Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 31 января 2019 г. N 07АП-12638/18

город Томск

31 января 2019 г.

Дело N А03-7374/2018

Резолютивная часть постановления объявлена 24 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 31 января 2019 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего		Ярцева Д.Г.,
судей		Марченко Н.В.,
		Стасюк Т.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Павловой Т.С., с использованием средств аудиозаписи, рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Проектно-планировочная мастерская "Мастер-План" (N 07АП-12638/18) на решение Арбитражного суда Алтайского края от 07.11.2018 г. по делу N А03-7374/2018 (Судья Фролов О.В.) по иску Комитета по строительству, архитектуре и развитию г. Барнаула (656043, Алтайский край, г. Барнаул, ул. Короленко, д. 65; ИНН 2221023289, ОГРН 1022200907156) к обществу с ограниченной ответственностью "Проектно-планировочная мастерская "Мастер-План" (664007, Иркутская область, г. Иркутск, ул. Декабрьских событий, д. 88, эт. 5; ИНН 3808158636, ОГРН 1073808024850) о взыскании 54 900 руб. неустойки

В судебном заседании приняли участие:

от истца: без участия (извещен)

от ответчика: Буланая О.Ю., по доверенности от 28.05.2018 г.

УСТАНОВИЛ:

Комитет по строительству, архитектуре и развитию города Барнаула обратился в Арбитражный суд Алтайского края с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Проектно-планировочная мастерская "Мастер-План" (далее ООО "Проектно-планировочная мастерская "Мастер-План", ответчик) о взыскании 54 900 руб. неустойки по муниципальному контракту N 14 от 28.03.2017 г., начисленной за период с 01.08.2017 г. по 01.12.2017 г.

Решением суда от 07.11.2018 г. (резолютивная часть объявлена 06.11.2018 г.) исковые требования были удовлетворены, с ООО "Проектно-планировочная мастерская "Мастер-План" в пользу Комитета по строительству, архитектуре и развитию города Барнаула было взыскано 54 900 руб. неустойки.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Проектно-планировочная мастерская "Мастер-План" подало апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

В обоснование своей апелляционной жалобы, ее податель сослался на то, что аудиозапись протокола судебного заседания низкого качества, что является основанием для отмены решения (Постановление ФАС Московского округа от 04.08.2011 г. по делу N А41-27116/10); заказчик не направил в адрес подрядчика топографические материалы, полученные им от Комитета по земельным ресурсам и землеустройству города Барнаула; в нарушение условий муниципального контракта, заказчик в установленные сроки не подписал акт сдачи-приемки работ по 2 этапу и не направил подрядчику уведомление о невыполнении или ненадлежащем выполнении подрядчиком обязательства по контракту, не установил срок устранения нарушений; несмотря на отсутствие обязанности выполнять инженерные изыскания, подрядчик, находясь в ситуации невыполнения заказчиком его встречных обязанностей, принял решение о привлечении субподрядчика для выполнения топографической съемки и заключил субподрядный договор N 34/17 от 02.11.2017 г., в результате чего, им были понесены непредвиденные расходы в сумме 75 000 руб., а так же значительно увеличился срок подписания акта выполненных работ по 2 этапу; постановление Администрации г. Барнаула N 2518 от 29.12.2016 г. в материалах дела отсутствует; поскольку в соответствии с п. 3 Календарного плана работ (этапов работ) в течение 30 дней со дня поступления проекта планировки и проекта межевания, заказчик осуществляет их проверку, то данный период необоснованно включен заказчиком в расчет неустойки; в нарушение условий муниципального контракта N 14 от 28.03.2017 г., публичные слушанья были проведены только 22.03.2018 г., что привело к задержке окончательной оплаты за выполненные работы; суд первой инстанции необоснованно оказал в удовлетворении ходатайства о снижении неустойки, поскольку истец не понес дополнительных затрат и убытков, а получил необоснованную выгоду - выполнил инженерные изыскания, не предусмотренные муниципальным контрактом N 14 от 28.03.2017 г.; ответчика не имел права подать протокол разногласий к контракту в части ставки неустойки.

Будучи надлежащим образом извещенным о времени и месте проведения судебного заседания, истец своего представителя в заседание суда не направил, письменного отзыва на апелляционную жалобу не представил.

На основании ст. 156 АПК РФ дело рассматривается в отсутствие представителей истца, по имеющимся материалам.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представитель ответчика поддержал свои доводы и требования апелляционной жалобы и дополнений к ней, просил отменить обжалуемое решение суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска в полном объеме.

