Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 23 ноября 2018 г. N 07АП-10078/18

город Томск

23 ноября 2018 г.

Дело N А27-6968/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 19 ноября 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 23 ноября 2018 года.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Бородулиной И.И.,

судей Кривошеиной С.В.,

Скачковой О.А.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Карташовой Н.В. с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Разрез им. В.И. Черемнова" (N 07АП-10078/2018) на решение от 13.09.2018 Арбитражного суда Кемеровской области по делу N А27-6968/2018 (судья Исаенко Е.В.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Разрез им. В.И. Черемнова" (ОГРН 1024202172037, ИНН 4239006418, 653208, Кемеровская область, Прокопьевский район, с. Большая талда, ул. Студенческая, 1А) к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области (ОГРН 1044217029834, ИНН 4216003097, 654041, Кемеровская область, г. Новокузнецк, ул. Кутузова, 35) о признании недействительным в части решения от 26.12.2017 N 16.

В судебном заседании приняли участие:

от общества с ограниченной ответственностью "Разрез им. В.И. Черемнова": Марцинковский Д.А. по доверенности от 22.10.2018 (на 3 года), Кривцов С.И. по доверенности от 25.05.2018 (на 1 год), Ситников В.Г. по доверенности от 25.05.2018 (на 1 год),

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области: Каленская Н.В. по доверенности от 14.05.2018 (до 31.12.2018), Овчинников В.П. по доверенности от 10.07.2018 (до 31.12.2018), Шмарина С.М. по доверенности от 10.01.2018 (до 31.12.2018).

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Разрез им. В.И. Черемнова" (далее - ООО "Разрез им. В.И. Черемнова", общество) обратилось в Арбитражный суд Кемеровской области с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 2 по Кемеровской области (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 26.12.2017 N 16 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части доначисления налога на добавленную стоимость в размере 21 414 155 руб., соответствующих сумм пени и штрафа, предложения уменьшить остаток неперенесенного убытка по налогу на прибыль организаций.

Решением от 13.09.2018 Арбитражного суда Кемеровской области в удовлетворении заявленных требований отказано.

В апелляционной жалобе общество, ссылаясь на неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела и неправильное применение норм материального и процессуального права, просит состоявшийся судебный акт отменить и принять новый судебный акт.

Указывает, что суд не оценил довод налогоплательщика о неприменении налоговым органом рыночных цен, используемых по аналогичным сделкам при расчете налоговой выгоды.

Судом сделаны неверные выводы об отсутствии сформированного в бюджете источника возмещения по налогу на добавленную стоимость.

Общество не согласно с выводом суда о наличии взаимозависимости между ООО "Разрез им. В.И. Черемнова" и ООО "Угли Кузбасса".

ООО "Разрез им. В.И. Черемнова" указывает, что налоговым органом не отрицается реальность полученных услуг по погрузке и перевозке угольной продукции обществом.

Выводы суда являются противоречивыми и непоследовательными, поскольку в мотивировочной части указано на отказ в вычете по налогу на добавленную стоимость только в части наценки контрагента, которая составила 3 088 328,52 руб.

Информация о месте работы сотрудников ООО "Угли Кузбасса" и допросы должностных лиц налогоплательщика не являются доказательствами по делу. Протокол допроса начальника службы внутренней безопасности ЗАО "ИК ЮКАС-Холдинг" Семдянкина В.В. не имеет отношения к проверяемым взаимоотношениям ООО "Разрез им. В.И. Черемнова" с ООО "Угли Кузбасса". Протокол допроса Беспалова В.В. от 04.12.2015 N 1027 (генеральный директор ООО "Разрез им. В.И. Черемнова" в период с 01.01.2012 по 02.07.2015) отсутствовал в материалах проверки.

Выводы суда противоречат позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 N 2341/12, Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57.

ООО "Разрез им. В.И. Черемнова" не согласно с тем, что судом отклонены доводы о наличии у налогового органа обязанности самостоятельно учитывать неучтенные заявителем расходы по налогу на прибыль.

Инспекция в представленном в материалы дела отзыве на апелляционную жалобу не соглашается с ее доводами и просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу налогоплательщика - без удовлетворения.

В суд апелляционной инстанции поступили также дополнения общества к апелляционной жалобе, в которых налогоплательщик дополнительно поясняет, что действия общества и его контрагентов не противоречат положениям Гражданского кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании представители заявителя настаивали на доводах апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям, с учетом представленных к ней дополнений; представители налогового органа просили в удовлетворении жалобы отказать, считают решение суда законным и обоснованным.

Проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта Арбитражного суда Кемеровской области в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изучив доводы апелляционной жалобы с учетом дополнений к ней, отзыва на нее, заслушав представителей, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции.

Как установлено судом первой инстанции, Инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "Разрез им. В.И. Черемнова" за 2015-2016 годы, по результатам которой вынесено решение от 26.12.2017 N 16 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, доначислен налог на добавленную стоимость в сумме 21 414 155 руб., соответствующая сумма пени, штраф по пункту 3 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, уменьшен остаток неперенесенного убытка за 2015 год на сумму 1 748 592 руб., за 2016 год на 2 971 356 руб., пени по налогу на доходы физических лиц 13 932,69 руб. и штраф по пункту 1 статьи 123 Налогового кодекса Российской Федерации 117 616,50 руб., по статье 129.4 Налогового кодекса Российской Федерации в размере 5 000 руб.

Управлением Федеральной налоговой службы по Кемеровской области решением от 13.03.2018 N 143 апелляционная жалоба налогоплательщика оставлена без удовлетворения.

Данные обстоятельства послужили основанием для обращения ООО "Разрез им. В.И. Черемнова" в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Оставляя требования общества без удовлетворения, суд первой инстанции исходил из того, что обществом не доказана неправомерность решения налогового органа в оспариваемой части.

Седьмой арбитражный апелляционный суд соглашается с данным выводом суда по следующим основаниям.

По смыслу части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для признания ненормативного акта недействительным, решений и действий (бездействий) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, незаконными необходимо наличие в совокупности двух условий: несоответствие ненормативного правового акта, решений, действий (бездействий) закону и нарушение актом, решениями, действиями (бездействиями) прав и законных интересов заявителя.

По смыслу подпункта 1 пункта 1 статьи 32 Налогового кодекса Российской Федерации вынесенные решения налогового органа должны быть законными и обоснованными, основываться на нормах действующего законодательства.

