Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2019 г. N 09АП-67427/18

г. Москва

04 февраля 2019 г.

Дело N А40-180837/18

Резолютивная часть постановления объявлена 22 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 февраля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи И.В. Бекетовой,

судей:	С.Л. Захарова, Л.А. Москвиной,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Д. Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ФАС России

на решение Арбитражного суда города Москвы от 23.10.2018 по делу N А40-180837/18 (84-994), принятое судьей Сизовой О.В.,

по заявлению ПАО "Сбербанк" (ОГРН 1027700132195, ИНН 7707083893, 117997, Москва, ул. Вавилова, д. 19)

к ФАС России (ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539, 123995, Москва, ул. Садовая-Кудринская, 11)

третье лицо: ООО "Аскрин"

о признании недействительным и отмене решения N 223 ФЗ-307/18 от 07.05.2018,

при участии:

от заявителя:	Волкова Ю.В. по дов. от 13.11.2018;
от ответчика:	Озерова Н.А. по дов. от 11.04.2018;
от третьего лица:	не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ПАО "Сбербанк" (заявитель, банк) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением о признании недействительным и отмене решения Федеральной антимонопольной службы (ответчик, ФАС России) от 07.05.2018 N 223 ФЗ-307/18.

Решением от 23.10.2018 Арбитражный суд города Москвы заявленные требования удовлетворил, а также взыскал с ответчика в пользу заявителя расходы по уплате государственной пошлины 3 000 руб.

В обоснование принятого решения суд указал, что в нарушение части 13 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" ФАС России приняла решение за пределами доводов жалобы ООО "Аскрин".

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ФАС России обратилась с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований.

Представитель заявителя поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы - отказать.

Представитель третьего лица, извещенного надлежащим образом о времени и месте судебного заседания, в судебное заседание не явился.

При таких обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь ст. ст. 121, 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, с учетом разъяснений п. 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения АПК РФ в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в АПК РФ", рассмотрел дело в отсутствие третьего лица.

Проверив законность и обоснованность решения в соответствии со ст. ст. 266 и 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд с учетом исследованных доказательств по делу, доводов апелляционной жалобы, заслушанного мнения представителей лиц, участвующих в деле, полагает необходимым оставить обжалуемый судебный акт без изменения, основываясь на следующем.

Как установлено судом и следует из материалов дела, комиссией ФАС России рассмотрена жалоба ООО АО "Аскрин" (общество) на действия ПАО Сбербанк при проведении конкурса на право заключения договора на поставку оборудования среди субъектов малого и среднего предпринимательства для нужд ПАО "Сбербанк" (извещение N 31806109181, далее - Конкурс, Закупка).

Общество, обратившись с жалобой в антимонопольный орган, указало на несогласие с допуском к участию в Закупке ООО "П-М-Т Софт", а также на неправомерное не указание Банком в протоколе рассмотрения заявок расчета присвоенных участникам Конкурса баллов.

Решением ФАС России N 223-ФЗ-307/18 от 07.05.2018 (далее - Решение) жалоба Общества признана необоснованной. Банк признан нарушившим часть 1 статьи 2 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

Не согласившись с вынесенным решением, ПАО "Сбербанк" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

В соответствии с ч. 4 ст. 200 АПК РФ, ст. 13 Гражданского кодекса Российской Федерации, п. 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, проверка факта нарушения оспариваемым актом, действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также соблюдение срока на подачу заявления в суд.

Сроки, предусмотренные ч. 4 ст. 198 АПК РФ, суд первой инстанции обоснованно счел соблюденными.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам апелляционной жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для правильного рассмотрения дела обстоятельства, правильно применил и истолковал нормы материального и процессуального права и на их основании сделал обоснованный вывод о наличии совокупности необходимых условий для удовлетворения заявленных требований.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции правомерно руководствовался следующим.

