 руб. 09 коп., законную неустойку за период с 16.11.2017 г. по 02.07.2018 г. в сумме 6 152 972 руб. 67 коп., и начиная с 03.07.2018 г. и до момента полного погашения задолженности.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено акционерное общество "Волгоградский металлургический комбинат "Красный октябрь" (далее- АО "ВМК "Красный октябрь").

Решением Арбитражного суда Волгоградской области от 11 июля 2018 года с общества с ограниченной ответственностью "Энергосбытовая компания "Лидер" в пользу публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" взыскана задолженность по договору N 143/2016 от 29.05.2016 за октябрь, ноябрь 2017 года в размере 16 025 256 руб. 01 коп., неустойку в размере 1 864 122 руб. 53 коп., законную неустойку в размере 1/130 действующей на день уплаты пени ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки от не выплаченной суммы долга, начиная с 03.07.2018 по день фактического исполнения обязательства. В остальной части исковых требований отказано. С общества с ограниченной ответственностью "Энергосбытовая компания "Лидер" в доход федерального бюджета государственную пошлину в размере 96 843 руб. С публичного акционерного общества "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина в размере 202 290 руб.

Не согласившись с принятым судебным актом, публичное акционерное общество "Межрегиональная распределительная сетевая компания Юга в лице филиала "Волгоградэнерго" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просило решение суда отменить в части и принять по делу новый судебный акт, которым удовлетворить требования в полном объёме.

В обоснование жалобы заявитель указывает, что спорный акт безучётного потребления электрической энергии, составленный сотрудниками ПАО "МРСК Юга" соответствует действующему законодательству и подтверждает факт безучётного потребления электрической энергии.

В силу пункта 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Из правовой позиции, изложенной в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 " О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", следует, что при применении части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации необходимо иметь ввиду следующее: если заявителем подана жалоба на часть судебного акта, суд апелляционной инстанции в судебном заседании выясняет мнение присутствующих в заседании лиц относительно того, имеются ли у них возражения по проверке только части судебного акта, о чем делается отметка в протоколе судебного заседания.

Отсутствие в данном судебном заседании лиц, извещенных надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, указанных возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Арбитражный апелляционный суд в порядке пунктов 1, 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в деле доказательствам, проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, т.к. лица, участвующие в деле, не заявили возражений.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в апелляционной жалобе, исследовав материалы дела, арбитражный апелляционный суд считает, что судебный акт не подлежит отмене или изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 29.05.2016 между ООО "ЭСК "Лидер" (заказчик) и ПАО "МРСК Юга" (исполнитель) заключен договор оказания услуг по передаче электрической энергии N 143/2016 (далее - договор), по условиям которого исполнитель обязался оказывать заказчику услуги по передаче электрической энергии посредством осуществления комплекса организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей, принадлежащих исполнителю на праве собственности и/или ином законном основании, услуги по передаче электрической энергии через технические устройства электрических сетей субисполнителя, заключивших с исполнителем договоры оказания услуг передачи электроэнергии, а также услуги по введению полного или частичного ограничения режима потребления электрической энергии, а заказчик обязался оплачивать указанные услуги в порядке, установленном договором (пункт 2.1 договора).

Договорные величины поставки обозначены сторонами в Приложении N 3.

Расчетным периодом для оплаты оказываемых услуг является один календарный месяц (пункт 6.1 договора).

Согласно пункту 6.2 договора исполнитель в срок не позднее 10 числа месяца, следующего за расчетным, предоставляет заказчику акт об оказании услуг по передаче электрической энергии за расчетный месяц, ведомость об объемах переданной по договору (поставленной потребителям заказчика) электроэнергии за расчетный месяц (Приложение N 7 к договору).

В соответствии с п.6.3 договора заказчик обязан в течение 3 рабочих дней с момента получения от исполнителя документов, указанных в п.6.2 договора, рассмотреть их и при отсутствии претензий подписать представленные акты.