Заслушав представителя ответчика, исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы и дополнений к ней, проверив в соответствии со ст. 268 АПК РФ законность и обоснованность решения суда первой инстанции от 07.11.2018 г., суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как усматривается из материалов настоящего дела, 28.03.2017 г. между Комитетом по строительству, архитектуре и развитию города Барнаула (заказчик) и ООО "Проектно-планировочная мастерская "Мастер-План" (подрядчик) был заключен муниципальный контракт N 14, по условиям которого подрядчик обязался собственными и (или) привлеченными силами, своевременно выполнить на условиях контракта работу по разработке проекта планировки и проекта межевания п. Березовка городского округа - города Барнаула Алтайского края с дать результат работ заказчику, а заказчик обязался принять результат работ и оплатить его (п. 1.1 контракта).

Состав и объем работ определяются техническим заданием (приложение N 1) и календарным планом выполнения работ (этапов работ) (приложение N 2) (п. 1.2 контракта).

Цена контракта составляет 400 000 руб., НДС не облагается (п. 2.1 контракта); заказчик на основании выставленного подрядчиком счета перечисляет авансовый платеж в размере 20% от общей цены контракта, что составляет 80 000 руб., в течение 15 рабочих дней со дня заключения контракта (п. 2.3.3 контракта); расчет за выполненные работы (выполненный этап работ) осуществляется в течение 30 дней со дня подписания заказчиком акта сдачи-приемки выполненных работ (этапа работ) (п. 2.3.4 контракта).

Подрядчик приступает к выполнению работ с момента подписания контракта сторонами (п. 4.2 контракта); последний этап работ должен быть закончен в срок не позднее 01.12.2017 г. (п. 4.3 договора).

Техническим заданием (приложение N 1) и календарным планом работ (приложение N 2) установлено, что выполнение всей работы по контракту разделено на три этапа: первый этап предусматривает осуществление подрядчиком сбора исходных данных. Срок выполнения данного этапа - 2 месяца. Согласно акту приемки к муниципальному контракту N 14 от 28.03.2017 г. данный этап был выполнен 29.05.2017 г.; в рамках второго этапа подрядчик обязан осуществить разработку проекта планировки и проекта межевания проектируемой территории. Выполнение указанного этапа, согласно календарному плану работ, предусматривалось осуществить с момента завершения предыдущего этапа и до 31.07.2017 г. Фактически подрядчиком работы в рамках второго этапа были выполнены 01.12.2017 г.

Ссылаясь на нарушение ответчиком сроков выполнения второго этапа работ и наличие оснований для взыскания неустойки за период с 01.08.2017 г. по 01.12.2017 г., истец обратился с настоящим иском в арбитражный суд.

Удовлетворяя заявленные Комитетом по строительству, архитектуре и развитию города Барнаула требования, суд первой инстанции исходил из того, что размер неустойки подтвержден материалами дела; основания для снижения пени в порядке ст. 333 ГК РФ отсутствуют.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции по следующим основаниям.

В силу п. 1 ст. 763 ГК РФ, по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд (далее - государственный или муниципальный контракт) подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В соответствии с п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой.

В силу п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно п. 7.3. муниципального контракта N 14 от 28.03.2017 г., в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом.

Заказчик направляет подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей па дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных подрядчиком.

Как следует из материалов дела, к установленному муниципальным контрактом N 14 от 28.03.2017 г. сроку второй этап работ выполнен не был.

Возражая против взыскания неустойки, ответчик указал, что нарушение сроков выполнения второго этапа работ произошло по вине заказчика, поскольку заказчик не направил в адрес подрядчика топографические материалы, полученные им от Комитета по земельным ресурсам и землеустройству города Барнаула; в нарушение условий муниципального контракта, заказчик в установленные сроки не подписал акт сдачи-приемки работ по 2 этапу и не направил подрядчику уведомление о невыполнении или ненадлежащем выполнении подрядчиком обязательства по контракту, не установил срок устранения нарушений; несмотря на отсутствие обязанности выполнять инженерные изыскания, подрядчик, находясь в ситуации невыполнения заказчиком его встречных обязанностей, принял решение о привлечении субподрядчика для выполнения топографической съемки и заключил субподрядный договор N 34/17 от 02.11.2017 г., в результате чего, им были понесены непредвиденные расходы в сумме 75 000 руб., а так же значительно увеличился срок подписания акта выполненных работ по 2 этапу.

