Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 16 октября 2018 г. N 03АП-5002/18

г. Красноярск

16 октября 2018 г.

Дело N А33-556/2017к609

Резолютивная часть постановления объявлена "09" октября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен "16" октября 2018 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Радзиховской В.В.,

судей: Споткай Л.Е., Хабибулиной Ю.В.,

при ведении протокола судебного заседания Каверзиной Т.П.,

в отсутствие лиц, участвующих в деле (их представителей),

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Базилик" (ИНН 2464026919, ОГРН 1022402297950) на определение Арбитражного суда Красноярского края от 17 августа 2018 года по делу N А33-556/2017к609, принятое судьёй Дорониной Н.В.,

установил:

10.11.2016 общество с ограниченной ответственностью "Красноярская теплоэнергетическая компания" (ИНН 2460062553, ОГРН 1042401787768) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании закрытого акционерного общества "Производственно-строительная компания "СОЮЗ" (ИНН 2464007521, ОГРН 1022402295541) несостоятельным (банкротом).

Определением Арбитражного суда Новосибирской области от 22.12.2016 дело передано по подсудности в Арбитражный суд Красноярского края.

13.01.2017 заявление общества с ограниченной ответственностью "Красноярская теплоэнергетическая компания" с приложенными документами поступило в Арбитражный суд Красноярского края.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 20.01.2017 назначено судебное заседание по рассмотрению обоснованности заявления о признании должника банкротом.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 10.05.2017 заявление общества с ограниченной ответственностью "Красноярская Теплоэнергетическая Компания" о признании банкротом закрытого акционерного общества "Производственно-строительная компания "СОЮЗ" признано обоснованным, в отношении должника введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утвержден Комарницкий Игорь Сергеевич.

Сообщение временного управляющего об открытии в отношении должника процедуры наблюдения опубликовано в газете "Коммерсантъ" от 06.05.2017 N 80 (стр. 45).

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 06.07.2017 при банкротстве закрытого акционерного общества ПСК "СОЮЗ" применены правила параграфа 7 главы IX Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" от 26.10.2002 N 127-ФЗ.

Сообщение временного управляющего о применении в отношении должника правил параграфа 7 главы IX Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" от 26.10.2002 N 127-ФЗ опубликовано в газете "Коммерсантъ" от 08.07.2017 N 122.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 04.10.2017 отказано в утверждении мирового соглашения.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 15.01.2018 удовлетворено ходатайство временного управляющего о погашении требований участников строительства жилого дома по бул. Ботанический, 15 путем передачи жилых помещений в собственность.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 12.02.2018 в отношении закрытого акционерного общества Производственно-строительная компания "СОЮЗ" введено финансовое оздоровление до 02.02.2020. Административным управляющим должника утвержден Станкевич Владимир Викторович.

Сообщение административного управляющего об открытии в отношении должника процедуры финансового оздоровления опубликовано в газете "Коммерсантъ" от 10.02.2018 N 25 (стр. 96).

13.03.2018 в Арбитражный суд Красноярского края поступило заявление закрытого акционерного общества "Базилик" о возложении субсидиарной ответственности на учредителей (участников) должника Турова Ю.В. и Лемешонок С.Д. в солидарном порядке и взыскании с них суммы 1 515 750 рублей.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 17.08.2018 в удовлетворении заявления ЗАО "Базилик" о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, закрытое акционерное общество "Базилик" обратилось с апелляционной жалобой в Третий арбитражный апелляционный суд, в которой просило определение суда первой инстанции отменить полностью, разрешить вопрос по существу.

В апелляционной жалобе закрытое акционерное общество "Базилик" указывает на незаконность и необоснованность принятого судом первой инстанции судебного акта.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 31.08.2018 апелляционная жалоба принята к производству, её рассмотрение назначено на 09.10.2018.

В соответствии с Федеральным законом Российской Федерации от 23.06.2016 N 220-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в части применения электронных документов в деятельности органов судебной власти" предусматривается возможность выполнения судебного акта в форме электронного документа, который подписывается судьей усиленной квалифицированной электронной подписью. Такой судебный акт направляется лицам, участвующим в деле, и другим заинтересованным лицам посредством его размещения на официальном сайте арбитражного суда в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" в режиме ограниченного доступа не позднее следующего дня после дня его вынесения, если иное не установлено Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации.

