Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2018 г. N 09АП-49496/18

г. Москва

24 октября 2018 г.

Дело N А40-10551/17

Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2018 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 октября 2018 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи П.А. Порывкина,

судей О.И. Шведко, А.С. Маслова,

при ведении протокола секретарем судебного заседания А.А. Соколовым,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

АО "Рефсервис" на определение Арбитражного суда г.Москвы от 14.08.2018 г.

по делу N А40-10551/17, вынесенное судьёй В.М. Марасановым, об оставлении без удовлетворения заявления АО "Рефсервис" о признании незаконным бездействия конкурсного управляющего ООО "ТМН Лоджистик" Павлова А.А. в отношении выполнения обязанностей, ходатайства об отстранении арбитражного управляющего Павлова А.А. от исполнения возложенных на него обязанностей конкурсного управляющего ООО "ТМН Лоджистик", по делу о несостоятельности (банкротстве) ООО "ТМН Лоджистик" (ИНН 7705867170, ОГРН 5087746675374),

при участии в судебном заседании:

от конкурсного управляющего ООО "ТМН Лоджистик" - Мальков Д.Ф. по дов. от 01.08.2018 г.,

Соловьев В.В. лично (паспорт),

УСТАНОВИЛ:

Определением Арбитражного суда г.Москвы от 26.09.2017 г. в отношении ООО "ТМН Лоджистик" введена процедура наблюдения, временным управляющим должника утвержден Павлов А.А.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 26.12.2017 г. определение Арбитражного суда г.Москвы от 26.09.2017 г. отменено, в отношении ООО "ТМН Лоджистик" открыто конкурсное производство, конкурсным управляющим должника утвержден Павлов А.А. Сообщение об открытии конкурсного производства в отношении должника опубликовано в газете "Коммерсантъ" N 5 от 13.01.2018 г.

Определением Арбитражного суда г.Москвы от 14.08.2018 г. заявление АО "Рефсервис" о признании незаконным бездействия конкурсного управляющего ООО "ТМН Лоджистик" Павлова А.А. в отношении выполнения обязанностей, ходатайство об отстранении арбитражного управляющего Павлова А.А. от исполнения возложенных на него обязанностей конкурсного управляющего ООО "ТМН Лоджистик" оставлено без удовлетворения.

Не согласившись с определением суда, АО "Рефсервис" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит: отменить определение Арбитражного суда г.Москвы от 14.08.2018 г. по делу N А40-10551/2017 и удовлетворить жалобу АО "Рефсервис" на действия конкурсного управляющего ООО "ТМН Лоджистик" Павлова А.А., отстранить конкурсного управляющего ООО "ТМН Лоджистик" Павлова А.А. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "ТМН Лоджистик".

В жалобе заявитель указывает, что в судебном определении суд нарушил материальные права кредитора, не дал должной правовой оценки фактам бездействия временного управляющего в процедуре наблюдения.

Суд в отношении финансового анализа исказил существо доводов и доказательств кредитора. Кредитор доказывал недопустимость применения недостоверных финансовых показателей для его изготовления.

Позиция кредитора состоит в том, что ликвидатор не изготовил ликвидационный баланс, утерял по неустановленным причинам бухгалтерскую и финансовую документацию, которую использовал управляющий Павлов А.А., не назначил лиц, ответственных за передачу финансовых документов. Недопустима обезличенная передача в целом и в частности искаженных и недостоверных показателей.

Также суд не дал в судебном акте оценки заявлению в целом, тогда как жалоба и ходатайство были написаны в период процедуры наблюдения, в которой передача и сохранность имущества имеет ключевое значение.

Решение о применении процедуры наблюдения было связано с отсутствием в приложениях к заявлению о признании ликвидируемого должника банкрота приложений, указывающих на недостаточность имущества, достоверных сведений величин дебиторской и кредиторской задолженностей, оснований списания дебиторской задолженности в части времени ее исчисления и подтверждения юридической документацией, ликвидационного баланса.

Суд не принял во внимание, что, согласно п.1 ст.67 Закона о банкротстве, временный управляющий обязан проводить анализ финансового состояния должника; уведомлять кредиторов о введении наблюдения; созывать и проводить первое собрание кредиторов.

Судом нарушены интересы кредитора в формировании конкурсной массы и ряд материальных норм. Так, суд по формальным признакам не признает бездействие конкурсного управляющего Павлова А.А. и в качестве обоснованности в своем судебном решении указывает на действия по предоставлению финансового анализа, тогда как кредитор доказывает бездействие в сборе достоверных данных финансового учета должника. Также суд не учел, что в результатах налоговой проверки значатся иные показатели. В судебном заседании данные итогов налоговой проверки озвучены, в материалах дела имеются.

