Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 29 января 2019 г. N 09АП-65692/18

ГАРАНТ:

Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 21 мая 2019 г. N Ф05-6391/19 настоящее постановление оставлено без изменения

г. Москва

29 января 2019 г.

Дело N А40-209258/18

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 января 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Суминой О.С.,

судей:	Лепихина Д.Е., Кочешковой М.В.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Бабажановым Н.Н.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Федерального казённого предприятия "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 07.11.2018 по делу N А40-209258/18, принятое судьей В.А. Яцевой

по заявлению 120 отдела государственного архитектурно-строительного надзора Минобороны России

к Федеральному казённому предприятию "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации"

о привлечении к административной ответственности,

в присутствии:

от заявителя:	не явился, извещен;
от заинтересованного лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

120 отдел государственного архитектурно-строительного надзора Министерства обороны Российской Федерации (далее - Заявитель) обратился в Арбитражный суд г. Москвы с заявлением о привлечении Федерального казенного предприятия "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации" (далее - Ответчик) к административной ответственности по ч. 2 ст. 9.4 КоАП РФ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 07.11.2018 заявление удовлетворено.

Ответчик не согласился с принятым судом решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявленных требований.

Представители сторон, в судебное заседание не явились, о месте и времени его проведения извещены надлежащим образом, в связи с чем, апелляционная жалоба рассматривается в их отсутствие, исходя из норм статей 121, 123, 156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения суда судом апелляционной инстанции проверены в соответствии со ст. ст. 266, 268 АПК РФ.

В соответствии с ч. 6 ст. 205 АПК РФ при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Как следует из материалов дела, в период с 17 июля по 02 августа 2018 года на основании приказа начальника 120 отдела государственного архитектурно-строительного надзора от 06.07.2018 N 87 и в соответствии с п/п "а" п. 3 ч. 5 ст. 54 Градостроительного кодекса РФ должностными лицами отдела была проведена проверка деятельности застройщика (заказчика) ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России" при строительстве объектов капитального строительства "Строительство объектов базового военного городка N 35. I пусковой комплекс. II очередь строительства. Воздушнодесантный комплекс. Контрольно-технический пункт (КТП). Аккумуляторная" (шифр БЗ35-СЛ), расположенных по адресу: г. Омск, Ленинский АО, пос. Светлый, в/ч 64712.

При посещении строительной площадки было установлено, что ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России" при проведении строительного контроля и организации строительства на объекте капитального строительства "Воздушно-десантный комплекс" допустило нарушение требований проектной документации, технических регламентов, обязательных требований документов в области стандартизации, в том числе при применении строительных материалов (изделий), которые повлекли отступление от проектных значений параметров зданий и сооружений, затрагивают конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства и (или) их частей.

По результатам надзорных мероприятий в отношении застройщика составлен акт проверки от 02.08.2018 N 194 и выдано предписание об устранении нарушений от 02.08.2018 N 194/1.

О проведении проверки законный представитель юридического лица уведомлен в порядке, предусмотренном пунктом 9 РД-11-04-2006 "Порядок проведения проверок при осуществлении государственного строительного надзора..." (в ред. от 14.07.2015). Копия приказа о проведении проверки с сопроводительным письмом получена Предприятием заблаговременно до проведения проверки. В проверке принимали участие представители Предприятия на основании соответствующих распорядительных документов, что отражено в акте проверки.

Таким образом, судом первой инстанции правомерно установлено, что грубых нарушений влекущих недействительность результатов проверки не усматривается (ч. 2 ст. 20 Федерального закона от 26.12.2008 N 294-ФЗ "О защите юридических лиц...), в связи с чем, результаты проверки являются допустимым доказательством по данному делу.

Согласно Положению об осуществлении строительного контроля при осуществлении строительства, реконструкции и капитального ремонта объектов капитального строительства, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 21.06.2010 N 468 (далее - Положение), предметом строительного контроля является проверка выполнения работ при строительстве объектов капитального строительства на соответствие требованиям проектной и подготовленной на ее основе рабочей документации, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка, требованиям технических регламентов в целях обеспечения безопасности зданий и сооружений.