Согласно пункту 1 Положения о Федеральной антимонопольной службе (утвержденным Постановлением Правительства РФ от 30.06.2004 N 331) ФАС России является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции, в т.ч., по контролю за соблюдением законодательства в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц.

В силу пункта 3 вышеуказанного Положения ФАС России в своей деятельности руководствуется Конституцией Российской Федерации, федеральными конституционными законами, федеральными законами, актами Президента Российской Федерации и Правительства Российской Федерации, международными договорами Российской Федерации, а также настоящим Положением.

В соответствии с частью 13 статьи 3 Закона о закупках рассмотрение жалобы антимонопольным органом должно ограничиваться только доводами, составляющими предмет обжалования.

Аналогичная позиция высказана Верховным Судом РФ в Обзоре судебной практики от 16.05.2018 - полномочия антимонопольного органа при рассмотрении жалобы на нарушения Закона о закупках ограничены доводами, составляющими предмет обжалования, поэтому антимонопольный орган не может выходить за их пределы и устанавливать при рассмотрении жалоб иные нарушения в действиях (бездействии) заказчика. Верховный Суд РФ также указывает, что антимонопольный орган в рамках рассмотрения жалобы не может проводить внеплановую проверку соблюдения заказчиком Закона о защите конкуренции (п. п. 17, 18 Обзора судебной практики по вопросам, связанным с применением Закона о закупках (утв. Президиумом Верховного Суда РФ 16.05.2018)).

Ссылка ФАС России на часть 17 статьи 18.1 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) не имеет правового значения для рассмотрения настоящего спора в силу следующего.

Как указано в определении Верховного суда РФ от 02.10.2017 N 309-КГ17-7502 по делу N А50-9299/16 положения статьи 18.1 Закона о защите конкуренции, в том числе ее часть 17, согласно которой комиссия антимонопольного органа принимает решение по итогам рассмотрения жалобы с учетом всех выявленных нарушений, не свидетельствуют о наделении антимонопольного органа дополнительными полномочиями.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу, что положения Закона о защите конкуренции, которые содержат общие правила, в том числе пункт 20 статьи 18.1 указанного Закона, подлежат применению с учетом положений Закона о закупках, ограничивающего круг вопросов, подлежащих рассмотрению антимонопольным органом (в частности, часть 13 статьи 3 Закона о закупках).

Между тем, рассматривая жалобу Общества, ФАС России не ограничилось доводами жалобы. ФАС России указала на иные нарушения, допущенные, по ее мнению, Банком при проведении Закупки.

Так, за пределами доводов жалобы Общества ФАС России указала на следующие положения документации, как нарушающие требования Закона о закупках:

* пункт 4.2.1 документации, предусматривающий требование к опыту участников (пункт 3 Решения - по мнению ФАС России, указанное требование ограничивает количество участников Конкурса, а соответствие данному требованию не подтверждает возможность надлежаще исполнить договор);

* п. 4.1 Конкурсной документации об отсутствии решений суда, административного органа о наложении ареста на имущество участника (отсутствие возбужденного исполнительного производства о наложении ареста), стоимость которого составляет 25% активов и более;

* п. 4.1 Конкурсной документации об отсутствии информации о возбуждении уголовного дела правоохранительными и судебными органами в отношении руководителей Участника на предмет установления в их действиях уголовно наказуемых деяний на момент рассмотрения заявки;

- п. 4.1 Конкурсной документации об отсутствии у Участника просроченной задолженности перед Банком (более 30 календарных дней) на момент рассмотрения заявки;

* п. 4.4 Конкурсной документации о праве Банка уточнить и проверить достоверность сведений, предоставленных каждым участником;

* п. 10.1 Конкурсной документации о праве Банка запросить у участников разъяснения их конкурсных заявок;

- требование о предоставлении расшифровки кредитов и займов к представленным балансам и на текущую дату с указанием кредиторов, суммы задолженности, даты получения и погашения заемных средств, просроченной задолженности, соглашений о реструктуризации задолженности и их основных условий;