Также суд неправильно применил ст.61.9 Закона о банкротстве в части оспаривания сделки на основании ст.ст.61.2 или 61.3. Кредитор написал жалобу в период ведения процедуры наблюдения, согласно законодательству о банкротстве (ст.66 Закона о банкротстве), оспаривание подозрительных сделок осуществляется временным управляющим без одобрения собрания. Однако Павлов А.А. в обход закона и действуя недобросовестно, не отвечает на требования кредитора, а занимается отписками, которые также предъявлены в заседании. Суд также не принял данное обстоятельство во внимание.

Судом также не приняты во внимание доказательства кредитора в части недобросовестных действий ликвидатора и бездействия Павлова А.А. в истребовании у ликвидатора достоверных финансовых документов, восстановления финансовых данных, утерянных ликвидатором, бездействия в истребовании данных для оспаривания подозрительных сделок в процедуре наблюдения.

Судом также существенно нарушены нормы процессуального права, что повлияло на дальнейшее развитие дела.

Конкурсный управляющий ООО "ТМН Лоджистик" предоставил письменный отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит отказать в удовлетворении апелляционной жалобы на определение Арбитражного суда г.Москвы от 14.08.2018 г.

Проверив доводы апелляционной жалобы, изучив материалы дела, выслушав представителя конкурсного управляющего ООО "ТМН Лоджистик", Соловьева В.В., поддержавших свои правовые позиции, суд апелляционной инстанции приходит к следующему.

Согласно п.4 ст.20.3 Закона о банкротстве, при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

В соответствии с п.1 ст.20.4 Закона, неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей, возложенных на арбитражного управляющего в соответствии с настоящим Федеральным законом или федеральными стандартами, является основанием для отстранения арбитражным судом арбитражного управляющего от исполнения данных обязанностей по требованию лиц, участвующих в деле о банкротстве.

В соответствии со ст.60 Закона о банкротстве, жалобы кредиторов о нарушении их прав и законных интересов подлежат рассмотрению арбитражным судом в порядке и сроки, установленные п.1 указанной статьи Закона о банкротстве.

Согласно п.1 ст.60 Закона о банкротстве, арбитражным судом рассматриваются жалобы кредиторов на действия арбитражного управляющего, нарушающие их права и законные интересы.

Основанием удовлетворения жалобы на действия (бездействие) арбитражного управляющего является установление арбитражным судом: факта несоответствия этих действий законодательству о банкротстве (неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей); факта несоответствия этих действий требованиям разумности и добросовестности.

Жалоба может быть удовлетворена только в случае, если вменяемыми неправомерными или недобросовестными или неразумными действиями (бездействием) действительно нарушены права и законные интересы подателя жалобы.

В силу ч.1 ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. При рассмотрении жалоб на действия (бездействие) арбитражного управляющего бремя доказывания должно распределяться следующим образом: лицо, обратившееся с жалобой, обязано доказать наличие незаконного, недобросовестного или неразумного поведения арбитражного управляющего и то, что такое поведение нарушает права и законные интересы этого лица.

По мнению заявителя, ненадлежащее исполнение обязанностей конкурсным управляющим выразилось в его бездействии относительно составления анализа финансового состояния должника, выявления признаков фиктивного и преднамеренного банкротства.

Данный довод справедливо отклонен судом первой инстанции, поскольку конкурсным управляющим представлен анализ финансового состояния должника, заключения по итогам выявления признаков преднамеренного и фиктивного банкротства должника.

Как верно указал суд первой инстанции, конкурсным управляющим данные документы были оформлены в установленный Законом о банкротстве срок и в составе Отчета о проделанной работе должны были быть представлены кредиторам на собрании кредиторов должника, проведение которого определением суда отложено до момента рассмотрения всех требований кредиторов, заявивших требования в срок.

В жалобе заявитель также указывает на факт соучастия конкурсного управляющего солидарно с ликвидатором в выводе конкурсной массы. Указанный довод также обоснованно отклонен судом, поскольку носит предположительный характер и не подтвержден доказательствами, в нарушение ст.65 АПК РФ, кроме того, не содержит указания на конкретные действия/бездействие конкурсного управляющего, оспариваемые заявителем.

Доказательств того, что ликвидатором нарушена ст.64 Закона о банкротстве, заявителем также не представлено.