В силу п.6.4 договора счет-фактура выставляется исполнителем не позднее 10 числа месяца, следующего за отчетным.

Согласно пункту 7.2 договора оплата услуг по передаче электрической энергии осуществляется заказчиком путем перечисления денежных средств на расчетный счет исполнителя, указанный в разделе 13 настоящего договора, в следующем порядке: п.7.2.1 до 10 числа текущего месяца -25% плановой стоимости услуг, определенной на основании данных Приложения 3 к договору; п.7.2.2 до 20 числа текущего месяца -25% плановой стоимости услуг, определенной на основании данных Приложения 3 к настоящему договору; п.7.2.3 окончательный расчет производится до 15 числа месяца, следующего за расчетным с учетом платежей, произведенных заказчиком в соответствии с п.п. 7.2.1,7.2.2 договора, исходя из объемов переданной электроэнергии, указанных сторонами в Акте об оказании услуг.

Договор вступает в силу с 01.06.2016 и действует по 31.12.2016. Договор считается продленным на тот же срок и на тех же условиях, если не менее чем за 30 дней до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его прекращении, изменении либо о заключении нового договора (п.10.1 договора).

В соответствии с пунктом 11.3 договора все споры, разногласия и требования, вытекающие из настоящего договора, подлежат разрешению в Арбитражном суде Волгоградской области.

Как указал истец, во исполнение условий указанного договора в октябре, ноябре 2017 года ответчику оказаны услуги по передаче электрической энергии на общую сумму 49 473 725 руб. 09 коп., которые ответчиком не оплачены в полном объеме.

Ненадлежащее исполнение ответчиком обязательств по оплате и наличие у него задолженности послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с иском.

Правоотношения, возникшие между сторонами, регулируются положениями

Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", Правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила N 861), Основными положениями функционирования розничных рынков электрической энергии, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации от 04.05.2012 N 442, главой 39 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и общими положениями о сделках и обязательствах, а также условиями самого договора от 20.05.2009 г.

В силу пункта 2 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основании договора возмездного оказания услуг, относящегося к публичным договорам. Аналогичное требование содержится в пункте 4 Правил N 861.

В соответствии с пунктом 1 статьи ГК РФ заказчик оплачивает оказанные ему услуги в сроки и в порядке, которые указаны в договоре возмездного оказания услуг.

В силу статей 309 и 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются.

Факт оказания истцом ответчику услуг по передаче электрической энергии на общую сумму 49 473 725 руб. 09 коп. подтверждается представленными в материалы дела актами оказанных услуг за октябрь, ноябрь 2017 года.

На оплату оказанных услуг истцом ответчику выставлены счета-фактуры.

Объем отпущенной энергии определен истцом на основании показаний приборов учета, что подтверждается ведомостями показаний СКУЭ, представленными ответчиком за спорный период, разногласия сторон состоят в включении в объем отпущенной энергии за октябрь 2017 стоимости услуг по передаче электрической энергии в отношении АО "ВМК "Красный октябрь" в объеме 21 978,879 кВт на общую сумму 33 448 469 руб. 08 коп. на основании акта о неучтенном потреблении серии ЮЛ N 100362 от 16.10.2017.

В обоснование своих требований истец ссылается на то, что 16.10.2017 представителями сетевой организации ПАО "МРСК Юга" в результате проверки потребления электрической энергии энергопринимающего устройства потребителя - АО "ВМК "Красный октябрь" было выявлено безучетное потребление электрической энергии путем обнаружения неисправности прибора учета, о чем был составлен Акт о неучтенном потреблении электрической энергии серии ЮЛ N 100362 от 16.10.2017.

На основании данного акта произведен расчет стоимости безучетного потребления электроэнергии за период с 21.04.2017 по 16.10.2017, стоимость которого составила 33 448 469 руб. 08 коп.