- требование о предоставлении справки о наличии/отсутствии текущей картотеки просроченных неоплаченных расчетных документов, выставленных к банковским счетам;

- требование о предоставлении расшифровки кредиторской и дебиторской задолженности к представленным балансам с выделением просроченной задолженности с указанием наименований кредиторов и дебиторов и дат возникновения задолженности;

- требование о предоставлении справки из подразделения ФНС России (МНС России) о состоянии расчетов с бюджетом или акт сверки расчетов с бюджетом. При наличии просроченной задолженности перед бюджетами какого-либо уровня - справки налогоплательщика с указанием сроков. Объемов и причин возникновения долга.

- пункт 4.4 документации, предусматривающий право Банка проверить достоверность сведений, предоставленных каждым из участников; пункты 10.1 и 10.2 документации, предусматривающие право Банка запросить у участников Аукциона разъяснения их заявок (пункт 4 Решения, по мнению ФАС России, возможность участия в Конкурсе с учетом указанных положений документации зависит от волеизъявления Банка);

- пункт 4.1 документации (подпункты 4.1.5, 4.1.9, 4.1.10), предусматривающие требования к деловой репутации участников, приложение N 4 Приложения N 9 к документации, в части необходимости предоставления документов о финансовом состоянии участника (пункт 5 Решения, по мнению ФАС России, предоставление указанных документов не влияет на исполнение обязательств по договору и не является подтверждением надлежащего исполнения обязательств по такому договору);

- пункт 3.6 раздела 3 документации, предусматривающий порядок оплаты ("авансирование: не более 30%", пункт 6 Решения, по мнению ФАС России, указанное положение ограничивает участников надлежащим образом сформировать коммерческое предложение при участии в Конкурсе).

В силу положений статьи 1 Закона о закупках в число целей регулирования указанного Закона входят, в том числе, создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 Закона о закупках, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективное использование денежных средств.

Указанные цели являются определяющим фактором при установлении в Конкурсной документации требований к лицам, которые будут осуществлять непосредственное оказание услуги/поставки товаров в рамках заключенного по итогам конкурса договора.

В целях надлежащего удовлетворения собственных потребностей Заказчик должен проявлять должную осмотрительность при отборе лиц, осуществляющих оказание услуг.

При этом, действующее законодательство не содержит запретов на установление соответствующих условий (критериев) для участия в закупке, поэтому заказчик вправе самостоятельно определять порядок и условия проведения закупочных процедур.

Кроме того, за рамками доводов жалобы Общества ФАС России неправомерно указано на наличие в действиях Банка признаков административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 5 статьи 7.32.3 КоАП РФ. Указанный вывод не соответствует действительности, признаки указанного правонарушения установлены ФАС России неправомерно. Частью 5 статьи 7.32.3 КоАП РФ предусмотрена ответственность за неразмещение в единой информационной системе в сфере закупок информации о закупке товаров, работ, услуг, размещение которой предусмотрено Законом о закупках.

Вместе с тем в Решении указано, что заключенный 19.04.2018 договор размещен в Единой информационной системе. Однако указав на наличие публикации, ФАС России указала на нарушение Банком Закона о закупках и наличие в действиях Банка признаков административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 5 статьи 7.32.3 КоАП РФ.

Таким образом, в нарушение части 13 статьи 3 Закона о закупках ФАС России приняла решение за пределами доводов жалобы Общества.

Кроме того, ФАС России признала ряд требований закупочной документации ограничивающими количество участников, не соответствующим Закону о закупках, при этом не обосновав указанный вывод.

Как неоднократно указывал Верховный Суд Российской Федерации, первоочередной целью Закона о закупках является создание условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности (часть 1 статьи 1 Закона о закупках), что предполагает относительную свободу заказчиков в определении условий закупок, недопустимость вмешательства кого-либо в процесс закупки по мотивам, связанным с оценкой целесообразности ее условий и порядка проведения (Определение от 13.10.2017 N 305-КГ17-8138 по делу N А40-93344/2016).