Кроме того, как верно указал суд в обжалуемом определении, конкурсный управляющий в установленном законом порядке принял от руководителя должника имущество, печати и т.д., и в установленном порядке провел инвентаризацию переданного имущества (состоящего из дебиторской задолженности), осуществил сверку расчетов с контрагентами, по результатам опубликовал итоги проведенной инвентаризации в ЕФРСБ, оригиналы документов предоставил на обозрение суда. Таким образом, вывод суда первой инстанции о том, что конкурсная масса управляющим не уменьшена, и он не выводил какого-либо имущества из конкурсной массы, является правильным.

Также обоснованно судом отклонен довод о неисполнении конкурсным управляющим обязанности по оспариванию сделок должника.

В п.31 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 23.12.2010 г. N 63 "О некоторых вопросах, связанных с применением ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" разъяснено, что, в силу ст.61.9 Закона о банкротстве, заявление об оспаривании сделки на основании ст.ст.61.2 или 61.3 может быть подано арбитражным управляющим по своей инициативе либо по решению собрания кредиторов или комитета кредиторов.

Отдельный кредитор или уполномоченный орган вправе также обращаться к арбитражному управляющему с предложением об оспаривании управляющим сделки на основании ст.ст.61.2 или 61.3 Закона о банкротстве. В случае отказа или бездействия управляющего этот кредитор или уполномоченный орган также вправе в порядке ст.60 Закона о банкротстве обратиться в суд с жалобой на отказ или бездействие арбитражного управляющего, и признание этого бездействия (отказа) незаконным может являться основанием для отстранения арбитражного управляющего.

Кредитор, обращающийся к арбитражному управляющему с предложением об оспаривании сделки, должен обосновать наличие совокупности обстоятельств, составляющих предусмотренное законом основание недействительности, применительно к указанной им сделке.

В силу п.4 ст.20.3 Закона о банкротстве, при рассмотрении предложения об оспаривании сделки арбитражный управляющий обязан проанализировать, насколько убедительны аргументы кредитора и приведенные им доказательства, а также оценить реальную возможность фактического восстановления нарушенных прав должника и его кредиторов в случае удовлетворения судом соответствующего заявления.

Как верно указал суд первой инстанции, заявитель жалобы до настоящего момента не обращался к конкурсному управляющему с требованием об оспаривании сделок и не указывал на наличие совокупности обстоятельств, составляющих предусмотренное законом основание недействительности сделок. Судом также установлено, что конкурсным управляющим проведен анализ по выявлению подозрительных сделок должника, однако таковых не выявлено.

Заявитель жалобы также не указал, какие конкретные сделки подлежат оспариванию и не были проанализированы в ходе составления заключения о финансовом состоянии должника, а также не предоставил доказательств наличия оснований признания каких-либо сделок недействительными.

При этом, как справедливо указано в обжалуемом определении, согласно ст.61.9 Закона о банкротстве, кредиторы имеют самостоятельное право на оспаривание сделок должника.

Как следует из материалов дела, ликвидатором была списана дебиторская задолженность за истечением срока давности предъявления по ней требований (приказом N 1 от 10.04.2017 г. ликвидатором ООО "ТМН Лоджистик" списана дебиторскую задолженность должника в сумме 83 222 721,10 руб.)

В соответствии со ст.196 Гражданского кодекса РФ, общий срок исковой давности составляет три года. Истечение срока исковой давности является одним из оснований отнесения дебиторской задолженности в состав внереализационных расходов как долга, нереального к взысканию. Таким образом, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что у ликвидатора имелись формальные основания для списания долга.

Также обоснованно суд указал на то, что, действуя разумно и добросовестно в интересах кредиторов и в целях максимального увеличения конкурсной массы, с учетом доводов заявителя о том, что списание дебиторской задолженности осуществлено ликвидатором намеренно с целью установить факт недостаточности имущества должника и обосновать применение упрощенной процедуры банкротства ликвидируемого должника), конкурсным управляющим в Анализе финансового состояния должника факты, касающиеся финансового состояния и платежеспособности, а также значения коэффициентов были определены, исходя из критического отношения к факту списания дебиторской задолженности.

Судом также справедливо указано в обжалуемом определении то, что, поскольку факт списания дебиторской задолженности никак не отражается на возможности проводить претензионно-исковую работу, конкурсным управляющим предпринимаются меры ко взысканию дебиторской задолженности, как списанной, так и не списанной ликвидатором. В этих целях дебиторская задолженность была проинвентаризирована.