Текст определения о принятии к производству апелляционной жалобы от 31.08.2018, подписанного судьей усиленной квалифицированной электронной подписью, опубликован в Картотеке арбитражных дел (http://.kad.arbitr.ru/) 01.09.2018 08:58:03 МСК.

В силу части 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий.

От ответчиков - Турова Ю.В. и Лемешонок С.Д. в материалы дела поступили отзывы на апелляционную жалобу, согласно которым ответчики указывают на законность и обоснованность определения суда первой инстанции.

Также от Турова Ю.В. поступило ходатайство о рассмотрении настоящей апелляционной жалобы в отсутствие своего представителя.

Учитывая, что иные лица, участвующие в деле, уведомлены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционных жалоб в разделе Картотека арбитражных дел официального сайта Арбитражные суды Российской Федерации Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации (http://kad.arbitr.ru/) и в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается без участия иных лиц, участвующих в деле, в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Отказывая в привлечении Турова Ю.В. и Лемешонок С.Д. к субсидиарной ответственности суд первой инстанции указал на недоказанность наличия у должника признаков неплатежеспособности на дату возникновения обязанности руководителя должника (по мнению кредитора) обратиться с заявлением о банкротстве в суд.

Повторно рассмотрев материалы дела, проверив в пределах, установленных статьей 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соответствие выводов, содержащихся в обжалуемом судебном акте, имеющимся в материалах дела доказательствам, правильность применения арбитражным судом первой инстанции норм материального права и соблюдения норм процессуального права, оценив доводы лиц, участвующих в деле, арбитражный апелляционный суд не установил оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для отмены обжалуемого судебного акта.

В соответствии с частью 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и статьей 32 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) дела о банкротстве рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с особенностями, установленными Законом о банкротстве.

Суд первой инстанции верно определил, что при рассмотрении данного спора подлежит применению подход, изложенный в пункте 2 Информационного письма ВАС РФ от 27.04.2010 N 137, согласно которому к правоотношениям между должником и контролирующими лицами подлежит применению та редакция Закона о банкротстве, которая действовала на момент возникновения обстоятельств, являющихся основанием для их привлечения к такой ответственности, а именно - статья 10 Закона о банкротстве в редакции от 28.06.2013 (N134-ФЗ).

Согласно пункту 1 статьи 61.14 Закона о банкротстве, правом на подачу заявления о привлечении к ответственности по основаниям, предусмотренным статьями 61.11 и 61.13 настоящего Федерального закона, в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, от имени должника обладают арбитражный управляющий и конкурсные кредиторы, перед которыми у должника имеется задолженность.

В силу пункта 2 названной нормы правом на подачу заявления о привлечении к субсидиарной ответственности по основанию, предусмотренному статьей 61.12 настоящего Федерального закона, в ходе любой процедуры, применяемой в деле о банкротстве, обладают конкурсные кредиторы, работники должника, уполномоченный орган, обязательства перед которыми предусмотрены пунктом 2 статьи 61.12 настоящего Федерального закона, либо арбитражный управляющий по своей инициативе от имени должника в интересах указанных лиц.

Из вышеизложенного следует, что конкурсный кредитор - закрытое акционерное общество "Базилик" обратилось с заявлением о привлечении бывших руководителей, учредителей должника к субсидиарной ответственности в пределах предоставленных полномочий. Субъекты ответственности определены в соответствии с положениями статьи 61.10 Закона о банкротстве.

В обоснование заявленного требования закрытое акционерное общество "Базилик" указал на наличие оснований для привлечения в солидарном порядке ответчиков к субсидиарной ответственности по статье 61.12 Закона о банкротстве.

Согласно пункту 3 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" при привлечении контролирующих должника лиц к субсидиарной ответственности в части, не противоречащей специальным положениям Федерального закона от 26 октября 2002 года N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве), подлежат применению общие положения глав 25 и 59 Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств и об обязательствах вследствие причинения вреда.

Руководитель должника может быть привлечен к субсидиарной ответственности по правилам статьи 61.12 Закона о банкротстве, если он не исполнил обязанность по подаче в суд заявления должника о собственном банкротстве в месячный срок, установленный пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

Пока не доказано иное, предполагается, что полное погашение требований кредиторов невозможно вследствие действий и (или) бездействия контролирующего должника лица при наличии следующего обстоятельства: причинен существенный вред имущественным правам кредиторов в результате совершения этим лицом или в пользу этого лица либо одобрения этим лицом одной или нескольких сделок должника (совершения таких сделок по указанию этого лица), включая сделки, указанные в статьях 61.2 и 61.3 Закона о банкротстве.