Так, согласно правовой позиции Президиума ВАС РФ, изложенной в постановлении от 28.12.2010 N 11017/10, основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степень будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования,предотвращения злоупотребления в сфере размещения заказов. В торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о закупке условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников размещения заказа лиц, не отвечающим таким целям, не может рассматриваться как ограничение доступа к участию в закупке, необоснованное ограничение конкуренции по отношению к участникам закупки, нарушение равноправия, справедливости, создание дискриминации.

Суд соглашается с доводом заявителя о том, что ФАС России также не учтено, что ограничением конкуренции может быть признано не любое ограничение круга потенциальных участников путем установления определенных требований к участникам.

Согласно упомянутой выше правовой позиции Президиума ВАС России, условие документации о закупке может рассматриваться как нарушающее закон, если антимонопольный орган докажет, что это условие включено в документацию специально для того, что обеспечить победу конкретному хозяйствующему субъекту.

Вместе с тем, при рассмотрении жалобы Общества ФАС России указанные обстоятельства не установлены.

Таким образом, вывод ФАС России о несоответствии требований закупочной документации Закону о закупках является необоснованным.

Как следует из Определения Верховного Суда Российской Федерации от 31.07.2017 N 305-КГ17-2243 по делу N А40-3315/2016, цели и задачи Закона о закупках направлены в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта с которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования денежных средств, удовлетворения потребностей заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, а не на развитие конкуренции. Любые дополнительные требования к участникам закупки, безусловно, ограничивают круг потенциальных участников закупки, но это не является нарушением законодательства. При оценке установленных заказчиком требований необходимо оценивать параметры и качественные характеристики закупки, выяснять действительную потребность заказчика в установлении соответствующих требований, учитывая заинтересованность заказчика в рациональном расходовании денежных средств и достижении максимального результата.

Требование к опыту участников обусловлено предметом Конкурса. Наличие у участников опыта выполнения работ, аналогичных предмету Конкурса позволило обеспечить надлежащее исполнение договоров, заключенных по итогам Конкурса.

Вывод ФАС России о несоответствии указанного требования Закону о закупках основан на субъективной оценке.

Относительно требований к деловой репутации и финансовой устойчивости участников суд отмечает, что вывод ФАС России о незаконности указанных требований является необоснованным и не соответствующим Закону о закупках. Позиция Банка в указанной части также является законной и правомерной, что подтверждается многочисленной судебной практикой.

В пункте 4 Обзора судебной практики от 16.05.2018 указано, что "... само по себе предъявление заказчиком требований к понятию " профессионализм" и "положительная деловая репутация" не приводит к необоснованному ограничению участников закупки и не влияет на развитие конкуренции...".

В пункте 6 Обзора судебной практики от 16.05.2018 указано, что "...финансовые показатели деятельности участника позволяют судить о его финансовой устойчивости и способности выполнить объем работ, предусмотренный закупочной документацией, в связи с чем использование названных критериев допуска к участию в закупке является обоснованным...".

В постановлениях Арбитражного суда Московского округа от 15.05.2017 N Ф05-3411/2017 по делу N А40-76140/2016, от 24.08.2017 N Ф05-8076/2017 по делу N А40-143328/16 "В целях надлежащего удовлетворения потребностей заказчика организатор должен проявлять должную осмотрительность при отборе лиц, осуществляющих непосредственное оказание заказчику услуг".