В силу п. 1 ст. 404 ГК РФ, лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

Пунктом 3 ст. 405 ГК РФ предусмотрено, что должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

В соответствии с п. 1 ст. 406 ГК РФ кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не мог исполнить своего обязательства.

Следовательно, должник не может быть привлечен кредитором к ответственности за просрочку исполнения, обусловленную просрочкой самого кредитора.

Отклоняя возражения апеллянта, суд апелляционной инстанции исходит из того, что в силу п. 1 ст. 716 ГК РФ подрядчик должен немедленно предупредить заказчика и приостановить работу до получения от заказчика указаний при обнаружении не зависящих от подрядчика обстоятельств, создающих невозможность ее завершения в установленные сроки.

При этом подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства. (п. 2 ст. 716 ГК РФ).

Пунктом 1 ст. 719 ГК РФ, предусмотрено, что подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (статья 328).

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке ст. 71 АПК РФ, с учетом того, что из письма N 720-12 от 14.12.2017 г. следует, что топографические материалы были получены ООО "Проектно-планировочная мастерская "Мастер-План" от заказчика 17.04.2017 г. до окончания выполнения первого этапа работ по муниципальному контракту N 14 от 28.03.2017 г. (л.д. 98, т. 1) и акт о приемке второго этапа работ был подписан Комитетом по строительству, архитектуре и развитию города Барнаула 15.12.2017 г., после получения 08.12.2017 г. письма от подрядчика о его выполнении (л.д. 95, т. 1), то есть в сроки, установленные контрактом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что вина заказчика в нарушении срока выполнения второго этапа работ по муниципальному контракту N 14 от 28.03.2017 г. материалами дела не подтверждена.

Проверив размер неустойки и период ее начисления, суд апелляционной инстанции признает ее соответствующим условиям муниципального контракта N 14 от 28.03.2017.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает, что подрядчик не воспользовался правом, предусмотренным ст. 716, ст.719 ГК РФ на приостановление выполнения работ в случае невозможности выполнения работ в установленный срок, в том числе, по причине неполноты необходимой для выполнения работ документации. Необходимость привлечения субподрядчика для выполнения топографической съемки и заключения субподрядного договора N 34/17 от 02.11.2017 г. материалами дела не подтверждена.

В соответствии с п. 1 ст. 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться, в том числе неустойкой.

В силу п. 1 ст. 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Согласно разъяснениям, данным в п. 69 Постановления N 7 Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" от 24.03.2016 г., подлежащая уплате неустойка, установленная законом или договором, в случае ее явной несоразмерности последствиям нарушения обязательства, может быть уменьшена в судебном порядке (п. 1 ст. 333 ГК РФ).

При оценке соразмерности неустойки последствиям нарушения обязательства необходимо учитывать, что никто не вправе извлекать преимущества из своего незаконного поведения, а также то, что неправомерное пользование чужими денежными средствами не должно быть более выгодным для должника, чем условия правомерного пользования (п. 3-4 ст. 1 ГК РФ) (п. 75 Постановления N 7 Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" от 24.03.2016 г.).

А согласно п. 77 Постановления N 7 Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" от 24.03.2016 г. снижение размера договорной неустойки, подлежащей уплате коммерческой организацией, индивидуальным предпринимателем, а равно некоммерческой организацией, нарушившей обязательство при осуществлении ею приносящей доход деятельности, допускается в исключительных случаях, если она явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства и может повлечь получение кредитором необоснованной выгоды (п. 1 и 2 ст. 333 ГК РФ).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика (п. 73 Постановления N 7 Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" от 24.03.2016 г.).

Бремя доказывания несоразмерности неустойки и необоснованности выгоды кредитора возлагается на ответчика. Несоразмерность и необоснованность выгоды могут выражаться, в частности, в том, что возможный размер убытков кредитора, которые могли возникнуть вследствие нарушения обязательства, значительно ниже начисленной неустойки (ч. 1 ст. 56 ГПК РФ, ч. 1 ст. 65 АПК РФ). Доводы ответчика о невозможности исполнения обязательства вследствие тяжелого финансового положения, наличия задолженности перед другими кредиторами, наложения ареста на денежные средства или иное имущество ответчика, отсутствия бюджетного финансирования, неисполнения обязательств контрагентами, добровольного погашения долга полностью или в части на день рассмотрения спора, выполнения ответчиком социально значимых функций, наличия у должника обязанности по уплате процентов за пользование денежными средствами (например, на основании ст. 317.1, 809, 823 ГК РФ) сами по себе не могут служить основанием для снижения неустойки. (п. 73 Постановления N 7 Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" от 24.03.2016 г.).