Является верным вывод суда первой инстанции и о том, что доводы жалобы о бездействии конкурсного управляющего в части неистребования у должника финансовой отчетности противоречит фактическим обстоятельствам дела, поскольку, как следует из материалов дела, в установленном порядке от ликвидатора получены данные бухгалтерского учета и отчетности, на основании которых осуществлен анализ финансового состояния должника.

Доводы заявителя о непредоставлении конкурсным управляющим кредитору сведений и документов в ответ на запросы АО "Рефсервис" также правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку конкурсный управляющий, в соответствии с Законом о банкротстве, не должен предоставлять отдельному кредитору либо уполномоченному органу какие-либо сведения и документы, за исключением прямо предусмотренных Законом.

Пункт 1 ст.143 Закона о банкротстве предусматривает предоставление конкурсным управляющим информации, касающейся должника, собранию кредиторов (комитету кредиторов), а не отдельному кредитору.

Согласно п.1 ст.145 Закона о банкротстве, конкурсный управляющий может быть отстранен арбитражным судом от исполнения обязанностей конкурсного управляющего в связи с удовлетворением арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов.

Как разъяснено в п.56 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.06.2012 г. N35 "О некоторых процессуальных вопросах, связанных с рассмотрением дел о банкротстве", отстранение арбитражного управляющего на основании неисполнения или ненадлежащего исполнения своих обязанностей связано с тем, что арбитражный управляющий утверждается для осуществления процедур банкротства и обязан при их проведении действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества (ст.2 и п.4 ст.20.3 Закона о банкротстве), а неисполнение или ненадлежащее исполнение арбитражным управляющим своих обязанностей, выражающееся в нарушении им законодательства при осуществлении своих полномочий, приводит к возникновению обоснованных сомнений в способности данного управляющего к надлежащему ведению процедур банкротства.

Также, согласно п.10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 22.05.2012 г. N150 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с отстранением конкурсных управляющих", конкурсный управляющий не может быть отстранен в связи с нарушениями, которые не являются существенными. Отстранение конкурсного управляющего должно использоваться в той мере, в какой оно позволяет восстановить нарушенные права или устранить угрозу их нарушения. Отстранение конкурсного управляющего от исполнения возложенных на него обязанностей в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения возложенных на него обязанностей является правом, а не обязанностью суда.

Основанием для удовлетворения ходатайства об отстранении конкурсного управляющего могут являться лишь существенные нарушения; отстранение конкурсного управляющего применяется только тогда, когда управляющий показал свою неспособность к надлежащему ведению конкурсного производства.

В рассматриваемом случае суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что конкурсным кредитором АО "Рефсервис" не представлено доказательств нарушения положений Закона о банкротстве, а также нарушения прав и законных интересов конкурсных кредиторов бездействием или действиями конкурсного управляющего и, соответственно, об отказе в удовлетворении требования об отстранении арбитражного управляющего.

Ходатайство заявителя о назначении экспертизы правомерно оставлено судом без удовлетворения.

В силу ч.1 ст.82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Таким образом, данная норма не носит императивного характера, назначение экспертизы является правом, а не обязанностью суда.

В соответствии с ч.2 ст.64, ч.3 ст.86 Арбитражного процессуального кодекса РФ заключения экспертов являются одним из доказательств по делу и оцениваются наряду с другими доказательствами.

Таким образом, судебная экспертиза назначается судом в случаях, когда вопросы права нельзя разрешить без оценки фактов, для установления которых требуются специальные познания.

В данном случае суд первой инстанции правомерно пришел к выводу об отсутствии оснований для проведения экспертизы, поскольку финансовый анализ, представленный в материалы дела конкурсным управляющим Павловым А.А., полностью отвечают целям финансового анализа, определенным ст.70 Закона о банкротстве. Доказательств недостоверности либо необъективности финансового анализа в обоснование заявленного ходатайства АО "Рефсервис" представлено не были, доводы заявителя носят предположительный характер и не подтверждены соответствующими доказательствами в соответствии со ст.65 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

В удовлетворении заявленного АО "Рефсервис" ходатайства об отложении судебного заседания суд первой инстанции также отказал правомерно.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции полагает, что определение суда принято в соответствии с действующим законодательством, с учетом всех обстоятельств дела, доводы апелляционной жалобы направлены по существу на переоценку доказательств по делу, поэтому оснований для отмены или изменения обжалуемого определения не имеется.

Руководствуясь ст.ст.266-269, 271 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда г.Москвы от 14.08.2018 г. по делу N А40-10551/17 оставить без изменения, а апелляционную жалобу АО "Рефсервис" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

П.А. Порывкин

Судьи

А.С. Маслов О.И. Шведко