Положения налогового законодательства должны применяться с учетом требований пункта 7 статьи 3 Налогового кодекса Российской Федерации о толковании всех неустранимых сомнений, противоречий и неясностей актов законодательства о налогах и сборах в пользу налогоплательщиков, а также правовых позиций Конституционного Суда Российской Федерации о необходимости установления, исследования и оценки судами всех имеющих значения для правильного разрешения дела обстоятельств (Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 12.07.2006 N 267-0).

Пунктом 1 статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Налогового кодекса Российской Федерации).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 Налогового кодекса Российской Федерации, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно пункту 1 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 Налогового кодекса Российской Федерации, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

В соответствии с пунктом 2 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации либо уплаченные налогоплательщиком при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации в таможенных режимах выпуска для внутреннего потребления, временного ввоза и переработки вне таможенной территории либо при ввозе товаров, перемещаемых через таможенную границу Российской Федерации без таможенного контроля и таможенного оформления, в отношении: товаров (работ, услуг), приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 Налогового кодекса Российской Федерации, товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 Налогового кодекса Российской Федерации, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав, документов, подтверждающих фактическую уплату сумм налога при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, документов, подтверждающих уплату сумм налога, удержанного налоговыми агентами, либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6 - 8 статьи 171 Налогового кодекса Российской Федерации.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, либо фактически уплаченные ими при ввозе товаров на таможенную территорию Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Таким образом, для отнесения налогоплательщиком в период рассматриваемых отношений соответствующих затрат к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль, необходимо, чтобы затраты налогоплательщика были обоснованными, документально подтвержденными и связанными с осуществлением деятельности, направленной на получение дохода (статьи 221, 237, 252 Налогового кодекса Российской Федерации).

Применение вычетов по налогу на добавленную стоимость предусматривает приобретение товара (работ, услуг) для операций, признаваемых объектом обложения по налогу на добавленную стоимость, или для перепродажи; их оприходование (статьи 171, 172 Налогового кодекса Российской Федерации) и наличие счета-фактуры, оформленного в соответствии с требованиями статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации

Законодательство о налогах и сборах Российской Федерации исходит из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики. В связи с этим предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, в частности налоговых вычетов при исчислении налога на добавленную стоимость, экономически оправданны, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

В постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" указано, что под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получение права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Из разъяснений Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенных в пункте 1 указанного постановления, следует, что представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды, в том числе получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета, является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

Требование о достоверности первичных учетных документов содержится в статье 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (с 01.01.2013 Федеральный закон от 06.12.2011 N 402-ФЗ "О бухгалтерском учете"), что означает необходимость проверки достоверности сведений, содержащихся в счете-фактуре и иных документах.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 2 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 15.02.2005 N 93-О, в силу пункта 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации в случае, если выставленный налогоплательщику счет-фактура не содержит четкие и однозначные сведения, предусмотренные в пунктах 5 и 6 той же статьи, в частности, данные о налогоплательщике, его поставщике и приобретенных товарах (выполненных работах, оказанных услугах), такой счет-фактура не может являться основанием для принятия налогоплательщиками к вычету или возмещению сумм налога на добавленную стоимость, начисленных поставщиками.

Исходя из правовой позиции, изложенной в пункте 3 этого же Определения Конституционного Суда Российской Федерации, название статьи 172 Налогового кодекса Российской Федерации - "Порядок применения налоговых вычетов", так и буквальный смысл абзаца второго ее пункта 1 позволяют сделать однозначный вывод, что обязанность подтверждать правомерность и обоснованность налоговых вычетов первичной документацией лежит на налогоплательщике - покупателе товаров (работ, услуг), поскольку именно последний выступает субъектом, применяющим при исчислении итоговой суммы налога, подлежащей уплате в бюджет, вычет сумм налога, начисленных поставщиками.

Таким образом, по смыслу действующего законодательства документы, представляемые в государственные органы физическими и юридическими лицами с целью подтверждения соответствующего права, должны содержать достоверную информацию.

Следовательно, при соблюдении указанных требований Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщик вправе претендовать на получение налогового вычета при исчислении налога на добавленную стоимость и на отнесение затрат к расходам, уменьшающим налоговую базу по налогу на прибыль организаций, и указанное право возникает у налогоплательщика только в случае соблюдения установленных законом требований, как в отношении формы, так и содержания представленных налогоплательщиком документов.

Из представленных в ходе проведения проверки заявителем документов следует, что ООО "Разрез им. В.И. Черемнова" в проверяемом периоде заявлены вычеты по налогу на добавленную стоимость, отнесены на расходы, уменьшающие налогооблагаемую базу по налогу на прибыль организаций по контрагенту ООО "Угли Кузбасса".

Общество осуществляло добычу угля и пользовалось услугами ООО "Угли Кузбасса" для осуществления погрузки, перевозки угля, щебня, планирования отвалов, угольного склада, содержания автомобильных дорог и т.д. на основании следующих договоров:

- договор оказания услуг от 01.04.2014 N 23/14 - оказание услуг по перевозке и перемещению грузов заказчика в пункты назначения;

- договор транспортной экспедиции от 01.04.2015 N 33/15 - выполнение или организация выполнения услуг, определенных договором и связанных с перевозкой грузов клиента автомобильным транспортом;

- договор оказания услуг от 01.04.2014 N 22/14 - оказание услуг по погрузке угля;

- договор возмездного оказания услуг от 06.11.2015 N 100/15 - по заявке заказчика выполнение техникой работ по планированию угольного склада, подачи угля на питатели, планированию подъездных путей и площадок под экскаваторами, ремонт автодорог (для выполнения работ выделен бульдозер гусеничный SHANTUI SD32, 2008г.в.);

- договор возмездного оказания услуг от 01.05.2015 N 38/15 - по заявке заказчика выполнение работ по планированию подъездных путей и площадок, ремонт автодорог (для выполнения работ выделен каток дорожный самоходный ДУ-85);

- договор возмездного оказания услуг от 12.09.2015 N 76/15 - по заявке заказчика выполнение техникой работ по планированию угольного склада, подаче угля на питатели, планированию подъездных путей и площадок под экскаватором, ремонт автодорог (для выполнения работ выделен бульдозер гусеничный HBXG SD7 2012г.в.);

- договор возмездного оказания услуг от 16.11.2016 N 75/16 - по заданию заказчика выполнение техникой работ по отсыпке и планировке технологических дорог, планировке поверхности на отвале, перемещению и разравниванию грунта (для выполнения работ выделен грейдер колесный НВМ BG 190 ТАЗ 2005г.в.).