В силу п. 136 Постановление Правительства РФ от 04.05.2012 N 442 "О функционировании розничных рынков электрической энергии, полном и (или) частичном ограничении режима потребления электрической энергии" (далее - Основные положения N 442) определение объема потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, а также фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства осуществляется на основании данных, полученных с использованием приборов учета электрической энергии, в том числе включенных в состав измерительных комплексов, систем учета; при отсутствии приборов учета и в определенных в настоящем разделе случаях - путем применения расчетных способов, предусмотренных настоящим документом и приложением N 3.

Согласно п. 137 Основных положений N 442 приборы учета, показания которых в соответствии с настоящим документом используются при определении объемов потребления (производства) электрической энергии (мощности) на розничных рынках, оказанных услуг по передаче электрической энергии, фактических потерь электрической энергии в объектах электросетевого хозяйства, за которые осуществляются расчеты на розничном рынке, должны соответствовать требованиям законодательства Российской Федерации об обеспечении единства измерений, а также установленным в настоящем разделе требованиям, в том числе по их классу точности, быть допущенными в эксплуатацию в установленном настоящим разделом порядке, иметь неповрежденные контрольные пломбы и (или) знаки визуального контроля (далее - расчетные приборы учета).

Пунктом 147 Основных положений N 442 предусмотрено, что места установки, схемы подключения и метрологические характеристики приборов учета должны соответствовать требованиям, установленным законодательством Российской Федерации об обеспечении единства измерений и о техническом регулировании.

Субъекты электроэнергетики, обеспечивающие снабжение электрической энергией потребителей, в том числе гарантирующие поставщики (энергосбытовые, энергоснабжающие организации) и сетевые организации, в соответствии с настоящим разделом проверяют соблюдение потребителями (производителями электрической энергии (мощности) на розничных рынках) требований настоящего документа, определяющих порядок учета электрической энергии, условий заключенных договоров энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности)), договоров оказания услуг по передаче электрической энергии, договоров оказания услуг оперативно-диспетчерского управления, а также проводят проверки на предмет выявления фактов безучетного и бездоговорного потребления электрической энергии (пункт 167 Правил N 442).

В соответствии с пунктом 177 Основных положений N 442, в случае если для проведения проверки приборов учета сетевой организации требуется допуск к энергопринимающим устройствам потребителя (объекту по производству электрической энергии (мощности)), то сетевая организация за 5 рабочих дней до планируемой даты проведения проверки уведомляет потребителя (производителя электрической энергии (мощности) на розничном рынке) о дате и времени проведения такой проверки, а также о последствиях ее недопуска к расчетным приборам учета.

Как следует из материалов дела, ответчик обеспечил участие представителя в проведение проверки.

В соответствии с п. 176 Основных положений N 442 результаты проверки приборов учета сетевая организация оформляет актом проверки расчетных приборов учета, который подписывается сетевой организацией и лицами, принимавшими участие в проверке. Акт составляется в количестве экземпляров по числу лиц, принимавших участие в проверке, по одному для каждого участника. При отказе лица, принимавшего участие в проверке, от подписания акта, в нем указывается причина такого отказа.

Результатом проверки является заключение о пригодности расчетного прибора учета для осуществления расчетов за потребленную (произведенную) на розничных рынках электрическую энергию (мощность) и оказанные услуги по передаче электрической энергии, о соответствии (несоответствии) расчетного прибора учета требованиям, предъявляемым к такому прибору учета, а также о наличии (об отсутствии) безучетного потребления или о признании расчетного прибора учета утраченным (абзац третий п. 176 Правил N 442).

В силу п. 2 Основных положений N 442 под безучетным потреблением электрической энергии понимается потребление электрической энергии с нарушением установленного договором энергоснабжения (купли-продажи (поставки) электрической энергии (мощности), договором оказания услуг по передаче электрической энергии и названным документом порядка учета электрической энергии со стороны потребителя (покупателя), выразившимся во вмешательстве в работу прибора учета (системы учета), обязанность по обеспечению целостности и сохранности которого (которой) возложена на потребителя (покупателя), в том числе в нарушении (повреждении) пломб и (или) знаков визуального контроля, нанесенных на прибор учета (систему учета), в несоблюдении установленных договором сроков извещения об утрате (неисправности) прибора учета (системы учета), а также в совершении потребителем (покупателем) иных действий (бездействий), которые привели к искажению данных об объеме потребления электрической энергии (мощности).

