Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2019 г. N 09АП-58073/18

г. Москва

04 февраля 2019 г.

Дело N А40-135925/18

Резолютивная часть постановления объявлена 29 января 2019 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 04 февраля 2019 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи С.Л. Захарова,

судей:	Е.В. Пронниковой, И.В. Бекетовой,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания М.Д. Раджабовой,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 13 апелляционную жалобу акционерного общества "Фармадис"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 26.09.2018, принятое судьей Блинниковой И.А., по делу N А40-135925/18 (120-1638),

по заявлению государственного автономного учреждения здравоохранения Тюменской области Многопрофильный клинический медицинский центр "Медицинский город" (ОГРН 1037200556117, ИНН 7204006910)

к 1) Федеральной антимонопольной службе (ОГРН 1047796269663, ИНН 7703516539), 2) обществу с ограниченной ответственностью "Фабрика радиотерапевтической техники" (ОГРН 1165010051271, ИНН 50100522)

третье лицо: акционерное общество "Фармадис" (ОГРН 1117746678862, ИНН 7703750810)

о признании незаконными решения и предписания от 07.06.2018 N 223-ФЗ-402/18,

при участии:

от заявителя:	Корнев Ю.В. по дов. от 15.06.2018;
от ответчиков:	1) Озерова Н.А. по дов. от 11.04.2018; 2) Петухов В.Л. по дов. от 24.07.2018;
от третьего лица:	Харечко О.Ф. по дов. от 14.11.2018.

УСТАНОВИЛ:

Государственное автономное учреждение здравоохранения Тюменской области Многопрофильный клинический медицинский центр "Медицинский город" (далее - заявитель, учреждение "Медицинский город") обратилось в Арбитражный суд города Москвы с заявлением к Федеральной антимонопольной службе (далее - антимонопольный орган), обществу с ограниченной ответственностью "Фабрика радиотерапевтической техники" (далее - общество "Фабрика радиотерапевтической техники") о признании недействительными решения и предписания от 07.06.2018 N 223-ФЗ-402/18.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Фармадис" (далее - общество "Фармадис").

Решением суда от 26.09.2018 требования к антимонопольному органу удовлетворены: признаны недействительными решение и предписание от 07.06.2018 N 223-ФЗ-402/18, в удовлетворении требований заявителя к обществу "Фабрика радиотерапевтической техники" отказано.

Не согласившись с указанным решением, общество "Фармадис" обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило его отменить в части признания недействительным решения в части пунктов 1-4 резолютивной части, предписания в части пунктов 1, 2, 4-7.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции, представитель названного общества поддержал апелляционную жалобу по изложенным в ней доводам. Представитель антимонопольного органа пояснил, что считает обжалуемое решение в части удовлетворения требования заявителя к антимонопольному органу о признании недействительными решения и предписания незаконным. Представители учреждения "Медицинский город" и общества Фабрика радиотерапевтической техники" возражали против удовлетворения апелляционной жалобы.

Законность и обоснованность принятого решения с учетом доводов антимонопольного органа проверены в полном объеме в порядке, установленном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Изучив материалы дела, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, апелляционный суд приходит к выводу о том, что решение суда подлежит оставлению без изменения.

Как следует из материалов дела, учреждением "Медицинский город" (заказчик) был проведен открытый аукцион в электронной форме по объекту закупки: поставка комплекса для дистанционной лучевой терапии, ускорителя электронов.

В антимонопольный орган поступила жалоба общества "Фармадис" на действия заказчика при проведении названного аукциона, выразившиеся в отказе в допуске к участию в нем ввиду непредставления информации о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), а также о лицах, входящих в исполнительные органы (пункт 7 раздела 3.4 аукционной документации). В жалобе данное общество указывало на то, что оно предоставило соответствующую информацию в составе заявке, а кроме того ссылалось на то, что само требование о предоставлении данной информации является необоснованным.