Услуги оказаны с привлечением третьих лиц: ООО "Система-Уголь", ООО "Система", ООО "Спецавтотранс", ООО "Автосиб", ООО "Альянс-УК" ИНН 5407953373, ООО "Альянс-УК" ИНН 4205274497.

Всего за проверяемый период по счетам-фактурам ООО "Угли Кузбасса" часть затрат в размере 25 156 824,96 руб. (в том числе наценка посредника 2 446 012 руб.) заявлена в качестве расходов по налогу на прибыль организаций. Часть затрат в размере 82 369 870,44 руб. не учтена по собственной инициативе общества. Налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость применены в полном объеме на сумму 21 414 155 руб. (из них по наценке посредника 3 088 328,52 руб.).

Между тем в ходе мероприятий налогового контроля проведенных в отношении указанного контрагента налоговым органом была установлена совокупность обстоятельств, свидетельствующая о том, что включение взаимозависимого посредника в документооборот является формальным, посредническая услуга отсутствует, взаимодействие с реальными исполнителями услуг осуществлялось заявителем напрямую.

Расходы по налогу на прибыль признаны необоснованными в части наценки посредника, вычеты по налогу на добавленную стоимость - в полном объеме, сделан вывод об умышленной форме вины в совершении налогового правонарушения.

В отношении контрагента заявителя налоговым органом установлено следующее.

Единственным учредителем ООО "Разрез им. В.И.Черемнова" является АО "Талтэк", единственным учредителем которого, в свою очередь, является АО "ИК ЮКАС-Холдинг".

Взаимозависимыми лицами АО "ИК ЮКАС-Холдинг" являются Кочеринский Ю.С. (руководитель, владеет 30% уставного капитала), Кочеринский С.П. (владеет 25% уставного капитала), Кочеринская Е.В. (владеет 25% уставного капитала), аффилированным лицом является Хрусталева Г.Г., мать Кочеринского Ю.С. Кочеринская Е.В. является супругой Кочеринского Ю.С. и матерью Манцевич А.О. Учредителем ООО "Угли Кузбасса" является Иванов Владимир Иванович, который в 2015 году получал доход в ООО "Рэйл" (ИНН 7701601250), ЗАО ИК "Юкас-Холдинг" (ИНН 0411112670), АО "Талтэк" (ИНН 42230055709), в 2016 году в ООО "Рэйл" (ИНН 7701601250), АО "Талтэк" (ИНН 42230055709).

Согласно показаниям Иванова В.И. он в 2015 году работал руководителем юридического департамента ЗАО "ИК ЮКАС-Холдинг", затем руководителем юридического департамента в АО "Талтэк", то есть был взаимозависим с Кочеринским Ю.С.

Установив данные обстоятельства, Инспекция пришла к выводу о взаимозависимости заявителя и ООО "Угли Кузбасса", которая не оспаривается заявителем.

Далее Инспекцией установлено, что ООО "Угли Кузбасса" было зарегистрировано в г. Москве по юридическому адресу, совпадающему с адресом обособленного подразделения АО "Талтэк", которое аффилировано с налогоплательщиком. В других городах обособленные подразделения отсутствовали.

Функции единоличного исполнительного органа были переданы по договору от 24.03.2014 индивидуальному предпринимателю Манцевичу А.О., также аффилированному с заявителем.

Манцевич А.О. зарегистрирован в г. Барнаул, при этом услуги оказывались в Кемеровской области при отсутствии на данной территории стационарных рабочих мест.

Выплата Манцевичу А.О. доходов за осуществление функций управления носила нерегулярный характер, при этом суммы доходов значительны.

Проведя анализ операций по расчетным счетам ООО "Угли Кузбасса" за 2015 год, Инспекция установила, что в феврале на счет Манцевича А.О. переведено 11 705 000 руб., в марте 1 740 000 руб., в апреле 1 240 000 руб., в октябре 1 900 000 руб., в ноябре 1 500 000 руб. За 2016 год на счет Манцевича А.О. переведено: в мае 5 238 623 руб., в июне 8 142 394 руб., в октябре 2 324 000 руб., в ноябре 9 898 000 руб., в декабре 11 718 704 руб.

Согласно договору о передаче полномочий единоличного исполнительного органа размер вознаграждения управляющего определяется приложениями.

Однако указанные приложения не представлены по требованию Инспекции ни заявителем, ни ООО "Угли Кузбасса", то есть механизм ценообразования стоимости соответствующих услуг не раскрыт либо вовсе не согласовывался, а выплата доходов осуществлялась не в связи с реальным осуществлением функций по управлению организацией.

Так, в 2015 году от ООО "Угли Кузбасса" получали доходы 5 человек: Колесов Дмитрий Анатольевич, Лапшин Денис Александрович, Гринькова (Черданцева) Евгения Владимировна, Могилевский Александр Аронович, Кулеш (Иванова) Олеся Олеговна. В 2016 году - 6 человек: Колесов Дмитрий Анатольевич, Лапшин Денис Александрович, Гринькова Евгения Владимировна, Кулеш Олеся Олеговна, Дружинина Татьяна Андреевна, Афанасьев Сергей Валерьевич.

Кулеш О.О. одновременно получала доходы в ЗАО ИК "Юкас-Холдинг" (является единственным учредителем АО "Талтэк", которое, в свою очередь, является единственным учредителем ООО "Разрез им. В.И. Черемнова") и ООО "Степное". Афанасьев Сергей Валерьевич получил разовую выплату от ООО "Угли Кузбасса" в 2016 году, является индивидуальным предпринимателем, основной вид деятельности которого деятельность зрелищно-развлекательная прочая, дополнительный вид деятельности - прокат музыкальных инструментов. Согласно резюме Афанасьева С.В., размещенному в интернете, он является арт-директором, ди-джеем, менеджером по рекламе.

Местом работы Могилевского А.А. в проверяемом периоде являлось ООО "Центр неврологии и традиционной восточной медицины", Дружининой Т.А. - Алтайский краевой штаб студотрядов, ИП Линькова, краевой дворец молодежи, Министерство образования и молодежной политики Алтайского края.

Данные лица зарегистрированы по месту жительства в г. Барнауле, кроме Могилевского А.А. (г. Новосибирск), то есть не по месту оказания услуг (Кемеровская область).

В налоговый орган на допрос указанные лица не явились; реальные исполнители услуг при допросе не указали на взаимодействие с этими лицами.

В отношении выбора ООО "Угли Кузбасса" в качестве контрагента сотрудники заявителя дали противоречивые показания, доказательства проведения конкурентных процедур по выбору контрагента не представлены, конкурентные карты к договорам и спецификациям не составлялись (письмо налогоплательщика от 28.04.2017).