Пунктом 193 Основных положений N 442, предусмотрено, что в акте о неучтенном потреблении электрической энергии должны содержаться данные о лице, осуществляющем безучетное потребление электрической энергии; о способе и месте осуществления безучетного потребления электрической энергии; о приборах учета на момент составления акта; о дате предыдущей проверки приборов учета - в случае выявления безучетного потребления; объяснения лица, осуществляющего безучетное потребление электрической энергии, относительно выявленного факта; замечания к составленному акту (при их наличии). При составлении акта о неучтенном потреблении электрической энергии должен присутствовать потребитель, осуществляющий безучетное потребление (обслуживающий его гарантирующий поставщик (энергосбытовая, энергоснабжающая организация)), или лицо, осуществляющее бездоговорное потребление электрической энергии.

Исходя из изложенного, достоверным и допустимым доказательством факта и объема бездоговорного потребления является акт, составленный в соответствии с

пунктами 192 и 193 Правил N 442. Буквальное следование требованиям этого пункта позволяет соблюсти баланс интересов, как сетевой организации, поставщика электрической энергии, так и потребителя.

В этой связи и в силу норм процессуального закона, потребитель, на которого возложена обязанность по обеспечению целостности и сохранности прибора учета, должен доказать отсутствие со своей стороны нарушения порядка учета электрической энергии, а именно - принятие всех необходимых мер для надлежащего исполнения данной обязанности при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства.

Оценивая представленный в материалы дела акт о безучетном потреблении энергии серии ЮЛ N 100362 от 16.10.2017. г. по правилам ст. 71 АПК РФ, суд первой инстанции пришел обоснованному выводу, что в ходе проверки работниками сетевой организации не было выявлено повреждение пломб на приборе учета, межповерочный интервал прибора учета и трансформаторов тока не истек.

Акт о неучтенном потреблении не содержит сведений о внешних дефектах прибора учета, сведений о вмешательстве потребителя в схему прибора учета, о каких- либо других действиях потребителя (следы механического воздействия, внешнего вмешательства, не санкционированного вскрытия), а равно бездействия, вызвавших (способных вызвать) неисправность прибора учета, а также о том, что указанное в акте нарушение привело к искажению информации о фактически потребленной электроэнергии.

Кроме того, из допроса в судебном заседании в суде первой инстанции в качестве свидетеля главного энергетика АО "ВМК "Красный октябрь" Захарова Я.И. следует, что при проверке на подстанции он не находился, неисправность определить не представляется возможным, поскольку вмешательство в работу прибора учета не возможно без повреждения пломбы.

Составление акта о неучтенном потреблении электроэнергии должно производиться только при наличии доказательств виновных действий потребителя, приведших к искажению данных об объемах потребленной электроэнергии, либо к неисполнению (ненадлежащему исполнению) потребителем обязанности, установленной статьей 543 ГК РФ.

Доказательств того, что при наличии неповрежденных пломб энергоснабжающей (сетевой) организации, тем не менее, имелась возможность вскрытия прибора учета и воздействия на счетный механизм либо потребления электрической энергии минуя счетный механизм, ни истец, ни третье лицо не представили.

Кроме того, термокалибровочный цех, являющийся объектом энергопотребления, с 1 января 2015 года был отключен, производство на нем не ведется.

Невозможность учета при определении объема безучетного потребления энергопринимающего оборудования, подключенного к источнику электроснабжения и подвергнутого консервации подтверждается позицией Арбитражного суда Поволжского округа в постановлении от 16.02.2017 по делу N А12-42232/2015.