Пунктом 75 Постановления N 7 Пленума Верховного Суда РФ "О применении судами некоторых положений Гражданского кодекса Российской Федерации об ответственности за нарушение обязательств" от 24.03.2016 г. предусмотрено, что доказательствами обоснованности размера неустойки могут служить, в частности, данные о среднем размере платы по краткосрочным кредитам на пополнение оборотных средств, выдаваемым кредитными организациями лицам, осуществляющим предпринимательскую деятельность, либо платы по краткосрочным кредитам, выдаваемым физическим лицам, в месте нахождения кредитора в период нарушения обязательства, а также о показателях инфляции за соответствующий период.

Ответчиком, при наличии доказательств надлежащего извещения о времени и месте судебных заседаний в суде первой инстанции, таких доказательств в нарушение ч. 1 ст. 65 АПК РФ в материалы дела не представлено. Суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для снижения неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ.

Доводы апеллянта о том, что истец не понес дополнительных затрат и убытков, а получил необоснованную выгоду - выполнил инженерные изыскания, не предусмотренные муниципальным контрактом N 14 от 28.03.2017 г. и, что у ответчика отсутствовало право подавать протокол разногласий к контракту в части неустойки, доказательствами необходимости снижения неустойки в порядке ст. 333 ГК РФ не являются.

Апелляционным судом так же отклоняется и довод истца о наличии безусловных оснований для отмены судебного акта.

В материалах дела содержится аудиозапись судебного заседания от 06.11.2018 г. При прослушивании аудиозаписи апелляционным судом установлено наличие большого количества шумов, что в значительной степени затрудняет восприятие излагаемой информации.

В п. 22 Постановления N 12 Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" от 17.02.2011 г. содержится разъяснения о том, что отсутствие аудиозаписи судебного заседания на материальном носителе является основанием для отмены судебного акта в любом случае применительно к п. 6 ч. 4 ст. 270 или п. 6 ч. 4 ст. 288 АПК РФ, если посредством аудиозаписи были зафиксированы сведения, послужившие основанием для принятия этого судебного акта и файл аудиозаписи судебного заседания, сохраненный в информационной системе арбитражного суда, утрачен и не может быть восстановлен.

В материалах дела имеется протокол от 06.11.2018 г. на бумажном носителе, подписанный судьей и лицом, ведущим протокол, содержащий указание на производство процессуальных действий и ход судебного заседания.

Представитель ответчика присутствовал в судебном заседании, при этом, указаний в жалобе на процессуальные действия, фиксация которых не произведена в протоколе заседания, не имеется. Замечания на протокол судебного заседания в порядке ч. 7 ст. 155 АПК РФ сторонами не заявлялись.

Ответчик в апелляционной жалобе указывает, что отсутствие качественной аудиозаписи привело к тому, что представитель ООО "Проектно-планировочная мастерская "Мастер-План" не слышал позицию истца. Вместе с тем, доводы расшифрованы истцом в письменных отзывах на исковое заявление.

При этом апелляционный суд отмечает, что истец не обосновал, что аудиозапись содержит сведения, послужившие основанием для принятия обжалуемого решения.

Иные доводы апеллянта не содержат ссылок на факты, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены обжалуемого решения суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что решение от 07.11.2018 г. по делу N А03-7374/2018 является законным и обоснованным, судом первой инстанции были полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства и им была дана правильная оценка. Нарушения норм материального или процессуального права судом допущено не было, поэтому оснований для отмены или изменения решения суда первой инстанции, установленных ст. 270 АПК РФ, у суда апелляционной инстанции не имеется.

На основании ст. 110 АПК РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на ее подателя.

Руководствуясь ст. 110, ст. 268, п. 1 ст. 269, ст. 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Алтайского края от 07.11.2018 г. по делу N А03-7374/2018 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Арбитражный суд Западно-Сибирского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня вступления его в законную силу, путем подачи кассационной жалобы через Арбитражный суд Алтайского края.

Председательствующий

Д.Г. Ярцев

Судьи

Н.В. Марченко Т.Е. Стасюк