При допросе юрисконсульт Руденко О.В. пояснила, что ООО "Угли Кузбасса" было выбрано в качестве контрагента в связи с предоставлением им полного объема запрашиваемых документов, включая налоговую и бухгалтерскую отчетность, организация представила пакет документов, подтверждающих здоровую финансовую деятельность, а также направило копии налоговых деклараций за отчетный период - 2014 год, на основании которых был сделан вывод о деловой репутации общества (протокол допроса от 19.06.2017N 213).

Начальник службы внутренней безопасности Семдянкин В.В. при допросе пояснил, что в 2014, 2015 годах проверка контрагентов происходила с помощью системы Спарк, интернета, и других возможных способов. Из официальных источников получали информацию о деловой репутации контрагентов. На вопрос: "Кем составляются, кем подписываются и у кого хранятся отчеты о проверке контрагента, каков порядок и срок хранения сведений о контрагенте" пояснения дать не смог (протокол допроса от 17.05.2017 N 163).

Однако указанные показания не согласуются с фактическими обстоятельствами.

Так, ООО "Угли Кузбасса" было создано 21.03.2014, первый расчетный счет открыт 02.04.2014 в ОАО АБ "Содействие общественным инициативам", то есть на дату заключения договоров от 01.04.2014 N 23/14, от 01.04.2014 N 22/14 у организации "Угли Кузбасса" не было налоговой отчетности, деловой репутации, открытых счетов. В договорах от 01.04.2014 имеется ссылка на расчётный счет, открытый на следующий день - 02.04.2014.

Учредитель ООО "Угли Кузбасса" Иванов В.М. при допросе пояснил, что ООО "Разрез им. В.И. Черемнова" обратилось с просьбой оказания услуг по перевозке.

Из показаний Беспалова В.В., занимавшего должность генерального директора ООО "Разрез им. В.И. Черемнова" в период с 01.01.2012 по 02.07.2015, напротив следует, что ООО "Угли Кузбасса" само предложило свои услуги, устроили условия оплаты и отсрочка платежей, наличие новой техники. Сведениями о наличии активов общества, в том числе собственного либо арендованного транспорта, с помощью которого возможно оказание услуг по перевозке угольной продукции и выполнение работ по погрузке угля на складе, о наличии необходимого кадрового состава, не располагает. Договоры составлялись исполнителями, службами разреза согласовывались, после чего Беспалов В.В. ставил свою подпись на договоре. Документы по ведению преддоговорной работы не сохранились (протокол допроса от 04.12.2015 N 1027).

Таким образом, налоговым органом собраны доказательства, подтверждающие, что взаимодействие с реальными исполнителями услуг осуществляло не ООО "Угли Кузбасса", а сотрудники заявителя напрямую.

Инспекцией также представлены в материалы дела допросы следующих должностных лиц:

- Хомматов А.Р., занимающий должность генерального директора ООО "Разрез им. В.И. Черемнова" с 02.09.2016 пояснил, что на разрезе велись График добычи угля и График поставки угля, которые являются документами внутреннего пользования и никому не предоставляются. График добычи составляется ежемесячно, количество техники определено в годовом плане, корректируется ежемесячно, ежесменно, путем оперативного планирования производится корректировка количества необходимого транспорта для вывоза угля, также осуществляется согласование с погрузкой ООО "Разрез Талтэк" и с наличием необходимой техники у подрядчика. Количество бульдозерной техники определено годовой программой на основании запланированных объемов по добыче и вскрыше. Заявки на технику для проведения погрузочных работ и перевозки отправляли на электронную почту поставщиков (ООО "Система-Уголь"), ответственный - заместитель директора по производству, отправляет диспетчер разреза. В заявках указываем количество угля к перевозке (протокол допроса от 31.08.2017 N 319);

- Кунтий В.В., занимавший должность генерального директора ООО "Разрез им. В.И. Черемнова" в период с 03.07.2015 по 31.08.2016, пояснил, что на разрезе велись График добычи угля и График поставки угля, которые являются документами внутреннего пользования и никому не предоставляются. Количество необходимой техники для перевозки и погрузки угля определялось в зависимости от количества добытого угля, согласно Графикам добычи и поставки угля. Количество необходимой техники для проведения тракторно-бульдозерных работ определялось в соответствии с годовым планом, который утверждает собственник разреза, контролирует исполнение заместитель директора по производству. Заявки на технику для проведения погрузочных работ и перевозки угля отправлял диспетчер разреза по распоряжению заместителя директора по производству, заявки на погрузчики и бульдозеры отправляли обществу "Альянс-УК", на самосвалы - обществам "Система", "Система-Уголь" (протокол допроса от 16.08.2017 N 303);

- Огонесов Н.Н., занимавший должность начальника участка открытых горных работ ООО "Разрез им. В.И. Черемнова", пояснил, что на ООО "Разрез им. В.И. Черемнова" ведется График поставки угля на склады, который составляется на основе Графика добычи, количество необходимой техники определено в производственном плане, заявки не формировались, работа ведется согласно утвержденному плану (протокол допроса от 14.07.2017 N 253);

- Сиденко А.Н. - заместитель директора по производству ООО "Разрез им. В.И. Черемнова" пояснил, что График поставки угля на склад составляется каждый месяц и является Графиком добычи. Заявки на перевозку и погрузку угля составляются подекадно, в них указано необходимое количество техники для перевозки и погрузки угля, определенного Графиком добычи. Заявки отправляет диспетчер на электронную почту ООО "Система", ООО "Система-Уголь", типы и количество автомобилей, необходимых для осуществления перевозки грузов, определяют ООО "Система", ООО "Система-Уголь", исходя из поданной заявки, в которой указан необходимый объем работ (протокол допроса от 09.08.2017N 292);

- Быкова Е.Н. - диспетчер ООО "Разрез им. В.И. Черемнова", пояснила, что заявки на технику для проведения погрузочных работ и перевозки угля, для проведения бульдозерных работ формирует диспетчер по распоряжению заместителя директора по производству. Заявки на самосвалы отправляются на электронную почту перевозчиков, заявки на погрузчики отправляются устно по телефону механикам поставщиков, фамилии не помнит. Ни с кем из представителей, руководителей ООО "Угли Кузбасса" не общалась (протокол допроса от 07.09.2017 N 325).