В нарушение статьи 65 АПК РФ истец не представил суду доказательств того, что действуя добросовестно и разумно, потребитель имел возможность самостоятельно, без применения дополнительного оборудования, выявить неисправность.

Таким образом, как правильно указал суд первой инстанции имеющиеся в деле доказательства не позволяют достоверно установить факт безучетного потребления ответчиком электрической энергии в заявленный период, в связи с чем, акт о неучтенном потреблении электроэнергии в качестве надлежащего доказательства, подтверждающего факт неучтенного потребления ответчиком электрической энергии, не может быть принят.

При отсутствии иных доказательств неправомерных действий ответчика, связанных с нарушением работы узла учета электроэнергии, отсутствуют основания для применения к расчетам сторон правил о безучетном потреблении электроэнергии.

Оснований для вывода, что показания счетчика не соответствуют фактически потребленным и оплаченным потребителем объемам, нет.

С учетом отсутствия доказательств вмешательства в работу прибора учета со стороны потребителя, суд первой инстанции пришел к верному выводу, что оснований для удовлетворения исковых требований в части взыскания 33 448 469 руб. 08 коп не имеется.

Полагая, что ответчиком были нарушены обязательства по оплате стоимости

оказанных услуг в срок, установленный договором, истец начислил ответчику законную неустойку за период с 16.11.2017 г. по 02.07.2018 г., в общей сумме 6 152 972 руб. 67 коп.

В соответствии с частью 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может

обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием вещи должника, поручительством, независимой гарантией, задатком, обеспечительным платежом и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу части 1 статьи 332 ГК РФ кредитор вправе требовать уплаты неустойки, определенной законом (законной неустойки), независимо от того, предусмотрена ли обязанность ее уплаты соглашением сторон.

В соответствии с абзацем пятым пункта 2 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" (в редакции Федерального закона N 307-ФЗ от 03.11.2015) потребители услуг по передаче электрической энергии, определяемые правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, несвоевременно и (или) не полностью оплатившие оказанные им услуги по передаче электрической энергии, обязаны уплатить сетевой организации пени в размере одной стотридцатой ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации, действующей на день фактической оплаты, от не выплаченной в срок суммы за каждый день просрочки начиная со следующего дня после дня наступления установленного срока оплаты по день фактической оплаты.

Возражая против требований истца, ответчик представил контррасчет пени.

Материалами дела доказан факт просрочки в оплате оказанных услуг по передаче электрической энергии, в связи с чем, требования истца о взыскании законной неустойки являются обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Сумма пени, согласно представленному истцом, уточненному расчету за период с 16.11.2017 г. по 02.07.2018 г., исходя из 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ, установленной в размере 7,25% годовых, составляет 6 152 972 руб. 67 коп.

Проверив данный расчет, суд первой инстанции, правомерно счел его не верным.

При этом суд указывает на то, что Постановлением Правительства Российской Федерации от 21 декабря 2016 года N 1419 внесены изменения в Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденные постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Изменения).

Нормативный правовой акт размещен на "Официальном интернет-портале правовой информации" (http://www.pravo.gov.ru) 26 декабря 2016 г., опубликован в Собрании законодательства Российской Федерации 2 января 2017 г., N 1 (Часть I).

Согласно пункту 3 Изменений пункт 15 (3) Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг изложен в новой редакции и предусматривает, что потребители услуг по передаче электрической энергии - гарантирующие поставщики, энергосбытовые, энергоснабжающие организации оплачивают услуги по передаче электрической энергии, оказываемые в интересах населения и приравненных к нему категорий потребителей, за исключением исполнителей коммунальной услуги, до 12-го числа месяца, следующего за расчетным периодом.

Потребители услуг по передаче электрической энергии - гарантирующие поставщики, энергосбытовые, энергоснабжающие организации оплачивают услуги по передаче электрической энергии, оказываемые в интересах исполнителей коммунальной услуги, до 17-го числа месяца, следующего за расчетным периодом.

