Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 декабря 2018 г. N 15АП-19093/18

город Ростов-на-Дону

17 декабря 2018 г.

дело N А32-20361/2009

Резолютивная часть постановления объявлена 13 декабря 2018 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 декабря 2018 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Емельянова Д.В.,

судей Н.В. Сулименко, Д.В. Николаева,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Пушкиной А.А.,

при участии:

от Шермана Михаила Макаровича: представителя Кожакина С.В. по доверенности от 06.12.2017,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Шермана Михаила Макаровича на определение Арбитражного суда Краснодарского края от 05.09.2018 по делу N А32-20361/2009 об отказе в привлечении к субсидиарной ответственности по заявлению Шермана М.М. к ЖСК "Тонус" в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "Уренгойгазинвестстрой" (ОГРН 1062301012949, ИНН 2301058569), принятое в составе судьи Пономарева А.Ю.,

УСТАНОВИЛ:

в рамках дела о несостоятельности (банкротстве) ООО "Уренгойгазинвестстрой" (далее - должник) в Арбитражный суд Краснодарского края обратился кредитор Шерман М.М. с заявлением о привлечении контролирующего должника лица ЖСК "Тонус" к субсидиарной ответственности в размере 4 549 500 руб.

Определением суда от 05.09.2018 по делу N А32-20361/2009 отказано в удовлетворении заявления.

Не согласившись с определением суда от 05.09.2018 по делу N А32-20361/2009, Шерман Михаил Макарович обратился в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое определение отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований.

Апелляционная жалоба мотивирована тем, что суд первой инстанции не принял во внимание доказательства, приложенные к заявлению, неверно определил обстоятельства, имеющие значение для дела. ЖСК "Тонус" является главным контролирующим лицом должника; неверно определены доли участников простого товарищества при расторжении договора от 11.06.2006 N 2/05-01СД.

Законность и обоснованность определения Арбитражного суда Краснодарского края 05.09.2018 по делу N А32-20361/2009 проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В отзыве на апелляционную жалобу конкурсный управляющий ООО "Уренгойгазинвестстрой" просит обжалуемое определение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, рассмотреть апелляционную жалобу в отсутствие представителя.

Представитель Шермана Михаила Макаровича не возражал против рассмотрения апелляционной жалобы в отсутствие лиц, не явившихся в судебное заседание.

Суд апелляционной инстанции, руководствуясь положениями ч. 3 ст. 156 АПК РФ, счел возможным рассмотреть апелляционную жалобу без участия не явившихся представителей лиц, участвующих в деле, уведомленных надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства.

Представитель Шермана Михаила Макаровича поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе, просил определение суда отменить.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителя заявителя, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, решением суда 31.03.2011 ООО "Уренгойгазинвестстрой" признано несостоятельным (банкротом), в отношении должника введена процедура конкурсного производства.

Определением суда от 08.02.2016 конкурсным управляющим должника утвержден Демерджев А.В.

В адрес арбитражного суда 25.01.2018 от кредитора Шермана М.М. поступило заявление о привлечении контролирующего должника лица ЖСК "Тонус" к субсидиарной ответственности в виде взыскания денежных средств в сумме 4 549 500 руб.

При рассмотрении спора суд первой инстанции обоснованно руководствовался следующим.

Федеральным законом от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон от 29.07.2017 N 266) статья 10 Федерального закона от 26.10.2002 N 127-ФЗ "О несостоятельности (банкротстве)" (далее - Закон о банкротстве) признана утратившей силу и Закон о банкротстве дополнен главой III.2 "Ответственность руководителя должника и иных лиц в деле о банкротстве".

В соответствии с пунктом 3 статьи 4 Федерального закона от 29.07.2017 N 266-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О несостоятельности (банкротстве)" и Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях" (далее - Закон N 266-ФЗ) рассмотрение заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности, предусмотренной статьей 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей до дня вступления в силу данного Закона), которые поданы с 01.07.2017, производится по правилам Закона о банкротстве (в редакции данного Закона).

Если же данные обстоятельства имели место до дня вступления в силу Закона N 266-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 266-ФЗ, независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве.

Однако предусмотренные Законом о банкротстве в редакции Закона N 266-ФЗ процессуальные нормы о порядке рассмотрения заявлений о привлечении к субсидиарной ответственности подлежат применению судами при рассмотрении соответствующих заявлений, поданных с 01.07.2017, независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве.