Из указанных показаний должностных лиц налогоплательщика следует, что никакого взаимодействия с ООО "Угли Кузбасса" не осуществлялось, шло напрямую с реальными исполнителями услуг и не в том формате, какой предусмотрен договором с указанным контрагентом и представлен заявителем (заявки не ежемесячно и не на конкретное количество единиц техники, а по мере корректировки объемов добываемого угля, с указанием объемов при самостоятельном определении необходимого количества техники исполнителями услуг).

Кроме того, в материалы дела представлены показания сотрудников реальных исполнителей услуг:

- Чернецов И.Н. - директор ООО "Система", ООО "Система-Уголь", пояснил, что количество техники, необходимой для осуществления услуг на территории разреза, определено в заявках, получаемых работниками ООО "Система", ООО Система-Уголь" от ООО "Разрез им. В.И. Черемнова", заявки далее перенаправляются подрядчикам; бульдозеры предоставлялись по договору, заявки не требовались (протокол допроса от 04.08.2017N 296);

- Чирухин К.В. - заместитель директора ООО "Альянс-УК", ООО "Альянс УК" при допросе пояснил, что количество техники для оказания услуги для ООО "Разрез им. В.И. Черемнова" прописано в условиях договоров с разрезом. В случаях, если в связи с производственными условиями на разрезе техника была не нужна, то об этом сообщали диспетчер или горный мастер разреза. Заявки на технику принимались от диспетчера разреза директором, главным механиком ООО "Альянс УК" либо Чирухиным К.В. Типы и количество техники, необходимой для осуществления услуг, в зависимости от объема и характера работ определялись должностными лицами разреза и ООО "Альянс УК" (протокол допроса от 25.08.2017N 315);

- Урлаткин Е.Б. - директор ООО "Альянс-УК", ООО "Альянс УК" при допросе пояснил, что заявки получали от ответственных лиц ООО "Разрез им. В.И. Черемнова" в случаях поломки или в случаях увеличения объемов, заявки принимал Урлаткин Е.Б., или заместитель директора ООО "Альянс-УК", ООО "Альянс УК", или главный механик (протокол допроса от 17.08.2017 N 306);

- генеральный директор ООО "Стройсервис" Штоль В.А. пояснил, что организация состояла в договорных отношениях с покупателями ООО "Система", ООО "Система-Уголь", от которых поступило предложение выполнять работы бульдозерной техникой на ООО "Разрез им. В.И. Черемнова". Договоры исполнялись, организация осуществляла планирование забоев, отвалов, устройство дорог в забое. ООО "Стройсервис" сдавало в аренду ООО "Система", ООО "Система Уголь" бульдозерную технику с экипажем, путевые листы машинистам бульдозеров выписывал диспетчер, задания машинистам выдавали работники ООО "Система", ООО "Система-Уголь". Работали только с ООО "Система", ООО "Система-Уголь". С ООО "Угли Кузбасса" не работал, представителей не знает (протокол допроса от 11.08.2017 N 297).

Правомерность выводов налогового органа подтверждается также показаниями водителей, чьи данные указаны в товарно-транспортных накладных:

- Крайцер А.Я. пояснил, что работал в ООО "Сиб-Джак" водителем на автомобиле К688Т0154. Осуществлял перевозку угля с территории угольного склада ООО "Разрез им. Черемнова" до погрузочного комплекса ООО "Разрез "ТалТэк". Наряд на перевозку грузов и путевой лист получал от механика ООО "Сиб - Джак". Транспортные накладные выдавали на разрезе им. В.И. Черемнова. После выполнения работы путевой лист подписывал механик. Весовая разреза "ТалТэк" учитывала уголь и подписывала накладные. Две накладные забирала весовая, одну отдавал механику. Автомобиль эксплуатировался в две смены. В транспортных накладных указывался как водитель - экспедитор. Поручения экспедитору не выдавались. Вместе с ним груз больше никто не сопровождал. Для исполнения обязанностей водителя - экспедитора ничего ни делал. Знакомы организации ООО "Разрез им. В.И. Черемнова", ООО "Система", ООО "Сиб-Джак", организация ООО "Угли Кузбасса" и ее руководитель незнакомы (протокол допроса от 07.09.2017 N 323);

- Дегтярев А.В. пояснил, что работал в ООО "Спецавтотранс" водителем на автомобиле К624ХА. Осуществлял перевозку угля с территории угольного склада ООО "Разрез им. Черемнова" до погрузочного комплекса ООО "Разрез "ТалТэк". Распоряжение о перевозке угля ему давал Садыков М.И., также он выдавал путевые листы. Транспортную накладную выдавала диспетчер Разреза им. В.И. Черемнова. Организация ООО "Угли Кузбасса" свидетелю не знакома (протокол допроса от 01.09.2017 N 322);

- Сартаков С.А. пояснил, что работал водителем на самосвале гос.N Н092НВ, осуществлял перевозку угля для ООО "Разрез им. В.И. Черемнова" с территории угольного склада разреза до погрузочного комплекса ООО "Разрез ТалТэк", заявки и наряды получал от работников нанимателя, путевые листы и ТТН не выдавались, организацию ООО "Угли Кузбасса" не знает, функции экспедитора не выполнял, помимо него груз никто не сопровождал (протокол допроса от 06.09.2017 N 324);

- Денисов Ю.В. пояснил, что работал водителем на транспортном средстве HOVO К874АН142 в ООО "Трансдорстрой" по трудовому договору. Собственником транспортного средства являлось ООО "Трансдорстрой", заявку получал от механика, перевозка сопровождалась ТТН, путевым листом. Товарно-транспортные накладные в трех экземплярах ему передавали на весовой, ТТН, путевые листы отдавал диспетчеру ООО "Трансдорстрой", являлся водителем (не экспедитором) в одном лице, организация ООО "Угли Кузбасса" не знакома, грузы от данной организации не перевозил, с Манцевич А.О. незнаком (протокол допроса от 14.08.2017 N 310);

- Мережко А.А. пояснил, что являлся водителем на самосвале гос.N М096ЕК142, оказывал услуги перевозки для ООО "Разрез им. В.И. Черемнова" с территории угольного склада разреза до погрузочного комплекса ООО "Разрез Талтэк", организацию ООО "Система" знает. Транспортные накладные получал на разрезе, путевой лист выдавал собственник автомобиля Позняк Г. Груз с ним никто не сопровождал, функции экспедитора не выполнял. Организацию ООО "Угли-Кузбасса" не знает (протокол допроса от 13.10.2017 N 2451.211);