Потребители услуг по передаче электрической энергии - гарантирующие поставщики, энергосбытовые, энергоснабжающие организации оплачивают услуги по передаче электрической энергии, оказываемые в интересах прочих потребителей, в следующем порядке: 30 процентов стоимости услуг по передаче электрической энергии в подлежащем оплате объеме оказываемых услуг в месяце, за который осуществляется оплата, вносится до 12-го числа этого месяца; 40 процентов стоимости услуг по передаче электрической энергии в подлежащем оплате объеме оказываемых услуг в месяце, за который осуществляется оплата, вносится до 27-го числа этого месяца.

Стоимость услуг по передаче электрической энергии в подлежащем оплате объеме оказываемых услуг в месяце, за который осуществляется оплата, определяется исходя из цен (тарифов) на услуги по передаче электрической энергии, определенных в соответствии с Основами ценообразования в области регулируемых цен (тарифов) в электроэнергетике для предшествующего расчетного периода.

Подлежащий оплате объем услуг по передаче электрической энергии в месяце, за который осуществляется оплата, принимается равным определяемому в соответствии с пунктом 15 (1) названных Правил объему услуг по передаче электрической энергии за предшествующий расчетный период.

Потребители услуг по передаче электрической энергии (за исключением гарантирующих поставщиков, энергосбытовых, энергоснабжающих организаций - потребителей услуг по передаче электрической энергии, оказываемых в интересах населения и приравненных к нему категорий потребителей, включая исполнителей

коммунальной услуги, а также прочих потребителей) оплачивают 50 процентов стоимости оказываемых им услуг по передаче электрической энергии на условиях предоплаты.

Стоимость объема услуг по передаче электрической энергии, оказываемых в интересах потребителей электрической энергии (мощности) (за исключением населения и приравненных к нему категорий потребителей, включая исполнителей коммунальной услуги), за расчетный период, уменьшенная на величину средств, внесенных потребителем услуг по передаче электрической энергии в качестве оплаты оказанных услуг по передаче электрической энергии в месяце, за который осуществляется оплата, либо на условиях предоплаты, оплачивается до 20-го числа месяца, следующего за расчетным периодом.

Излишне уплаченная за услуги по передаче электрической энергии сумма засчитывается в счет платежа, подлежащего уплате за следующий месяц.

Решением Верховного Суда Российской Федерации от 25 октября 2017 года N АКПИ17-706 в признании частично недействующим пункта 3 изменений, которые вносятся в Правила недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 21 декабря 2016 года N 1419, отказано.

Договор возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии в силу пункта 2 статьи 26 Федерального закона "Об электроэнергетике" является публичным и обязательным к заключению для сетевой организации.

В указанном выше решении Верховный Суд Российской Федерации указал, что, устанавливая обязательный для сторон порядок оплаты по договору возмездного оказания услуг по передаче электрической энергии, оспариваемые положения нормативного правового акта направлены на обеспечение равномерной и стабильной оплаты услуг сетевых организаций по передаче электрической энергии с целью исключения возможности необоснованного кредитования гарантирующих поставщиков за счет средств, подлежащих выплате сетевым организациям, что соответствует таким принципам организации экономических отношений и основам государственной политики в сфере электроэнергетики, как обеспечение энергетической безопасности Российской Федерации и обеспечение недискриминационных и стабильных условий для осуществления предпринимательской деятельности в сфере электроэнергетики, обеспечение государственного регулирования деятельности субъектов электроэнергетики (абзацы первый и восьмой пункта 1 статьи 6 Федерального закона "Об электроэнергетике").

В соответствии с частью 4 статьи 426 ГК РФ в случаях, предусмотренных законом Правительство Российской Федерации может издавать правила, обязательные для сторон при заключении и исполнении публичных договоров.

Условия публичного договора, не соответствующие требованиям, установленным частью 4 статьи 426 ГК РФ, ничтожны.