Кредитор Шерман М.М. обратился с заявлением 25.01.2018, суд первой инстанции обоснованно руководствовался нормами Закона о банкротстве в редакции Закона от 29.07.2017 N 266.

Из материалов дела следует, что 11.09.2018 между ЖСК "Тонус", выступающим Товарищем-1, в лице председателя С.К. Хохлова, действующего на основании Устава, с одной стороны, и ООО "Уренгойгазинвестстрой", выступающим Товарищем-2, в лице директора В.Л. Пантелеева, действующего на основании Устава, с другой стороны, заключен договор N 2/05-01СД простого товарищества на строительство многоквартирного жилого дома.

В соответствии с пунктом 2.1. договора стороны обязались соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица с целью строительства многоквартирного жилого дома с встроенными помещениями офисов, в дальнейшем именуемого "Объект", общей площадью Объекта 12914,4 кв.м., по строительному адресу: Краснодарский край, г. Анапа, микрорайон 3 "Б", ул. Ленина-Омелькова.

В соответствии с пунктами 3.1.6, 3.2.8 договора простого товарищества вклады товарищей определены в следующих размерах:

* 29,64% - вклад ЖСК "Тонус";

* 70,36% - вклад ООО "Уренгойгазинвестстрой".

В результате совместной деятельности товарищей были созданы объекты незавершенные строительством: жилые многоквартирные дома по адресу: Краснодарский край, г. Анапа, ул. Ленина-Омелькова, д. 173а/2 (Литеры: "А", "Б", "В").

В соответствии с пунктом 1 статьи 1050 Гражданского кодекса РФ Договор простого товарищества прекращается вследствие объявления кого-либо из товарищей несостоятельным (банкротом), за изъятием, указанным в абзаце втором настоящего пункта.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в пункте 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.07.2011 N 54 "О некоторых вопросах разрешения споров, возникающих из договоров по поводу недвижимости, которая будет создана или приобретена в будущем", при рассмотрении споров, вытекающих из договоров, связанных с инвестиционной деятельностью в сфере финансирования строительства или реконструкции объектов недвижимости, судам надлежит устанавливать правовую природу соответствующих договоров и разрешать спор по правилам глав 30 ("Купля-продажа"), 37 ("Подряд"), 55 ("Простое товарищество") Гражданского кодекса и т.д.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1041 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору простого товарищества (договору о совместной деятельности) двое или несколько лиц (товарищей) обязуются соединить свои вклады и совместно действовать без образования юридического лица для извлечения прибыли или достижения иной не противоречащей закону цели.

Таким образом, существенными условиями этого договора являются совместные действия, направленные на достижение общей цели, и соединение участниками товарищества своих вкладов, которыми в силу пункта 1 статьи 1042 Кодекса признается все то, что они вносят в общее дело, в том числе деньги, иное имущество, профессиональные и иные знания, навыки и умения, а также деловая репутация и деловые связи. Условие о соединении вкладов должно содержать сведения о виде имущественного или иного блага, составляющего вклад участника, а также согласно пункту 2 статьи 1042 Кодекса сведения о размере и денежной оценке вклада с определением доли участника в общей долевой собственности.

В соответствии с положениями статьи 1044 Гражданского кодекса Российской Федерации при ведении общих дел и в отношениях с третьими лицами участники простого товарищества действуют совместно.

По условиям договора от 11.09.2006 вкладом ТСЖ "Тонус" в совместную деятельность являлось право аренды земельного участка под строящимся объектом, а вкладом ООО "Уренгойгазинвестстрой" - выполнение всех работ по строительству жилого дома. При реализации помещений в жилом доме путем уступки прав (требований) на них третьим лицам каждая из сторон по условиям договора действует самостоятельно.

В соответствии с пунктом 6 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 54 в случаях, когда по условиям договора одна сторона, имеющая в собственности или на ином праве земельный участок, предоставляет его для строительства здания или сооружения, а другая сторона обязуется осуществить строительство, к отношениям сторон по договору подлежат применению правила главы 37 Гражданского кодекса, в том числе правила параграфа 3 названной главы ("Строительный подряд").

Если по условиям договора сторона, осуществившая строительство, имеет право в качестве оплаты по нему получить в собственность помещения в возведенном здании, указанный договор следует квалифицировать как смешанный (пункт 3 статьи 421 Кодекса) и к обязательству по передаче помещений применяются правила о купле-продаже будущей недвижимой вещи.