- Горевой С.М. пояснил, что работал в ООО "Альянс УК" водителем погрузчика LG 855 гос.N 42 КА 0492, выполнял погрузочные работы на промежуточном складе ООО "Разрез им. В.И. Черемнова", получал наряды на выполнение погрузочных работ от мастера, начальника смены, начальника участка ОГР ООО "Разрез им. В.И. Черемнова" Приезжал на разрез с путевыми листами, которые ему выдавал руководитель ООО "Альянс-УК" либо заместитель руководителя. Отметку в путевых листах об отработанных часах ставил горный мастер разреза, отдавал путевые листы руководителю ООО "Альянс УК" или его заместителю. Никого из представителей, руководителей ООО "Угли Кузбасса" не знает (протокол допроса от 31.08.2017 N 321);

- Горевой Я.Я. пояснил, что работал в ООО "Альянс-УК" водителем погрузчика LG 855 гос.N 42 КА 0492, наряды выдавал начальник смены, горный мастер, отметку в путевых листах об отработанных часах ставил горный мастер и начальник смены разреза, заполненные путевые листы отдавал руководителю или заместителю руководителя ООО Альянс-УК", результат работ принимал горный мастер разреза, ни с кем из представителей ООО "Угли Кузбасса" не знаком (протокол допроса от 31.08.2017 N 320);

- Харук Р.А. пояснил, что выполнял работы по погрузке угля на погрузчиках на территории ООО "Разрез им. В.И. Черемнова", путевые листы привозил механик, водитель и механик ставили свои подписи на путевых листах, представителей ООО "Угли Кузбасса" не знает (протокол от 13.09.2017 N 464).

Таким образом, представленные в материалы дела доказательства подтверждают, что контрагент не мог и фактически не взаимодействовал с реальными исполнителями услуг ни на стадии заключения договоров, ни в процессе их исполнения, в связи с чем обоснованными являются выводы суда о том, что заявитель не имеет права на вычет по налогу на добавленную стоимость в части наценки контрагента к стоимости услуг реальных исполнителей.

Кроме того, налоговый орган обоснованно отказал в признании обоснованной той части расходов, которая составила наценку контрагента (при отсутствии фактической деятельности со стороны последнего) и признал обоснованными расходами стоимость услуг реальных исполнителей первого звена по отношению к ООО "Угли Кузбасса".

Материалами дела также подтверждается, что ООО "Угли Кузбасса" самостоятельно учло лишь часть реальных расходов по транспортным услугам ООО "Угли Кузбасса" - 25 156 824,96 руб., не учтено 82 369 870,44 руб. за 2 года. При этом у общества имелись достоверные данные о размере расходов и соответствующие первичные документы, налоговые вычеты по налогу на добавленную стоимость заявлены в полном объеме по всем счетам-фактурам. Такое управленческое решение налогоплательщика соответствует его праву на самостоятельное ведение бухгалтерского и налогового учета. Мотив, по которому оно принято, обществом не раскрыт.

В ходе проверки факт неполного учета расходов был выявлен и отражен Инспекцией в акте проверки.

Общество, получив акт проверки, не воспользовалось правом на подачу уточненных налоговых деклараций с дополнительной суммой расходов, в возражениях на акт проверки о необходимости их учета также не заявило.

Отклоняя доводы общества о том, что Инспекция должна была самостоятельно учесть все оставшиеся неучтенными расходы, суд первой инстанции правомерно признал состоятельной позицию налогового органа о невозможности вторжения в компетенцию налогоплательщика без его волеизъявления на учет дополнительных расходов.

Обязанность Инспекции определять действительный размер налоговых обязательств проверяемого налогоплательщика не может быть истолкована в расширительно - как обязанность выявлять и учитывать все его неиспользованные льготы, расходы, обосновывать расходы документально, что соответствует функциям аудитора, но не контролирующего органа.

С учетом положений части 2 статьи 9, частей 2 и 3 статьи 41 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лица, участвующие в деле, в том числе несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в связи с чем в данном случае несогласие общества с установленными налоговым органом обстоятельствами не свидетельствует о недоказанности таких обстоятельств, при отсутствии доказательств обратного, как и нежелание заявителя добросовестно пользоваться всеми принадлежащими ему процессуальными правами не свидетельствуют об отсутствии нарушений налогового законодательства, достоверно установленных инспекцией в ходе проведения проверки и доказанных в суде.

При этом арбитражный суд исходит из того, что предусмотренная частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность государственного органа по доказыванию соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, не может быть расценена, как полностью освобождающая налогоплательщиков от обязанности доказывания тех обстоятельств, на которые они ссылаются как на основания своих требований и возражений относительно предмета спора (статья 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Следовательно, обязанность доказывания достоверности сведений, содержащихся в документах, представляемых в налоговый орган в подтверждение своего права на заявленные расходы и применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость, лежит на налогоплательщике.

Представление заявителем всех необходимых в соответствии с Налоговым кодексом Российской Федерации документов в обоснование налоговой выгоды с учетом требований статей 171-172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, пункта 1 статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 20.02.2001 N 3-П и в Определении от 25.07.2001 N 138-О, правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", не может являться безусловным доказательством наличия реальных хозяйственных операций без обеспечения достоверности сведений, содержащихся в указанных документах, в связи с чем доводы заявителя о том, что в материалах дела имеются договоры с ООО "Угли Кузбасса", отклоняются апелляционным судом.

Как верно указано судом первой инстанции, тот факт, что спорные услуги были оказаны и их результат был принят заказчиком, не свидетельствует о факте оказания услуг именно той организацией, с которой общество связывает свое право на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль.

Обстоятельством, имеющим существенное значение для правильного рассмотрения настоящего спора, является не только формальная схожесть действий налогоплательщика с нормами налогового законодательства, регламентирующими порядок применения налоговых вычетов и расходов, но и фактическое исполнение им своих обязанностей по реальной уплате стоимости оказанных услуг, в том числе налога на добавленную стоимость, предоставлению достоверных доказательств исполнения этих обязанностей, наличие реальных хозяйственных операций, по которым заявлена налоговая выгода, и отсутствие злоупотребления правом.

В данном случае, заявителем соблюдены формальные условия, предусмотренные статьями 172, 252 Налогового кодекса Российской Федерации, вместе с тем представление формально соответствующих требованиям законодательства документов не влечет автоматического предоставления права на применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и обоснования расходов по налогу на прибыль.

Несогласие общества с установленными налоговым органом и судом обстоятельствами в отношении данного контрагента не свидетельствует о недоказанности таких обстоятельств.