В соответствии с приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 N 624 "Об утверждении Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства" (далее - Перечень) представлен перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту, объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства.

Являющееся застройщиком, согласно разрешению на строительство от 25.02.2014 N RU55301000-153/117, объектов капитального строительства "Строительство объектов базового военного городка N 35. I пусковой комплекс. II очередь строительства. Воздушнодесантный комплекс. Контрольно-технический пункт (КТП). Аккумуляторная" (шифр БЗ35-СЛ), расположенных по адресу: г. Омск, пос. Светлый, в/ч 64712, федеральное казенное предприятие "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации" (далее по тексту - ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России", Предприятие, застройщик) при проведении строительного контроля и организации строительства на объекте капитального строительства "Воздушно-десантный комплекс" допустило нарушение требований проектной документации, технических регламентов, обязательных требований документов в области стандартизации том числе при применении строительных материалов (изделий), а именно:

1. Фактически зазоры между балками "Б1" и "Б1" в осях 2/В, 3/В, 15/В, 16/В достигают 60 мм, проектом зазора не предусмотрено (нарушение требований л. 4, узла 4/6 на л. 7 альбома проектной документации БЗ-35-СЛ-2-412-КР).

2. Фактически пластина соединяющая балки "Б1" и "Б1" в осях В/15, В/16 не обварена по контуру (нарушение требований л. 4, узла 4/6 на л. 7 альбома проектной документации БЗ-35-СЛ-2-412-КР).

3. Фактически прогоны Пг1 закреплены через уголок к балкам, колоннам и фермам на сварные монтажные соединения, проектом предписывалось крепление прогонов Пг1 к балкам, колоннам и фермам через уголок на шуруп S-MD03Z 5.5x32 HILTI (нарушение требований л. 4, л. 7 альбома проектной документации БЗ-35-СЛ-2-412-КР).

4. Фактически растяжки ГС2 в осях 3-4/Б-Г, 14-15/Б-Г выполнены по верхнему поясу фермы, проектом предписывалось выполнить растяжки ГС2 по нижнему поясу фермы (нарушение требований л. 5 альбома проектной документации БЗ-35-СЛ-2-412-КР).

5. Фактически связи "ВО " в осях 8-9/А, 8-9/Д не соответствуют требованиям проектной документации: пластины (8 мм) в местах пересечения связей "ВС1" имеют фактический размер 700x700 мм (по проекту - 600x700 мм); крестообразные связи "ВС1" развернуты на 180° (т.е. отзеркалены) относительно вертикальной плоскости; крепление связей "ВС1" к колоннам "К1" выполнено без конусообразного сужения к полосе (8 мм); в местах пересечения связей "ВО" отсутствуют трапециевидные расширения связей "ВО" в местах их крепления болтами к пластине (8 мм) (нарушение требований л. 5, л. 6, узлы 8/6, 9/6 на л. 7 альбома проектной документации БЗ-35-СЛ-2-412-КР).

6. Узлы крепления колонн "К1" и ферм "Ф1" не соответствуют требованиям проектной документации: вместо пластины толщиной 14 мм размером 150x200 мм вставлены две пластины толщиной 16 мм; ферма "Ф1" смонтирована не западлецо (не в одной плоскости) с пластиной толщиной 36 мм, т.е. пластина толщиной 36 мм не включена в работу; по всем узлам крепления колонн "К1" и ферм "Ф1" отсутствуют пластины толщиной 6 мм размером 100x100 мм, приваренные к пластине толщиной 36 мм и к креплению фермы "Ф1" (нарушение требований л. 5, разрез 1-1 на л. 6, узла 1/6, разреза 1-1 на л. 7 альбома проектной документации БЗ-35-СЛ-2-4-412-КР).

7. Резьба болтов М20 узла крепления ферм "Ф1" к опорным стойкам ферм "Ф1" не выступает из гаек не менее чем на один виток с полным профилем (нарушение требований п. 4.5.7 СП 70.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции").

8. Не представлен журнал сварочных работ, а также сведения о лице, выполнявшем руководство сварочными работами с документами, подтверждающими наличие у него соответствующих полномочий (о наличии специального сварочного образования или квалификационного свидетельства повышения квалификации по сварке, приказ о закреплении за объектом) (нарушение требований п. 10.1.1 СП 70.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции").