По результатам рассмотрения указанной жалобы, антимонопольный орган решением от 07.06.2018 N 223-ФЗ-402/18 признал ее обоснованной (пункт 1). В соответствии с его пунктом 2 заказчик признан нарушившим части 1 статьи 2, части 6 статьи 3 Федерального закона от 18.07.2011 N 223-ФЗ "О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц" (далее - Закон о закупках).

По мнению антимонопольного органа, установленное заказчиком в аукционной документации требование к участникам закупки о предоставлении ими в составе заявки информации о цепочке их собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных) является неправомерным, поскольку соответствующая информация не подтверждает возможность надлежащего исполнения ими своих договорных обязательств, а кроме того в ряде случае данное требование может быть невыполнимо (если участником закупки является акционерное общество, акции которого торгуются на фондовом рынке). В этой связи антимонопольный орган пришел к выводу о том, что заявка общества "Фармадис" не могла быть отклонена заказчиком по мотиву непредставления им соответствующей информации.

На основании указанного решения антимонопольный орган выдал заказчику предписание, которым возложил на последнего обязанность отменить протоколы, составленные в ходе проведения аукциона (пункт 1); назначить новую дату рассмотрения заявок на участие в аукционе, уведомить участников аукциона о новой дате рассмотрения заявок и проведения аукциона (пункт 2); при повторном рассмотрении заявок не учитывать требование пункта 7 раздела 3.4 главы 3 аукционной документации; произвести рассмотрение заявок с учетом принятого решения (пункт 4); не позднее трех дней со дня совершения действий указанных в пунктах 1-4 разместить в единой информационной системе информацию о совершении данных действий (пункт 5); продолжить проведение аукциона в соответствии с требованиями Закона о закупках, Положения о закупке, аукционной документации (пункт 6); в срок до 22.06.2018 представить в антимонопольный орган подтверждение исполнения предписания (пункт 7).

Не согласившись с указанными ненормативными правовыми актами, полагая, что они не соответствуют Закону о закупках, заявитель обратился в арбитражный суд с указанными требованиями.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции, признал необоснованными доводы антимонопольного органа, указав, что требование о предоставлении участником закупки в составе заявки информации о цепочке собственников не нарушает принципы, закрепленные в Законе о закупках, установлено с целью подтверждения участником соответствия требованиям, установленным Главой 3 аукционной документации, в том числе об отсутствии аффилированности между участником закупки и заказчиком.

В апелляционной жалобе общество "Фармадис", не оспаривая правомерность требования аукционной документации о предоставлении участником закупки информации о цепочке собственников, указывает, что оно представило в составе своей заявке соответствующую информацию, в связи с чем ему было неправомерно отказано в допуске к участию в аукционе. В этой связи решение антимонопольного органа в части признания его жалобы обоснованной является правомерным.

В свою очередь антимонопольный орган полагает ошибочным вывод суда о правомерности установления в аукционной документации соответствующего требования, поскольку оно, по его мнению, нарушает принципы равноправия и отсутствия необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки.

Согласно части 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу данной нормы права для признания ненормативного правового акта недействительным, решения, действия (бездействия) незаконными, необходимо наличие в совокупности двух условий - несоответствие оспариваемого акта, решения, действия закону и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности.

В целях создания условий для своевременного и полного удовлетворения потребностей юридических лиц, указанных в части 2 статьи 1 Закона о закупках, в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности, эффективного использования денежных средств, расширения возможностей участия юридических и физических лиц в закупке товаров, работ и услуг для нужд заказчиков и стимулирования такого участия, а также, наряду с изложенным, в целях развития добросовестной конкуренции, обеспечения гласности и прозрачности закупки, Законом о закупках закреплены основные принципы и положения закупки товаров, работ, услуг.

Так, при закупке товаров, работ, услуг заказчики руководствуются принципом равноправия, справедливости, отсутствия дискриминации и необоснованных ограничений конкуренции по отношению к участникам закупки (пункт 2 части 1 статьи 3 Закона о закупках).