Согласно пункту 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд (созыву заседания для принятия решения об обращении в арбитражный суд с заявлением должника или принятию такого решения) в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 Закона о банкротстве, влечет за собой субсидиарную ответственность лиц, на которых настоящим Законом возложена обязанность по созыву заседания для принятия решения о подаче заявления должника в арбитражный суд, и (или) принятию такого решения, и (или) подаче данного заявления в арбитражный суд.

В соответствии с пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве руководитель должника обязан обратиться с заявлением должника в арбитражный суд в случае, в том числе если:

удовлетворение требований одного кредитора или нескольких кредиторов приводит к невозможности исполнения должником денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей в полном объеме перед другими кредиторами;

обращение взыскания на имущество должника существенно осложнит или сделает невозможной хозяйственную деятельность должника;

должник отвечает признакам неплатежеспособности и (или) признакам недостаточности имущества.

Обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

В силу пункта 2 статьи 9 Закона о банкротстве заявление должника должно быть направлено в арбитражный суд в случаях, предусмотренных пунктом 1 настоящей статьи, в кратчайший срок, но не позднее чем через месяц с даты возникновения соответствующих обстоятельств.

Таким образом, привлечение руководителя должника к субсидиарной ответственности на основании пункта 1 статьи 61.12 Закона о банкротстве возможно при наличии совокупности следующих условий:

- неисполнение обязанности по подаче заявления должника в арбитражный суд в случаях и в срок, которые установлены статьей 9 Закона о банкротстве;

- возникновение одного из обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве;

- неподача руководителем должника заявления о банкротстве должника в течение месяца с даты возникновения соответствующего обстоятельства;

- возникновение обязательств должника, по которым указанные лица привлекаются к субсидиарной ответственности, после истечения срока, предусмотренного пунктом 2 статьи 9 Закона о банкротстве.

Соответственно, для привлечения к субсидиарной ответственности по правилам статьи 61.12 Закона о банкротстве заявитель обязан обосновать, по какому именно обстоятельству, предусмотренному пунктом 1 статьи 9 Закона о банкротстве, должник (руководитель должника) должен был обратиться в суд, когда именно он обязан был обратиться с заявлением, а также какие именно обязательства возникли после истечения срока, предусмотренного пунктами 2 - 4 статьи 9 Закона о банкротстве, и до возбуждения дела о банкротстве должника.

В соответствии с пунктом 2 статьи 3 Закона о банкротстве юридическое лицо считается неспособным удовлетворить требования кредиторов по денежным обязательствам и (или) исполнить обязанность по уплате обязательных платежей, если соответствующие обязательства и (или) обязанность не исполнены им в течение трех месяцев с даты, когда они должны были быть исполнены.

Под неплатежеспособностью, в соответствии со статьей 2 Закона о банкротстве, понимается прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Таким образом, для привлечения ответчиков к субсидиарной ответственности в солидарном порядке по статье 61.12 Закона о банкротстве с учетом положений статьи 9 названного Закона, применительно к рассматриваемому случаю, заявитель, в силу части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, обязан доказать когда именно наступил срок обязанности подачи заявления о признании должника банкротом; какие неисполненные обязательства возникли у должника после истечения срока обязанности для подачи заявления в суд и до даты возбуждения дела о банкротстве должника.

Недоказанность хотя бы одного из названных обстоятельств влечет отказ в удовлетворении заявления.

Пунктом 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" судам разъяснено, что обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Если руководитель должника докажет, что само по себе возникновение признаков неплатежеспособности, обстоятельств, названных в абзацах пятом, седьмом пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, не свидетельствовало об объективном банкротстве, и он, несмотря на временные финансовые затруднения, добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил необходимые усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, такой руководитель может быть освобожден от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным с точки зрения обычного руководителя, находящегося в сходных обстоятельствах.

Согласно пункту 13 названного Постановления при неисполнении руководителем должника, ликвидационной комиссией в установленный срок обязанности по подаче в суд заявления должника о собственном банкротстве, решение об обращении в суд с таким заявлением должно быть принято органом управления, к компетенции которого отнесено разрешение вопроса о ликвидации должника (пункт 3.1 статьи 9 Закона о банкротстве).