9. Не представлены сведения о рабочих-сварщиках, выполнивших сварные монтажные соединения (профессиональный диплом (удостоверение) сварщика, и квалификационное удостоверение, подтверждающее право производства сварочных работ с указанием способов сварки и типов сварных соединений) (нарушение требований п. 10.1.3 СП 70.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции").

10. Не представлены результаты внешнего осмотра и измерения монтажных сварных соединений с проверкой геометрических размеров и формы швов и наличия наружных дефектов по ГОСТ 3242 (нарушение требований п. 1 таблицы 10.6, п. 10.4.4 СП 70.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции").

11. Не представлены документы, подтверждающие проведение приёмочного контроля всех сварных монтажных соединений с привлечением специализированной испытательной лаборатории, аккредитованной в установленном порядке по ГОСТ ИСО/МЭК 17025 (нарушение требований п. 10.1.11 СП 70.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции").

12. Не представлены результаты контроля сварных монтажных соединений неразрушающим ультразвуковым или радиографическим методом в объёме нормативных требований (нарушение требований п. 4.13.15, п. 10.4.3, таблица 10.6 СП 70.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции").

13. Антикоррозионная и огнезащита на металлические конструкции нанесены до проведения контрольных операций по производственному контролю качества выполнения монтажных сварных соединений объекта (нарушение требований п. 10.4.2 СП 70.13330.2012 "Несущие и ограждающие конструкции").

14. Трубопровод внутреннего противопожарного водопровода В2с в помещении 102 фактически проложен по колоннам (ось А) на высоте около 2200 мм, трасса водопровода В2с в осях 14-15 огибает помещение 105, проектом предписывалось вывести трубопровод внутреннего противопожарного водопровода из помещения 105 и проложить указанный водопровод В2с по нижним поясам ферм на расстоянии 2000 мм от оси А (нарушение требований л. 1 альбома проектной документации БЗ-35-СЛ-2-412-ИОС2).

15. Трассировка трубопроводов системы теплоснабжения калориферов T1, Т2 О32 и узел управления теплоснабжения калорифера не соответствуют требованиям проектной документации: трубопроводы Tl, Т2 и Tl.l, Т2.1 фактически поменяны местами по отношению друг к другу; трубопроводы системы теплоснабжения калорифера T1, Т2 О32 фактически поворачивают в помещении 102 с оси Д на ось 3, затем заводятся в помещение 204 и подсоединяются к фактически расположенному в данном помещении узлу управления теплоснабжением калорифера, проектом предписывалось поднять трубопроводы T1, Т2 О32 в оси 3/Д на отм. +3.300 и вывести в помещение 202, расположение узла управления теплоснабжения калорифера предусмотрено проектом в помещении 202 (нарушение требований л. 30 (в т.ч. план на отм. +3.300) альбома проектной документации БЗ-35-СЛ-2- 212-ИОС4).

16. В помещении 113 по оси В/2 имеется не предусмотренный проектом дверной проём с дверью из ПВХ (нарушение требований л. 3 альбома проектной документации БЗ35-СЛ-2-412-АР, л. 1 альбома проектной документации БЗ-35-СЛ-2-412-КР).

17. Выполнение работ по строительству объекта капитального строительства не обеспечивается специалистами по организации строительства, сведения о которых включены в национальный реестр специалистов в области строительства, лица, уполномоченные на подписание актов освидетельствования скрытых работ, проведение строительного контроля от застройщика и генерального подрядчика не включены в национальный реестр специалистов, пояснений по существу данного вопроса указанными лицами не представлено, выписки из единого реестра членов СРО также не представлено (нарушение требований ч. 2 ст. 52, ч. 1, ч. 5 ст. 55.5-1 Градостроительного кодекса РФ, п. 5.1 * п. 5.5, приложения N 1 N 5 РД-11-02-2006 "Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации..." (в ред. Приказа Ростехнадзора от 09.11.2017 N 470, вступившего в силу 27.02.2018), разъяснения Минстроя России в письме от 08.06.2017 N 20243-ТБ/02).