Таким образом, договор от 11.09.2006 исходя из его условий правомерно квалифицирован судом первой инстанции как смешанный с элементами договора строительного подряда и договора купли-продажи недвижимой вещи в будущем.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.03.2014 N 16768/2013.

В соответствии с положениями статьи 1047 Гражданского кодекса Российской Федерации если договор простого товарищества не связан с осуществлением его участниками предпринимательской деятельности, каждый товарищ отвечает по общим договорным обязательствам всем своим имуществом пропорционально стоимости его вклада в общее дело. По общим обязательствам возникшим не из договора, товарищи отвечают солидарно.

Из материалов дела следует, что земельным участком владеет ЖСК "Тонус" в соответствии с договором аренды земельного участка от 23.03.2005 N 3700001883, заключенным с администрацией муниципального образования город-курорт Анапа. Договор простого товарищества на строительство многоквартирного дома от 11.06.2006 N 2/05-01СД, заключенный должником и ЖСК "Тонус", прекращен в силу абзаца 3 пункта 1 статьи 1050 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 61.10 Федерального закона N 127-ФЗ от 26.10.2002 "О несостоятельности (банкротстве)" под контролирующим должника лицом понимается физическое или юридическое лицо, имеющее либо имевшее не более чем за три года, предшествующих возникновению признаков банкротства, а также после их возникновения до принятия арбитражным судом заявления о признании должника банкротом право давать обязательные для исполнения должником указания или возможность иным образом определять действия должника, в том числе по совершению сделок и определению их условий.

Возможность определять действия должника может достигаться:

1) в силу нахождения с должником (руководителем или членами органов управления должника) в отношениях родства или свойства, должностного положения;

2) в силу наличия полномочий совершать сделки от имени должника, основанных на доверенности, нормативном правовом акте либо ином специальном полномочии;

3) в силу должностного положения (в частности, замещения должности главного бухгалтера, финансового директора должника либо лиц, указанных в подпункте 2 пункта 4 настоящей статьи, а также иной должности, предоставляющей возможность определять действия должника);

4) иным образом, в том числе путем принуждения руководителя или членов органов управления должника либо оказания определяющего влияния на руководителя или членов органов управления должника иным образом.

В заявлении, апелляционной жалобе кредитор не указал каким образом ЖСК "Тонус" оказывало определяющее воздействие либо давало ООО "Уренгойгазинвестстрой" обязательные для исполнения указания, в том числе по совершению сделок либо определению их условий.

Доводы апелляционной жалобы о том, что в результате определения долей в денежном выражении на основании решения Анапского городского суда Краснодарского края от 13.10.2017 по делу N 2-2010/2017 ЖСК "Тонус" получило значительную выгоду, судебной коллегией отклоняются.

В соответствии с пунктом 7 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 21.12.2017 N 53 "О некоторых вопросах, связанных с привлечением контролирующих должника лиц к ответственности при банкротстве" предполагается, что выгода получена третьим лицом непосредственно в результате незаконного, в том числе недобросовестного, поведения руководителя должника.

Таким образом, контролирующим должника может быть признано лицо, извлекшее существенную (относительно масштабов деятельности должника) выгоду в виде увеличения (сбережения) активов, которая не могла бы образоваться, если бы действия руководителя должника соответствовали закону, в том числе принципу добросовестности.

В рамках настоящего дела установлено, что раздел имущества товарищества произведен судом, содержание судебного акта от 13.10.2017 по делу N 2-2010/2017 не содержит каких-либо указаний, что данный раздел долей был произведен в виду недобросовестного поведения руководителя должника или ЖСК "Тонус".

Фактически доводы апелляционной жалобы сводятся к несогласию с решением Анапского городского суда Краснодарского края от 13.10.2017 по делу N 2-2010/2017, что не является основанием для признания ЖСК "Тонус" контролирующим должника лицом и привлечения его к субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Суд первой инстанции выполнил требования статьи 71 АПК РФ, полно, всесторонне исследовал и оценил представленные в дело доказательства и принял законный и обоснованный судебный акт.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают правильность сделанных судом первой инстанции и подтвержденных материалами дела выводов.

Оснований для переоценки выводов и доказательств, которые при рассмотрении дела были исследованы и оценены судом первой инстанции с соблюдением требований статьи 71 АПК РФ, не имеется.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению обжалуемого судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Краснодарского края от 05.09.2018 по делу N А32-20361/2009 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в месячный срок в порядке, определенном статьей 188 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Д.В. Емельянов

Судьи

Н.В. Сулименко Д.В. Николаев