Согласно пункту 2 статьи 422 ГК РФ если после заключения договора принят закон, устанавливающий обязательные для сторон правила иные, чем те, которые действовали при заключении договора, условия заключенного договора сохраняют силу, кроме случаев, когда в законе установлено, что его действие распространяется на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров.

Статьей 6 Федерального закона от 26.03.2003 г. N 36-ФЗ "Об особенностях функционирования электроэнергетики в переходный период и о внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации и признании утратившими силу некоторых законодательных актов Российской Федерации в связи с принятием Федерального закона "Об электроэнергетике" установлено, что "Утверждаемые Правительством РФ основные положения функционирования розничных рынков и иные регулирующие функционирование (ценообразование) оптового и розничных рынков нормативные документы обязательны для сторон публичного договора со дня их вступления в силу и распространяются также на отношения, возникшие из ранее заключенных договоров, если указанными нормативными документами не установлен иной срок их вступления в силу".

Из смысла приведенных положений следует, что нормы права, регулирующие правоотношения субъектов электроэнергетики, обязательны для них с момента введения этих норм в действие и должны применяться ими непосредственно и независимо от внесения в договор соответствующих изменений (указанная позиция отражена в решении Верховного Суда Российской Федерации от 14.09.2016 N АКПИ16-632). Постановление Правительства Российской Федерации от 21.12.2016 N 1419 вступило в силу с 03.01.2017 года.

Из этого следует, что гарантирующие поставщики, энергосбытовые, энергоснабжающие организации с 03.01.2017 обязаны оплачивать услуги сетевых организаций в соответствии с новым порядком, установленном пунктом 15 (3) Правил N 861, независимо от внесения соответствующих изменений в ранее заключенные публичные договоры.

Договорные положения, касающиеся сроков и порядка оплаты услуг, с указанного момента не применяются.

В рассматриваемом споре неустойку надлежит начислять с 21.11.2017 г.

По расчету суда первой инстанции сумма пени, исходя из 1/130 ставки рефинансирования ЦБ РФ, установленной в размере 7,25% годовых, всего составляет 1 864 122 руб. 53 коп., из них: за период с 21.11.2017 по 02.07.2018 с суммы долга 7 788 829 руб. 14 коп. в размере 973 004 руб. 50 коп., с 21.12.2017 по 02.07.2018 с суммы долга 8 236 426 руб. 87 коп. в размере 891 118 руб. 03 коп.

Вместе с тем ответчиком заявлено ходатайство о снижении пени в порядке ст. 333 ГК РФ до 500 000 руб.

В пункте 69 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (пункт 1 статьи 333 ГК РФ).

Названным постановлением разъяснен порядок снижения неустойки.

Как следует из п. 73 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 года N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств", бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (часть 1 статьи 56 ГПК РФ, часть 1 статьи 65 АПК РФ).

Из пункта 77 Постановления Пленума ВС РФ N 7 следует, что снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации,

изложенной в Определении от 21.12.2000 N 263-О, суд обязан установить баланс между применяемой к нарушителю мерой ответственности и оценкой действительного (а не возможного) размера ущерба, причиненного в результате конкретного правонарушения.

Поскольку в силу пункта 1 статьи 330 ГК РФ по требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков, он может в опровержение заявления ответчика о снижении неустойки представить доказательства, свидетельствующие о том, какие последствия имеют подобные нарушения обязательства для кредитора, действующего в гражданском обороте разумно и осмотрительно при сравнимых обстоятельствах, в том числе основанные на средних показателях по рынку (изменение процентных ставок по кредитам или рыночных цен на определенные виды товаров в соответствующий период, колебания валютных курсов и т.д.)

Таким образом, бремя доказывания явной несоразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства возложено на ответчика.

Заявление ответчика о наличии оснований для применения статьи 333 ГК РФ подлежит отклонению, поскольку истцом заявлена ко взысканию законная неустойка, размер и порядок исчисления которой предусмотрен п. 2 ст. 37 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", введенного в действие Федеральным законом от 03.11.2015 N 307-ФЗ в целях укрепления платежной дисциплины потребителей энергетических ресурсов, несоразмерность законной неустойки последствиям нарушения обязательства ответчиком не доказана.