Учитывая, что работы по монтажу металлических конструкций (п. 1, п. 2, п. 3, п. 4, п. 5, п. 6 п. 7 протокола) устройству внутренних инженерных систем и оборудования зданий и сооружений (п. 14, п. 15 протокола) входят в Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, утв. Приказом Минрегиона от 30.12.2009 N 624 (пункты 10, 15 раздела III Перечня N 624), то нарушения, отражённые в пунктах 1+17 протокола об административном правонарушении, с учётом нижеизложенного, образуют событие административного правонарушения по ч. 2 ст. 9.4 КоАП РФ. Кроме того, в соответствии с Классификатором основных видов дефектов в строительстве (утв. Главной инспекцией Госархстройнадзора России от 17.11.1993) использование непроектных конструкций - п. 1, п. 3, п. 4, п. 5, п. 6 протокола (п. 68 Перечня N 624); случаи, когда прочность сварных и болтовых соединений в узлах сопряжения конструкций менее проектных или нормативных величин - п. 2, п. 3, п. 7 протокола (п. 64 Перечня N 624); имеются нарушения в сборке стыкуемых сваркой элементов и дефекты в сварных швах - п. 1, п. 2, п. 3 протокола (п. 89 Перечня N 624); случаи, когда сварные и болтовые соединения низкого качества - п. 7 протокола (п. 224 Перечня N 624), геометрические параметры изделий и конструкций не соответствуют проектным - п. 1, п. 3, п. 4, п. 5, п. 6, п. 14, п. 16 протокола (п. 225 Перечня N 624) относятся к дефектам критического характера. Использование материалов, не прошедших требуемого объема лабораторных испытаний является дефектом значительного характера - п. 8, п. 9, п. 10, п. 11, п. 12, п. 13, п. 17 протокола (п. 233 Перечня N 624).

В силу ч. 1 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт регулируется настоящим Кодексом, другими федеральными законами и принятыми в соответствии с ними иными нормативными правовыми актами Российской Федерации.

Согласно ч. 16 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ застройщиком признаётся юридическое лицо, обеспечивающее на принадлежащем ему земельном участке или на земельном участке иного правообладателя (в нашем случае участок передан заинтересованному лицу на основании договора безвозмездного срочного пользования для строительства объектов) строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, а также выполнение инженерных изысканий, подготовку проектной документации для их строительства, реконструкции, капитального ремонта.

Технический заказчик - физическое лицо, действующее на профессиональной основе, или юридическое лицо, которые уполномочены застройщиком и от имени застройщика заключают договоры о выполнении инженерных изысканий, о подготовке проектной документации, о строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства, подготавливают задания на выполнение указанных видов работ, предоставляют лицам, выполняющим инженерные изыскания и (или) осуществляющим подготовку проектной документации, строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, материалы и документы, необходимые для выполнения указанных видов работ, утверждают проектную документацию, подписывают документы, необходимые для получения разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию, осуществляют иные функции, предусмотренные настоящим Кодексом. Застройщик вправе осуществлять функции технического заказчика самостоятельно (ч. 22 ст. 1 Градостроительного кодекса РФ).

В соответствии п. 69 Положения о Министерстве обороны Российской Федерации, утв. Указом Президента РФ от 16.08.2004 N 1082 Минобороны России проводит государственную экспертизу проектной документации, результатов инженерных изысканий и проверку достоверности определения сметной стоимости объектов капитального строительства, входящих в военную инфраструктуру Вооруженных Сил, в соответствии с законодательством Российской Федерации.

В силу п. 69.1 Положения о Министерстве обороны Российской Федерации, утв. Указом Президента РФ от 16.08.2004 N 1082 Минобороны России выдаёт разрешения на строительство и ввод в эксплуатацию объектов обороны и безопасности, входящих в военную инфраструктуру Вооруженных Сил, объектов обороны и безопасности войск национальной гвардии Российской Федерации.

Из выданного Минобороны России по заявлению Предприятия в порядке ст. 51 Градостроительного кодекса РФ разрешения на строительство от 25.02.2014 N RU55301000-153/117, государственного контракта (п. 1.1.10, п. 2.5, п. 2.6, раздела 7), договора безвозмездного срочного пользования земельным участком, приказа о закреплении ответственных лиц и иных материалов, следует, что ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России" является застройщиком (заказчиком) рассматриваемого в деле объекта.