В пункте 9 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 21.12.2017 N 53 указано, что под действиями (бездействием) контролирующего лица, приведшими к невозможности погашения требований кредиторов (статья 61.11 Закона о банкротстве) следует понимать такие действия (бездействие), которые явились необходимой причиной банкротства должника, то есть те, без которых объективное банкротство не наступило бы. Суд оценивает существенность влияния действий (бездействия) контролирующего лица на положение должника, проверяя наличие причинно-следственной связи между названными действиями (бездействием) и фактически наступившим объективным банкротством.

Поскольку деятельность юридического лица опосредуется множеством сделок и иных операций, по общему правилу, не может быть признана единственной предпосылкой банкротства последняя инициированная контролирующим лицом сделка (операция), которая привела к критическому изменению возникшего ранее неблагополучного финансового положения - появлению признаков объективного банкротства. Суду надлежит исследовать совокупность сделок и других операций, совершенных под влиянием контролирующего лица (нескольких контролирующих лиц), способствовавших возникновению кризисной ситуации, ее развитию и переходу в стадию объективного банкротства.

Согласно пункту 18 названного Постановления контролирующее должника лицо не подлежит привлечению к субсидиарной ответственности в случае, когда его действия (бездействие), повлекшие негативные последствия на стороне должника, не выходили за пределы обычного делового риска и не были направлены на нарушение прав и законных интересов гражданско-правового сообщества, объединяющего всех кредиторов (пункт 3 статьи 1 ГК РФ, абзац 2 пункта 10 статьи 61.11 Закона о банкротстве). При рассмотрении споров о привлечении контролирующих лиц к субсидиарной ответственности данным правилом о защите делового решения следует руководствоваться с учетом сложившейся практики его применения в корпоративных отношениях, если иное не вытекает из существа законодательного регулирования в сфере несостоятельности.

Судом первой инстанции установлено и как следует из материалов дела, заявитель в обоснование заявленного требования, указывает на то, что задолженность с должника в пользу общества с ограниченной ответственностью "Красноярская Теплоэнергетическая Компания" взыскана задолженность по договору от 15.04.2008 N 213 на отпуск и потребление тепловой энергии в размере 9825830 рублей 57 копеек долга за период с апреля по июнь 2015 года, 221 373 рублей 47 копеек пени; за период с марта по апрель 2016 года 12462885 рублей 66 копеек долга, 502069 рублей 29 копеек пени, соответственно (решением Арбитражного суда Красноярского края от 13.10.2015 по делу N А33-18428/2015, решением Арбитражного суда Красноярского края от 15.09.2016 по делу N А33-15832/2016). По мнению заявителя, указанные обстоятельства свидетельствуют о том, что в период с 2015 года по 2016 год у должника образовались признаки неплатежеспособности, что явилось основанием для возбуждения дела о банкротстве.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что в рамках исполнения договора от 15.07.2015 N 02-14, заключенного между закрытым акционерным обществом "Производственно-строительная компания "Союз" (заказчик) и закрытым акционерным обществом "Базилик" (подрядчик), 01.09.2016 (накладная N 10), 20.09.2016 (накладная N 12), 20.09.2016 (накладная N 13), 23.09.2016 (накладная N 15), 11.10.2016 (накладная N 17) подрядчик передал заказчику разделы проектной документации стадии "Проектная документация": Пояснительная записка (ПЗ), Проект организации строительства (ПОС), Архитектурные решения (АР), Конструктивные и объемно-планировочные решения (КР), Схема планировочной организации земельного участка (ПЗУ), Наружные сети водоснабжения и канализации (НВК), Отопление, вентиляция и кондиционирование (ОВ), Электроснабжение (ЭС), Тепломеханические решения тепловых сетей (ТС), Проект сокращения санитарно-защитной зоны (СЗЗ).

11.10.2016 подрядчик выставил заказчику счет на оплату N 14 на сумму 1500000 рублей, а также передал 2 экземпляра акта выполненных работ N 21 (письмо от 11.10.2016 за исх. N 1030).

Из вышеизложенного следует, что подрядчик производил по заданию заказчика работы в период 2015 - 2016 годов, в том числе после возникновения обязанности обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании должника банкротом.

Закрытое акционерное общество "Базилик" в обоснование заявления указывает, что данными действиями контролирующих должника лиц причинен вред имущественным правам кредитора.