Согласно Федеральному закону от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" одной из основных задач бухгалтерского учета является формирование полной и достоверной информации о деятельности организации и ее имущественном положении, в связи с чем налогоплательщик не лишен права затребовать от контрагента по договору документы, подтверждающие достоверность сведений, изложенных в представленных документах.

В силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации предпринимательская деятельность осуществляется предприятиями на свой риск, в связи с чем на них возлагается бремя несения возможных неблагоприятных последствий, а также определенной ответственности в ходе ее осуществления. Это в свою очередь означает, что каждое юридическое лицо обязано соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность в делах, особенно при выборе контрагентов по договору.

Налогоплательщик, не обеспечивший документальное подтверждение достоверности сведений, изложенных в документах, на основании которых он, в свою очередь, претендует на право получения налоговых льгот, налоговых вычетов или иного уменьшения налогооблагаемой базы, несет риск неблагоприятных последствий своего бездействия.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности, арбитражный суд с учетом статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, изложенных норм права, а также правовой позиции, выраженной в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиками налоговой выгоды", Постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 12.10.1998 N 24-П, Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 25.07.2001 N 138-О, приходит к выводу о том, что формальное соблюдение налогоплательщиком требований оформления документов само по себе не является достаточным основанием принятия сумм расходов к учету и налога на добавленную стоимость к вычету, и, принимая во внимание пункт 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, к выводу о том, что судом первой инстанции правомерно установлено, что действия заявителя направлены на необоснованное получение налоговой выгоды в виде получения вычета по налогу на добавленную стоимость и уменьшения полученных доходов на расходы на основании документов ООО "Угли Кузбасса".

Таким образом, судом первой инстанции при рассмотрении настоящего дела подробным образом дана оценка всем доводам заявителя и доказательствам налогового органа, свидетельствующим о недостоверности сведений в документах и невозможности реального осуществления хозяйственных операций с заявленным контрагентом.

Указанные выводы суда обществом в апелляционной жалобе не опровергнуты ссылками на конкретные документы (доказательства), представленные в материалы дела.

Довод налогоплательщика о неприменении налоговым органом рыночных цен, используемых по аналогичным сделкам при расчете налоговой выгоды, рассмотрен судом и подлежит отклонению.

Материалами дела подтверждается, что суд признал обоснованной позицию налогового органа об отказе в признании той части расходов, которая составила наценку контрагента (при отсутствии фактической деятельности со стороны последнего) и принятии в качестве расходов стоимости услуг реальных исполнителей первого звена по отношению к ООО "Угли Кузбасса".

В пункте 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" установлено, что если суд на основании оценки представленных налоговым органом и налогоплательщиком доказательств придет к выводу о том, что налогоплательщик для целей налогообложения учел операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом, суд определяет объем прав и обязанностей налогоплательщика, исходя из подлинного экономического содержания соответствующей операции.

Таким образом, определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Инспекцией установлен реальный характер операций и реальные исполнители услуг, проведен анализ цены услуг, указанной в документах, составленных между ООО "Разрез им. В.И. Черемнова" и ООО "Угли Кузбасса", и документах, составленных между ООО "Угли Кузбасса" и фактическими исполнителями услуг, определена необоснованная наценка ООО "Угли Кузбасса".

Поскольку фактические расходы налогоплательщика равны стоимости услуг, реально оказанных, необоснованная наценка ООО "Угли Кузбасса" правомерно исключена из налоговой базы.

Суд апелляционной инстанции также полагает обоснованными выводы суда первой инстанции о том, что в рассматриваемом случае источник для применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость не сформирован.

Согласно правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 20.02.2001 N 3-П, праву налогоплательщика на применение вычета по налогу на добавленную стоимость корреспондирует обязанность уплатить налог на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме. Следовательно, возмещение налога допустимо только, если этот налог в бюджет поступил.

Соответствующие доводы налогоплательщика основаны на неверном толковании понятия "отсутствие источника возмещения налога на добавленную стоимость".

По мнению общества, источник должен сформироваться исключительно по оказанным налогоплательщику услугам.

Однако налоговый вычет может иметь место, только если процесс реализации товаров (работ, услуг) сопровождается соблюдением корреспондирующей этому праву обязанности по уплате налога на добавленную стоимость в бюджет в денежной форме (Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 08.04.2004 N 169-0, от 04.11.2004 N 324-0). То есть вычет правомерен, если налог по цепи всех контрагентов (в том числе оказывающих иной вид услуг) поступил в бюджет. Вывод о неуплате налога может быть сделан только после того как будет отслежен весь денежный поток от налогоплательщика до конечного контрагента.

В рассматриваемом случае ООО "Разрез им. В.И. Черемнова" перечислило деньги ООО "Угли Кузбасса", которое, в свою очередь, оплатило услуги реальных исполнителей ООО "Система-Уголь", ООО "Система", ООО "Спецавтотранс", ООО "Автосиб", ООО "Альянс-УК", ООО "Альянс УК", которые произвели расчеты со своими контрагентами.

Инспекцией в материалы дела представлены документы (выписки из книг покупок, книг продаж, сведения по налоговым декларациям с отражением налоговой базы, сумм налоговых вычетов, суммы-налога, подлежащего к уплате), из которых следует, что контрагенты ООО "Угли Кузбасса" применяли налоговые вычеты практически в той же сумме, что и исчисленный НДС (90,9% - 99,8%), в результате чего налог в бюджет фактически не поступал.

Последующая цепочка контрагентов включает в себя организации, имеющие признаки проблемных контрагентов, доля вычетов составляет 99%, 100%. В конце цепочки находятся организации, не отчитывающиеся, либо представляющие "нулевые" декларации, либо ранее ликвидированные (ликвидированы за несколько лет до выставления счетов-фактур от их имени).

Таким образом, поскольку налог в бюджет не поступал, источник для применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость по взаимоотношениям с ООО "Угли Кузбасса" не сформирован.

Судом также исследовался вопрос о сформированности источника возмещения налога на добавленную стоимость в части встречной реализации ГСМ обществом контрагенту.

Установлено, что поставщики ГСМ имели коэффициент налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость 99%, при этом ими заявлены вычеты по организациям, которые декларации по налогу на добавленную стоимость не представляли или представляли с нулевыми показателями, вследствие чего налог не исчисляли и не уплачивали, не отражали в книге продаж счета-фактуры.

Общество не учитывает, что сам факт поставки нефтепродуктов не свидетельствует о добросовестном исполнении всеми участниками сделки налоговых обязательств. Отсутствие уплаты налога в бюджет, то есть отсутствие источника возмещения налога на добавленную стоимость, исключает возможность предоставления налоговых вычетов.