Кроме того, ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России" распоряжением Правительства РФ от 03.03.2010 N 272-р определено единственным исполнителем, оказывающим услуги заказчика (застройщика) в части проектирования, строительства, капитального ремонта и технического перевооружения строек и объектов Минобороны России.

Из положений Распоряжения Правительства Российской Федерации от 29.06.2011 г. N 1119-р "О внесении изменений в устав федерального казенного предприятия "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации", утвержденный распоряжением Правительства РФ от 11.03.2008 N 290-р" (далее - Устав) следует, что Предприятие создано в целях выполнения работ и оказания услуг в сфере проектирования, строительства и организации строительства объектов для нужд обороны и безопасности государства (пункт 10 Устава). Пунктом 11 указанного распоряжения установлено, что для достижения цели, указанной в пункте 10 настоящего устава, Предприятие в установленном законодательством Российской Федерации порядке осуществляет следующие виды деятельности, в том числе: обеспечение проектно-сметной и разрешительной документацией в отношении строительства и капитального ремонта объектов, в том числе объектов государственного оборонного заказа, выполнение работ по предпроектной подготовке, проектированию и организации строительства объектов, организация проектных, изыскательских, исследовательских, природоохранных, строительных, ремонтных, монтажных и иных работ, определение порядка и условий строительства.

Согласно подпункту "д" пункта 12 Устава Предприятие вправе в порядке, установленном федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации выступать застройщиком, заказчиком, исполнителем работ и услуг в сфере предпроектной подготовки, проектирования и организации строительства.

Обязанность по осуществлению строительного контроля, организации и координации строительства в соответствии с действующими градостроительными требованиями возложена на Предприятие, как на застройщика (заказчика), п/п 3 ч. 1 ст. 39 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений", п. 16 ч. 1, ч. 15 ст. 48, ст. 49, ст. 51, ст. 52, ч. 2, ч. 4 ст. 53 Градостроительного кодекса РФ, п. 2, п. 3, п. 6, п. 7, п. 8, п. 9, п. 10, п. 11, п. 12 Положения о проведении строительного контроля, утв. Постановлением Правительства РФ от 21.06.2010 N 468, п. 4.4, п. 7.1, п. 7.3 СП 48.13330.2011 "Организация строительства", п. 8, п. 10 РД11-04-2006 "Порядок проведения проверок при осуществлении государственного строительного надзора..." (в ред. от 14.07.2015) и др.

Согласно действующему законодательству, как застройщик (заказчик, технический заказчик) так и лицо, осуществляющее строительство, обязаны проводить строительный контроль в процессе строительства объектов капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации (в том числе решениям и мероприятиям, направленным на обеспечение соблюдения требований энергетической эффективности и требований оснащенности объекта капитального строительства приборами учета используемых энергетических ресурсов), требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям к строительству, реконструкции объекта капитального строительства, установленным на дату выдачи представленного для получения разрешения на строительство градостроительного плана земельного участка, а также разрешенному использованию земельного участка и ограничениям, установленным в соответствии с земельным и иным законодательством Российской Федерации (ч.1 и ч. 2 ст. 53 Градостроительного кодекса РФ).

В соответствии с п. 4.4 СП 48.13330.2011 "Организация строительства" базовыми функциями застройщика являются: получение разрешения на строительство; обеспечение строительства проектной документацией, прошедшей экспертизу и утвержденной в установленном порядке; извещение о начале любых работ на строительной площадке органа государственного строительного надзора, которому подконтролен данный объект; обеспечение строительного контроля застройщика (заказчика); организация наладки и опробования оборудования, пробного производства продукции и других мероприятий по подготовке объекта к эксплуатации; принятие решений о начале, приостановке, консервации, прекращении строительства, о вводе законченного строительством объекта недвижимости в эксплуатацию; комплектование, хранение и передача соответствующим организациям исполнительной и эксплуатационной документации.