В силу статьи 2 Закона о банкротстве под недостаточностью имущества понимается превышение размера денежных обязательств и обязанностей по уплате обязательных платежей должника над стоимостью имущества (активов) должника; а под неплатежеспособностью - прекращение исполнения должником части денежных обязательств или обязанностей по уплате обязательных платежей, вызванное недостаточностью денежных средств. При этом недостаточность денежных средств, предполагается, если не доказано иное.

Суд первой инстанции верно отметил, что ответчик не оспаривал наличие неоплаченной задолженности, указал, что в спорный период и по настоящее время предприятие должника осуществляет строительство многоквартирных жилых домов, один из них сдан в эксплуатацию, на стадии завершения строительства два дома. Предприятие имеет производственные и материальные активы, обеспечивающие осуществление производственной деятельности, расчеты с кредиторами в установленном порядке.

Повторно исследовав представленные доказательства, суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции об отсутствии оснований для удовлетворения заявленных закрытым акционерным обществом "Базилик" требований в силу следующего.

Как уже было отмечено ранее, определением от 12.02.2018 в отношении закрытого акционерного общества Производственно-строительная компания "СОЮЗ" введена процедура финансового оздоровления до 02.02.2020.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 30.05.2018 (резолютивная часть объявлена 24.05.2018) по делу N А33-556/2017 определение Арбитражного суда Красноярского края от 12.02.2018 оставлено без изменения.

Применительно к положениям Закона о банкротстве судом при рассмотрении вопроса о введении финансового оздоровления оценен объем активов должника, обеспечивающих ведение производственной деятельности и погашения кредиторской задолженности с указанием сроков погашения задолженности, установленных графиком. Судом было установлено, что у должника имеется имущество, кадровые (согласно п. 2.7.1 плана финансового оздоровления в штате должника 174 единицы, в том числе рабочие 123,5, в судебном заседании обеспечено представительство трудового коллектива) и производственные активы для ведения самостоятельной хозяйственной деятельности.

План финансового оздоровления, утвержденный собранием кредиторов 01.02.2018, определяет положительную динамику показателей обеспеченности обязательств активами, на основании которых приведен вывод о том, что предприятие платежеспособно, собственные активы предприятия покрывают его обязательства.

Представленный график погашения задолженности, составленный единственным участником должника и утвержденный собранием кредиторов 01.02.2018, предусматривает погашение задолженности включенной в реестр в размере 106712514 рублей 76 копеек за 2018 год, 250668270 рублей 74 копейки за 2019 год. Срок действия графика погашения требований кредиторов утвержден со 02 февраля 2018 года по декабрь 2019 года.

Требование общества с ограниченной ответственностью "Базилик" в размере 1515750 рублей, в том числе 1500000 рублей основного долга, 15750 рублей пени определением от 11.09.2017 по делу N А33-556-201/2017 включено в четвертую очередь реестра требований кредиторов должника - закрытого акционерного общества "Производственно-строительная компания "СОЮЗ". Указанная задолженность в графике погашения задолженности отражена.

На основании изложенного следует, что должник в настоящее время осуществляет хозяйственную деятельность. Представленные в материалы дела доказательства свидетельствуют о том, что должником производятся мероприятия по погашению задолженности перед кредиторами.

Как разъяснено в пункте 9 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" обязанность руководителя по обращению в суд с заявлением о банкротстве возникает в момент, когда добросовестный и разумный руководитель, находящийся в сходных обстоятельствах, в рамках стандартной управленческой практики, учитывая масштаб деятельности должника, должен был объективно определить наличие одного из обстоятельств, указанных в пункте 1 статьи 9 Закона о банкротстве.

Если руководитель должника докажет, что само по себе возникновение признаков неплатежеспособности, обстоятельств, названных в абзацах пятом, седьмом пункта 1 статьи 9 Закона о банкротстве, не свидетельствовало об объективном банкротстве, и он, несмотря на временные финансовые затруднения, добросовестно рассчитывал на их преодоление в разумный срок, приложил необходимые усилия для достижения такого результата, выполняя экономически обоснованный план, такой руководитель может быть освобожден от субсидиарной ответственности на тот период, пока выполнение его плана являлось разумным с точки зрения обычного руководителя, находящегося в сходных обстоятельствах.