По смыслу статьи 330 ГК РФ, истец вправе требовать присуждения неустойки по день фактического исполнения обязательства (в частности, фактической уплаты кредитору денежных средств, передачи товара, завершения работ).

Как разъяснено в пункте 65 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 24.03.2016 N 7 "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации", присуждая неустойку, суд по требованию истца в резолютивной части решения указывает сумму неустойки, исчисленную на дату вынесения решения и подлежащую взысканию, а также то, что такое взыскание производится до момента фактического исполнения обязательства.

Поскольку денежное обязательство за оказанные услуги до принятия решения по делу ответчиком не было исполнено, требование о взыскании неустойки с 03.07.2018 по день фактического исполнения ответчиком денежного судом первой инстанции удовлетворено.

Доводы апеллянта, что спорный акт безучётного потребления электрической энергии, составленный сотрудниками ПАО "МРСК Юга" соответствует действующему законодательству и подтверждает факт безучётного потребления электрической энергии, судебной коллегией отклоняется как несостоятельный.

Судом первой инстанции установлено и не опровергнуто апеллянтом, что доказательств, подтверждающих совершение ответчиком действий, направленных на вмешательство в работу прибора учета, а равно действий, направленных на механическое воздействие на пломбу госповерителя, которые в итоге привели к искажению данных о фактическом объеме потребления электрической энергии, в материалы дела не представлено.

Доказательств того, что при наличии неповрежденных пломб энергоснабжающей (сетевой) организации и антимагнитной пломбы, у потребителя имелась реальная возможность вскрытия прибора учета и воздействия на счетный механизм либо потребления электрической энергии, минуя счетный механизм, в материалы дела не представлено.

В этой связи, суд первой инстанции правильно указал, что истец не доказал относимыми и допустимыми доказательствами совершение потребителем действий, повлекших механическое воздействие на пломбу госповерителя.

На основании части 1 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судопроизводство в арбитражном суде осуществляется на основе состязательности. Следовательно, непредставление доказательств должно квалифицироваться исключительно как отказ от опровержения того факта, на наличие которого аргументированного со ссылкой на конкретные документы указывает процессуальный оппонент, участвующее в деле лицо, не совершившее процессуальное действие, несет риск наступления последствий такого своего поведения (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 6 марта 2012 года N 12505/11).

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (пункт 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С учетом изложенных выше норм права и установленных фактических обстоятельств дела суд первой инстанции сделал правильный вывод о том, что истец не доказал наступление факта безучетного потребления на точке поставки.

Оценив собранные по делу доказательства в их совокупности и взаимосвязи, суд первой инстанции правомерно счёл, что в данном конкретном случае истцом не доказаны обстоятельства, с которыми действующее законодательство связывает наступление правовых оснований для взыскания с ответчика стоимости бездоговорного потребления электрической энергии.

Оценивая доводы апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции считает, что в них отсутствуют ссылки на факты, которые не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции, имели бы юридическое значение и могли бы повлиять в той или иной степени на принятие законного и обоснованного судебного акта при рассмотрении заявленных требований по существу. Податель апелляционной жалобы не ссылается на доказательства, опровергающие выводы суда первой инстанции, и таких доказательств к апелляционной жалобе не прилагает. В целом, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, направлены на переоценку выводов суда первой инстанции, поскольку, не опровергая их, они сводятся исключительно к несогласию с оценкой, представленных в материалы дела доказательств, что в силу положений статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не является основанием для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

Апелляционную жалобу следует оставить без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 110, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Волгоградской области от 11 июля 2018 года по делу N А12-1394/2018 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Арбитражный суд Поволжского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

В.Б. Шалкин

Судьи

С.А. Жаткина С.В. Никольский