Согласно п. 7.3 СП 48.13330.2011 "Организация строительства" строительный контроль заказчика (застройщика) выполняет: проверку наличия у лица, осуществляющего строительство, документов о качестве (сертификатов в установленных случаях) на применяемые им материалы, изделия конструкций и оборудование, документированных результатов входного контроля и лабораторных испытаний; контроль соблюдения лицом, осуществляющим строительство, правил складирования и хранения применяемых материалов, изделий конструкций и оборудования; при выявлении нарушений этих правил представитель строительного контроля застройщика (заказчика) может запретить применение неправильно складированных и хранящихся материалов; контроль соответствия выполняемого лицом, осуществляющим строительство, операционного контроля требованиям 7.1.6; контроль наличия и правильности ведения лицом, осуществляющим строительство, исполнительной документации, в том числе оценку достоверности геодезических исполнительных схем выполненных конструкций с выборочным контролем точности положения элементов; контроль за устранением дефектов в проектной документации, выявленных в процессе строительства, документированный., возврат дефектной документации проектировщику, контроль. и документированная приемка исправленной документации, передача ее лицу, осуществляющему строительство; контроль исполнения лицом, осуществляющим строительство, предписаний органов государственного надзора и местного самоуправления; извещение органов государственного надзора обо всех случаях аварийного состояния на объекте строительства; оценку (совместно с лицом, осуществляющим строительство) соответствия выполненных работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения, подписание двухсторонних актов, подтверждающих соответствие; контроль за выполнением лицом, осуществляющим строительство, требования о недопустимости выполнения последующих работ до подписания указанных актов; заключительную оценку (совместно с лицом, осуществляющим строительство) соответствия законченного строительством объекта требованиям законодательства, проектной и нормативной документации.

Аналогичные положения содержатся и в п. 6 Положения о проведении строительного контроля, утв. Постановлением Правительства РФ от 21.06.2010 N 468.

В силу ч. 1 ст. 5 Федерального закона от 30.12.2009 N 384-ФЗ "Технический регламент о безопасности зданий и сооружений" безопасность зданий и сооружений, а также связанных со зданиями и сооружениями процессов проектирования (включая изыскания), строительства, монтажа, наладки, эксплуатации и утилизации (сноса) обеспечивается посредством установления соответствующих требованиям безопасности проектных значений параметров зданий и сооружений и качественных характеристик в течение всего жизненного цикла здания или сооружения, реализации указанных значений и характеристик в процессе строительства, реконструкции. При этом, в силу ч. 10 ст. 15 указанного закона, проектная документация здания или сооружения должна использоваться в качестве основного документа при принятии решений об обеспечении безопасности здания или сооружения на всех последующих этапах жизненного цикла здания или сооружения. Вместе с тем, ч. 7 ст. 52 Градостроительного кодекса РФ определено, что отклонение параметров объекта капитального строительства от проектной документации, необходимость которого выявилась в процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта такого объекта, допускается только на основании вновь утвержденной застройщиком или техническим заказчиком проектной документации после внесения в нее соответствующих изменений в порядке, установленном уполномоченным Правительством Российской Федерации федеральным органом исполнительной власти. Согласно ч. 15 ст. 48 Градостроительного кодекса РФ, проектная документация утверждается застройщиком, техническим заказчиком, лицом, ответственным за эксплуатацию здания, сооружения, или региональным оператором. В случаях, предусмотренных статьей 49 настоящего Кодекса, застройщик или технический заказчик до утверждения проектной документации направляет ее на экспертизу. При этом проектная документация утверждается застройщиком или техническим заказчиком при наличии положительного заключения экспертизы проектной документации.

Проектная документация и (или) результаты инженерных изысканий направляются повторно (2 и более раза) на государственную экспертизу, в том числе, при внесении изменений в проектную документацию, получившую положительное заключение государственной экспертизы, в части изменения технических решений, которые затрагивают конструктивные и другие характеристики безопасности объекта капитального строительства (п. 44 Положения об организации и проведении государственной экспертизы проектной документации и результатов инженерных изысканий, утв. Постановлением Правительства РФ от 05.03.2007 N 145).