Таким образом, оценив фактические обстоятельства дела о банкротстве, в частности наличие у должника активов, обеспечивающих производственную деятельность и пополнение конкурсной массы, наличие графика расчетов с кредиторами в пределах срока финансового оздоровления, незавершенность мероприятий по формированию активов за счет имущества третьих лиц, учитываемого в целях расчетов с кредиторами, арбитражный суд первой интанции пришел к обоснованному выводу о том, что ответчиком обоснована позиция об отсутствии обстоятельств объективного банкротства на дату, определяемую заявителем.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что нарушение графика гашения платежей обосновано ответчиком перераспределением поступлений в целях завершения мероприятий по строительству жилых домов, предусмотренных планом финансового оздоровления.

Довод о причинении вреда имущественным правам кредиторов в результате непогашения требований кредиторов является преждевременным.

Предприятие является действующим и соотношение размеров активов и обязательств должника не носит неустранимый характер и может быть исправлено в ходе хозяйственной деятельности. Доказательств обратного в материалы дела не представлено. Кроме того, представленные в материалы дела документы свидетельствуют о том, что сумма задолженности образовывалась в результате хозяйственной деятельности предприятия. Заявитель не представил доказательств того, что в случае своевременного исполнения обязанности обратиться в суд с заявлением о банкротстве должника эта задолженность была бы погашена.

Кроме этого, заявителем не представлено доказательств вины ответчиков в возникновении ущерба в связи с отсутствием обращения в суд с заявлением о признании должника несостоятельным (банкротом) в порядке, предусмотренном статьями 9, 10 Закона о банкротстве, а также причинно-следственной связи между понесенными убытками и действиями ответчиков.

Суд апелляционной инстанции также как и суд первой инстанции считает необходимым обратить внимание на следующее.

В соответствии с абзацем тридцать первым статьи 2 Закона о банкротстве контролирующее должника лицо - лицо, имеющее либо имевшее в течение менее чем два года до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом (в частности, контролирующим должника лицом могут быть признаны члены ликвидационной комиссии, лицо, которое в силу полномочия, основанного на доверенности, нормативном правовом акте, специального полномочия могло совершать сделки от имени должника, лицо, которое имело право распоряжаться пятьюдесятью и более процентами голосующих акций акционерного общества или более чем половиной долей уставного капитала общества с ограниченной (дополнительной) ответственностью).

Как следует из материалов дела, и правильно было установлено судом первой инстанции, Туров Юрий Васильевич с номинальной стоимостью доли 3720 рублей, Лемешонок Светлана Дмитриевна с номинальной стоимостью доли 280 руб. являются учредителями должника. Уставной капитал должника составляет 20000 рублей.

Как следует из текста заявления о привлечении к субсидиарной ответственности, основанием для привлечения учредителей должника к субсидиарной ответственности является не совершение действий по обращению в суд с заявлением должника о признании его банкротом. Иные основания для привлечения к ответственности заявление не содержит, что соответствует диспозиции нормы 61.12 Закона о банкротстве.

Как указывалось ранее, в пункте 2 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 27.04.2010 N 137 выражена правовая позиция о том, что положения Закона о банкротстве в редакции Закона N 73-ФЗ (в частности, статья 10) и Закона о банкротстве банков в редакции Закона N 73-ФЗ (в частности, статьи 4.2 и 14) о субсидиарной ответственности соответствующих лиц по обязательствам должника применяются, если обстоятельства, являющиеся основанием для их привлечения к такой ответственности (например, дача контролирующим лицом указаний должнику, одобрение контролирующим лицом или совершение им от имени должника сделки), имели место после дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ.

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 73-ФЗ (в частности, статья 10), и Закона о банкротстве банков в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 73-ФЗ (в частности, пункт 3 статьи 9.1 и статья 14), независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве

Однако, предусмотренные указанными Законами в редакции Закона N 73-ФЗ процессуальные нормы о порядке привлечения к субсидиарной ответственности (пункты 6-8 статьи 10 Закона о банкротстве и подпункт 2 пункта 1 статьи 50.10 Закона о банкротстве банков) подлежат применению судами после вступления в силу Закона N 73-ФЗ независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве. При этом дела о привлечении к субсидиарной ответственности, возбужденные вне рамок дела о банкротства до дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ, и после этой даты подлежат рассмотрению в соответствии с процессуальными нормами законодательства о банкротстве, действовавшими до этой даты".