Кроме того, реализация ГСМ контрагенту не подтверждает факт оказания услуг именно этим контрагентом, тем более, что согласно условиям договоров между ООО "Разрез им. В.И. Черемнова" и ООО "Угли Кузбасса", между ООО "Угли Кузбасса" и реальными исполнителями (ООО "Система", ООО "Система Уголь", ООО "Спецавтотранс", ООО "Автосиб") ГСМ транзитом проходило через ООО "Угли Кузбасса", то есть ГСМ перевыставлялись реальным исполнителям, в итоге затраты сформировались на ООО "Система", ООО "Система Уголь", ООО "Спецавтотранс", ООО "Автосиб".

Доводы общества о противоречивости выводов суда в связи с указанием в мотивировочной части на отказ в вычете по налогу на добавленную стоимость только в части наценки контрагента, которая составила 3 088 328,52 руб., судом апелляционной инстанции также отклоняются.

Суд первой инстанции сделал обоснованный вывод об отсутствии у налогоплательщика права на вычет по налогу на добавленную стоимость в части наценки контрагента к стоимости услуг реальных исполнителей в связи с отсутствием факта реальных услуг со стороны контрагента.

Кроме того, суд признал правомерным отказ Инспекции в предоставлении вычетов в оставшейся части (стоимость услуг, оказанных реальными исполнителями) в связи с отсутствием сформированного источника для применения вычетов по налогу на добавленную стоимость по приобретенным услугам.

Судом также установлено отсутствие источника для применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в части встречной реализации ГСМ обществом контрагенту ООО "Угли Кузбасса", что также явилось причиной для отказа в удовлетворении требований налогоплательщика.

Отклоняя доводы общества о том, что информация о месте работы сотрудников ООО "Угли Кузбасса" и допросы должностных лиц налогоплательщика не являются доказательствами по делу, суд апелляционной инстанции учитывает, что данные доказательства получены законным путем, представляют собой информацию, которая в совокупности с иными фактическими обстоятельствами свидетельствует о создании формального документооборота между налогоплательщиком и аффилированным лицом, отсутствии реальных хозяйственных операций между контрагентами, фактическом наличии договорных отношений между ООО "Разрез им. В.И. Черемнова" и реальными исполнителями.

Кроме того, анализ места работы сотрудников ООО "Угли Кузбасса" (Колесов Д.А., Лапшин Д.А., Гринькова (Черданцева) Е.В., Могилевский А.А., Кулеш (Иванова) О.О., Дружинина Т.А., Афанасьев СВ.) свидетельствует об аффилированности контрагентов, непричастности большинства указанных лиц к деятельности организации.

Судом также отклоняется довод общества о том, что протокол допроса начальника службы внутренней безопасности ЗАО "ИК ЮКАС-Холдинг" Семдянкина В.В. не имеет отношения к проверяемым взаимоотношениям ООО "Разрез им. В.И. Черемнова" с ООО "Угли Кузбасса".

Так, в силу занимаемой должности и компетенции перед данным лицом не ставились вопросы об оказании услуг контрагентом, однако его показания позволили сделать вывод о не проявлении налогоплательщиком должной осмотрительности при заключении договора.

Довод о том, что протокол допроса Беспалова В.В. от 04.12.2015 N 1027 отсутствовал в материалах проверки, не соответствует действительности, так как ссылка на данный протокол имелась в акте от 07.11.2017 N 16.

Копия протокола вручена налогоплательщику вместе с актом в порядке пункте 3.1 статьи 100 Налогового кодекса Российской Федерации.

Кроме того, копия данного протокола вручена налогоплательщику при проведении предыдущей выездной проверки, в рамках которой и проведен допрос.

Также подлежат отклонению доводы общества о противоречии выводов суда позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 N 2341/12, Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57.

Оценивая иные многочисленные доводы апеллянта суд апелляционной инстанции с учетом вышеизложенных норм права, фактических обстоятельств настоящего дела и содержания оспариваемого решения, приходит к выводу об отсутствии оснований для признания в оспариваемой части решения Инспекции от 26.12.2017 N 16 недействительным по указанным в апелляционной жалобе доводам. Доказательств, полученных налоговым органом с нарушением требований Налогового кодекса Российской Федерации и не соответствующих положениям статей 67, 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционным судом не установлено.

При рассмотрении настоящего дела апелляционным судом также не установлено нарушений, которые в соответствии с абзацем первым пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса Российской Федерации могли бы быть расценены как являющиеся основанием для отмены данного решения налогового органа.

В соответствии с частью 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого акта и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, возлагается на орган или лицо, которые приняли соответствующий акт (часть 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

С учетом вышеуказанных положений процессуального и материального права, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее по отдельности, оценив все имеющиеся доказательства по делу в их совокупности и взаимосвязи согласно требованиям статей 65, 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что указанные в оспариваемом решении обстоятельства Инспекцией в рассматриваемой ситуации доказаны, правомерность его вынесения по тем основаниям, которые в нем изложены, подтверждена.

В соответствии с частью 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если арбитражный суд установит, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решения и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и не нарушают права и законные интересы заявителя, суд принимает решение об отказе в удовлетворении заявленного требования.

С учетом изложенного, принимая во внимание, что фактические обстоятельства, имеющие существенное значение для разрешения спора по существу, установлены судом на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, в удовлетворении требования общества отказано правомерно, выводы суда первой инстанции о законности оспариваемого решения налогового органа и об отсутствии нарушении в данном случае прав и законных интересов заявителя являются обоснованными.

При таких обстоятельствах, принятое арбитражным судом первой инстанции решение является законным и обоснованным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции, установленных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а равно принятия доводов апелляционной жалобы у суда апелляционной инстанции не имеется.

Согласно статье 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной инстанции в связи с отсутствием оснований для удовлетворения апелляционной жалобы относятся на ее подателя; излишне уплаченная пошлина подлежит возврату апеллянту из федерального бюджета.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 104, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Кемеровской области от 13 сентября 2018 года по делу N А27-6968/2018 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Разрез им. В.И. Черемнова" - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "Разрез им. В.И. Черемнова" (ОГРН 1024202172037, ИНН 4239006418, 653208, Кемеровская область, Прокопьевский район, с. Большая Талда, ул. Студенческая, 1А) из федерального бюджета 1 500 рублей государственной пошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 28.09.2018 N 848.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Кемеровской области.

Председательствующий

И.И. Бородулина

Судьи

С.В. Кривошеина О.А. Скачкова