Предприятие не представило положительное заключение государственной экспертизы измененных проектных решений, равно как и листов с изменениями, допущенных им в производство работ, с учётом того, что допущенные отклонения затрагивают конструктивные и другие характеристики безопасности объекта капитального строительства.

Кроме того, в соответствии с правовой позицией, изложенной в определении Конституционного Суда Российской Федерации от 24.02.2011 N 213-О-О, введение законодателем нормы, возлагающей обязанность осуществлять контроль и надзор за соответствием выполняемых строительных работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка не только на лиц, осуществляющих строительство, обусловлено необходимостью обеспечить безопасность градостроительной деятельности.

Следовательно, субъектами ответственности, предусмотренной ст. 9.4 КоАП РФ могут быть как застройщик, заказчик, осуществляющие строительный контроль, так и подрядная организация, непосредственно выполняющая строительные работы.

Предприятие, являясь заказчиком в силу Контракта и нормативных актов Правительства Российской Федерации должно осуществлять надзор за выполнением работ, которые оказывают влияние на безопасность объекта капитального строительства, за соответствием указанных работ требованиям технических регламентов и проектной документации.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлениях Верховного Суда Российской Федерации от 13.03.2015 N 307-АД14-5283; от 24.02.2016 N 305-АД15-19871.

В связи с изложенным, 22.08.2018 главным инспектором 120 отдела государственного архитектурно-строительного надзора Минобороны России Волковым В.В. в отсутствие законного представителя ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России", извещенного надлежащим образом о дате, времени и месте составления протокола об АП, составлен протокол об административном правонарушении N 120/08-11/2018 по ч. 2 ст. 9.4 КоАП РФ.

Должностные лица 120 отдела государственного архитектурно-строительного надзора Министерства обороны Российской Федерации осуществляют федеральный государственный строительный надзор при строительстве и реконструкции объектов обороны и безопасности на основании ч. 1, ч. 2, ч. 3.1 ст. 54 Градостроительного кодекса Российской Федерации, п. 69.1 Указа Президента РФ от 16.08.2004 N 1082 "Вопросы Министерства обороны Российской Федерации", п. 2 Постановления Правительства РФ от 01.02.2006 N 54 "О государственном строительном надзоре в Российской Федерации", п. 3 Административного регламента, утвержденного Приказом Министра обороны Российской Федерации от 02.12.2011 N 2300.

Полномочия лица, составившего протокол об административном правонарушении предусмотрены ст. 23.56, п. 70 ч. 2 ст. 28.3 КоАП РФ, Приказом Министра обороны Российской Федерации от 10.09.2012 N 2790 "О реализации отдельных положений Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях в Министерстве обороны Российской Федерации", Положением об отделе государственного архитектурностроительного надзора, утвержденного Приказом начальника Главного управления контрольной и надзорной деятельности Министерства обороны Российской Федерации от 29.09.2014 N 54.

Нарушений процедуры привлечения заявителя к административной ответственности, которые могут являться основанием для отмены оспариваемого Постановления согласно п. 10 Постановления Пленума ВАС РФ от 02.06.2004 N 10, судом не установлено.

Согласно с частью 1 статьи 9.4 КоАП РФ нарушение обязательных требований государственных стандартов, технических условий, строительных норм и правил, утвержденных проектов, других нормативных документов в области строительства при выполнении инженерных изысканий, проектных, строительно-монтажных работ, а также при производстве строительных материалов, конструкций и изделий влечет административную ответственность.

Частью 2 статьи 9.4 КоАП РФ установлена ответственность за действия, предусмотренные частью 1 настоящей статьи, которые повлекли отступление от проектных значений параметров зданий и сооружений, затрагивают конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности объектов капитального строительства и (или) их частей или безопасность строительных конструкций, участков сетей инженернотехнического обеспечения, либо которые повлекли причинение вреда жизни или здоровью граждан, имуществу физических или юридических лиц, государственному или муниципальному имуществу, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений, либо которые создали угрозу причинения вреда жизни или здоровью граждан, окружающей среде, жизни или здоровью животных и растений, влекут наложение административного штрафа на граждан в размере от двух тысяч до четырех тысяч рублей; на должностных лиц - от тридцати тысяч до тридцати пяти тысяч рублей; на лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, - от тридцати пяти тысяч до сорока тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до шестидесяти суток; на юридических лиц - от трехсот тысяч до шестисот тысяч рублей либо административное приостановление деятельности на срок до шестидесяти суток.