Приведенная правовая позиция свидетельствует о том, что в целях привлечения лица к субсидиарной ответственности применяются материально-правовые нормы, действовавшие в тот период времени, когда виновные действия были совершены таким лицом. При этом нормы процессуального права применяются в редакции, действующей на момент рассмотрения данного заявления.

С учетом того, что дело о банкротстве должника возбуждено 16.11.2016, а факт прекращения исполнения должником обязательств связывается с 13.02.2016, возможное бездействие учредителей должника Турова Ю.В., Лемешонок С.Д. подлежит квалификации по ст. 10 Закона о банкротстве в редакции от 28.06.2013 (N 134-ФЗ). Кроме того, арбитражным судом учитывается, что Лемешонок С.Д. самостоятельно не являлась лицом, способным принять решение об обязании руководителя обратиться в суд с заявлением о банкротстве должника в силу того, что доля в уставном капитале должника не превышала 50%.Следовательно, данный подход исключает применение к учредителям должника нормы п. 3.1 ст. 9 Закона о банкротстве, поскольку данный пункт введен в действие Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции обосновано пришел к выводу о том, что Лемешонок С.Д. не является субъектом субсидиарной ответственности по заявленным основаниям.

Таким образом, оценив доказательства в совокупности и взаимной связи, суд первой инстанции обосновано пришел к выводу, что отсутствует совокупность обстоятельств, свидетельствующих о наличии оснований привлечения к субсидиарной ответственности учредителей должника лиц (объективный и субъективный (вина) факторы). В связи с чем, судом первой инстанции обосновано было отказано в удовлетворении заявленного требования.

Довод о злоупотреблении правами со стороны заявителя, а именно - обращение с заявлением в целях получения удовлетворения ранее сроков расчета с кредиторами в установленной в соответствии с законом о банкротстве очередностью, подлежит отклонению судом апелляционной инстанции на основании следующего.

Согласно материалом дела, заявителем определен размер субсидиарной ответственности в размере 1515750 рублей исключительно размера требования, включенного в реестр требований кредиторов ЗАО Базилик", в ходе судебного разбирательства заявитель настаивал на взыскании указанной суммы в пользу заявителя. Кроме того, заявителем было озвучено предложение Турову Ю.В. оплатить задолженность перед кредитором.

Назначение субъективного права состоит в предоставлении уполномоченному субъекту (в данном случае страховой компании) юридически гарантированной возможности удовлетворять потребности, не нарушая при этом интересов других лиц, общества и государства.

Если субъективное право осуществляется в противоречии с назначением, происходит конфликт между интересами общества и конкретного лица.

По смыслу статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации злоупотребление правом, т.е. осуществление субъективного права в противоречии с его назначением, имеет место в случае, когда субъект поступает вопреки норме, предоставляющей ему соответствующее право, не соотносит поведение с интересами общества и государства, не исполняет корреспондирующую данному праву юридическую обязанность.

В спорном случае кредитором реализовано право на обращение с заявлением о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих должника лиц, в соответствии со статьей 61.12 Закона о банкротстве. Сам факт обращения с заявлением и основания, указанные заявителем являются способом реализации субъективного права кредитора и в спорном случае не влекут последствий в виде преимущественного удовлетворения требований кредитора. Юридически значимых действий, направленных на осуществление прав в обход закона, заявителем не совершено.

На основании изложенного довод ответчика о злоупотреблении правом со стороны кредитора подлежит отклонению.

В апелляционной жалобе заявителем не приведены конкретные доводы в обоснование отмены обжалуемого судебного акта по делу, а также не указаны нормы материального и процессуального права, которые суд нарушил при принятии решения по делу.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы установлено, что суд первой инстанции полно и всесторонне исследовал материалы дела и дал им правильную оценку и не допустил нарушения норм материального и процессуального права.

При таких обстоятельствах, Третий арбитражный апелляционный суд пришел к выводу об отсутствии оснований для отмены определения Арбитражного суда Красноярского края от 17 августа 2018 года по делу N А33-556/2017к609.

Согласно положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, уплата государственной пошлины в случае подачи апелляционных жалоб на определения, не указанные в приведенном подпункте статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Красноярского края от 17 августа 2018 года по делу N А33-556/2017к609 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца в Арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший определение.

Председательствующий

В.В. Радзиховская

Судьи

Л.Е. Споткай Ю.В. Хабибулина