Как указано в определении Верховного Суда РФ от 21.08.2014 N 307-ЭС14-210 должной осмотрительностью понимается, что "субъекты предпринимательской деятельности по условиям делового оборота при выборе контрагентов должны [...] деловую репутацию, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта." В соответствии с Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 10.10.2017 N 09АП-33109/2017 по делу N А40-45443/17 не нарушают требований пункт 9 части 10 статьи 4 Закона о закупках требования к участникам конкурса, установленные в Документации по:

"...отсутствию случаев предоставления Участником в Банк при проведении Закупочных процедур недостоверной информации и/или фиктивных документов в течение 2 (двух) лет, предшествующих дате объявления Закупки;

"_отсутствию фактов предъявления к ПАО Сбербанк претензий со стороны контролирующих, правоохранительных, фискальных, надзорных и судебных органов (в т.ч., возбуждение судебных, административных, уголовных и иных дел; выдача решений, предписаний, представлений и иных актов государственного реагирования) в отношении правомерности пользования Банком продукции/товаров, ранее поставленных участником;

"_отсутствию судебных разбирательств, по результатам которых возможно отчуждение имущества Участника, стоимость которого составляет 25% активов и более;

"_отсутствию информации о возбуждении уголовного дела правоохранительными и судебными органами в отношении руководителей Участника на предмет установления в их действиях уголовно наказуемых деяний на момент рассмотрения заявки;

"_отсутствию у Участника просроченной задолженности перед Банком (более 30 календарных дней) на момент рассмотрения заявки...".

ФАС России указала, что условие Конкурсной документации о размере аванса ("...не более 30%...") ограничивает количество участников Конкурса.

Указанный вывод ФАС России является несостоятельным, поскольку положения договора, в силу своей правовой природы не могут являться ограничивающими количество участников. Спорное условие включено в проект договора. В договоре установлены права и обязанности сторон договора, а не участников закупки, что не приводит к ограничению количества участников. Договор становится обязательным для исполнения сторонами по факту его заключения.

Договор - это результат проведенной закупки, а не сама закупка, в договоре отсутствует конкуренция, так как это сделка двух конкретных хозяйствующих субъектов.

Действующее законодательство не содержит положений, позволяющих антимонопольному органу вмешиваться в хозяйственную деятельность юридических лиц. Согласно части 1 статьи 2 Закона о закупках при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются, в том числе Гражданским кодексом Российской Федерации, настоящим Федеральным законом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В соответствии с положениями ст. 421 Гражданского кодекса Российской Федерации юридические лица свободны в заключении договора и по своему усмотрению вправе формировать условия договора, основываясь на положениях действующего законодательства.

Судом установлено, что ФАС России в нарушение положений Закона о защите конкуренции приняла к рассмотрению жалобу, которая подлежала возвращению заявителю.

Статьей 18.1 Закона о защите конкуренции предусмотрены требования к содержанию жалобы, а также перечень документов, прилагаемый к ней.

В частности, частью 8 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции предусмотрено, что жалоба подписывается заявителем или его представителем. К жалобе, поданной представителем заявителя, должны быть приложены доверенность или иной подтверждающий полномочия представителя заявителя на подписание жалобы документ.

Как следует из жалобы Общества, в приложениях не указан документ, подтверждающий полномочия подписанта жалобы.

Таким образом, в ФАС России поступила жалоба, не соответствующая указанным выше требованиям Закона о защите конкуренции.

В соответствии с частью 9 статьи 18.1 Закона о защите конкуренции жалоба, подписанная лицом, чьи полномочия не подтверждены, подлежит возвращению заявителю. Однако ФАС России в нарушение положений Закона о защите конкуренции принята к рассмотрению и рассмотрена по существу.

ФАС России при вынесении решения от 07.05.2018 не приведены доказательства того, что обозначенные выше требования и положения Конкурсной документации ограничивают количество участников и противоречит Закону о закупках.

При указанных обстоятельствах, вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции обоснованно пришел к обоснованному выводу, что решение ФАС России вынесено с существенным противоречием действующему законодательству и подлежит отмене.

Таким образом, совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае установлена.

Доводы подателя апелляционной жалобы, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Нарушений норм процессуального права, предусмотренных ч. 4 ст. 270 АПК РФ, влекущих безусловную отмену судебного акта, коллегией не установлено.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 23.10.2018 по делу N А40-180837/18 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

И.В. Бекетова

Судьи

Л.А. Москвина С.Л. Захаров