На основании ч. 1 ст. 1.5 КоАП РФ лицо подлежит административной ответственности только за те административные правонарушения, в отношении которых установлена его вина.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 16.1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" следует, что в отношении вины юридических лиц требуется установить возможность соблюдения соответствующим лицом правил и норм, за нарушение которых предусмотрена административная ответственность, но им не были приняты все зависящие меры по их соблюдению.

Согласно ч. 2 ст. 2.1 КоАП РФ, юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых КоАП РФ или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению.

Факт совершения Предприятием административного правонарушения подтверждается материалами проведенной проверки.

Являясь субъектом строительной деятельности и обладая свидетельством саморегулируемой организации в области строительного контроля, застройщик (заказчик) ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России" обязано знать и добросовестно выполнять требования действующего законодательства в рассматриваемой сфере.

В рассматриваемом случае административная ответственность следует не за неисполнением каких-либо норм гражданского законодательства, а за неисполнение публично-правовых норм установленных законом. В любом случае, необходимо отметить, что императивно установленные обязанности (по закону) не могут быть диспозитивно изменены участниками гражданско-правовой сделки, в противном случае, такое условие сделки будет являться ничтожным, как противоречащее закону.

Вина ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России" заключается в том, что оно должно соблюдать требования общеобязательных норм и правил, технических регламентов при строительстве, чего заинтересованным лицом в полной мере обеспечено не было.

Доказательства, свидетельствующие о наличии обстоятельств непреодолимой силы и иных обстоятельств, находящихся вне контроля ФКП "Управление заказчика КС Минобороны России" и препятствующих надлежащим образом выполнять требования законодательства, не представлены.

Доказательств, подтверждающих факт принятия Предприятием исчерпывающих мер, направленных на соблюдение требований действующего законодательства, предотвращение и устранение выявленных нарушений до даты обнаружения выявленного административного правонарушения, в материалы дела не представлено, в связи с чем, 120 отдел государственного архитектурно-строительного надзора приходит к выводу о наличии вины Предприятия в совершении вменяемого административного правонарушения.

Требования ст.ст.28.2, 25.1, 25.4, 29.7 КоАП РФ административным органом при производстве по делу об административном правонарушении соблюдены.

Нарушений процедуры привлечения заявителем Общества к административной ответственности судом не установлено.

Срок давности привлечения к ответственности, установленный статьёй 4.5 КоАП РФ не истёк (за нарушение законодательства Российской Федерации о градостроительной деятельности срок привлечения к административной ответственности составляет один год со дня совершения административного правонарушения).

С учетом изложенного, суд апелляционной инстанции соглашается с мнением суда первой инстанции, что в действиях ответчика содержится состав административного правонарушения, ответственность за которое предусмотрена ч.2 ст. 9.4 КоАП РФ.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, сводятся к ссылкам на уже исследованные и оцененные надлежащим образом судом первой инстанции доказательства и обстоятельства.

Возражения заявителя, изложенные в апелляционной жалобе, апелляционным судом проверены в полном объеме, однако не могут быть приняты во внимание, поскольку не влекут иных выводов апелляционного суда, чем тех, которые суд изложил в настоящем судебном акте.

Разрешая спор, суд первой инстанции правильно определил юридически значимые обстоятельства, дал правовую оценку установленным обстоятельствам и постановил законное и обоснованное решение. Выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам дела. Нарушений норм процессуального права, влекущих отмену решения, судом первой инстанции допущено не было.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов решения суда первой инстанции и не содержат указаний на новые имеющие значение для дела обстоятельства, не исследованные судом первой инстанции, в связи с чем оснований для отмены решения суда первой инстанции по доводам апелляционной жалобы не имеется.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч. 4 ст. 270 АПК РФ, не допущено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 07.11.2018 по делу N А40-209258/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

О.С. Сумина

Судьи

М.В. Кочешкова Д.Е. Лепихин