При этом Закон о закупках не содержит конкретных правил и критериев относительно требований, устанавливаемых заказчиком к участникам закупки. Осуществляя организацию и проведение закупки, заказчики руководствуются Конституцией Российской Федерации, Гражданским кодексом Российской Федерации, Законом о закупках, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, а также принятыми в соответствии с ними и утвержденными с учетом положений части 3 статьи 2 Закона о закупках правовыми актами, регламентирующими правила закупки.

В частности, порядок подготовки и проведения процедур закупки (включая способы закупок) и условия их применения устанавливаются заказчиками самостоятельно путем принятия Положения о закупке. Данное право на разработку и утверждение Положения о закупке согласуется с целями и задачами Закона о закупках, направленными в первую очередь на выявление в результате закупочных процедур лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, удовлетворения потребности заказчиков в товарах, работах, услугах с необходимыми показателями цены, качества и надежности.

Закупочная деятельность заказчика осуществляется на основании Положения о закупке товаров, работ, услуг для нужд учреждения, утвержденного решением наблюдательного совета учреждения от 20.02.2018.

Согласно подпункту 6 пункта 3.3 данного положения при проведении закупки путем торгов заказчик в обязательном порядке устанавливает к участникам закупки требование об отсутствии аффилированности между участником закупки и заказчиком.

В соответствии с разделом 2.1 документации о проведении аукциона в электронной форме N А-77/18 (аукционная документация) единым требованием к участникам аукциона является отсутствие аффилированности между участником закупки и заказчиком.

Кроме того указанным разделом документации к числу единых требований отнесено отсутствие в реестре недобросовестных поставщиков, ведение которого предусмотрено Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", сведений об учредителях участника закупки, а также лицах, входящих в его исполнительные органы.

В соответствии с пунктом 7 раздела 3.4 аукционной документации в состав второй части заявки включается информация о цепочке собственников, включая бенефициаров (в том числе конечных), а также о лицах, входящих в исполнительные органы.

Апелляционный суд соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что требование о предоставлении участником закупки соответствующей информации в составе заявки было установлено исключительно с целью подтверждения соответствия участника закупки вышеназванным единым требованиям, установленным аукционной документацией, и само по себе не может рассматриваться как нарушающее цели и принципы Закона о закупках (предъявляется в равной степени ко всем участникам, само по себе не приводит к ограничению круга участников закупки). При этом правомерность предъявления соответствующих требований к участникам закупки (об отсутствии аффилированности между участником закупки и заказчиком; об отсутствии в реестре недобросовестных поставщиков сведений об учредителях участника закупки и лицах, входящих в его исполнительные органы) антимонопольным органом под сомнение в оспариваемом решении не ставилась.

В этой связи довод антимонопольного органа о том, что соответствующая информация не подтверждает возможность надлежащего исполнения участником закупки своих обязательств по договору, в данном случае является ненадлежащим и не свидетельствует о необоснованности требования о ее представлении.

В свою очередь ссылка антимонопольного органа на то, что представление соответствующей информации, в случае, когда участником закупки является акционерное общество, акции которого торгуются на открытом рынке, является невозможным, в силу непредсказуемого характера изменений состава участников общества, является необоснованной, поскольку соответствующие сведения (в виде выписки из реестра акционеров) представляются на определенную дату и акционерное общество не лишено возможности получения соответствующих сведений у лица, осуществляющего ведение реестра его акционеров (регистратора), в связи с чем данное требование является выполнимым. При этом как из буквального прочтения пункта 7 раздела 3.4, так и из системного толкования названного пункта с положениями раздела 2.1 документации, устанавливающими требования к участникам закупки, не следует, что участник закупки должен в составе заявки предоставлять информацию, в том числе о бывших участниках общества.

С учетом изложенного, суд первой инстанции обоснованно признал вывод антимонопольного органа о неправомерности предъявления заказчиком требования о представлении соответствующей информации, необоснованным.

Относительно доводов жалобы общества "Фармадис" апелляционный суд отмечает следующее.

Общество указывает, что им было надлежащим образом исполнено требование предусмотренное пунктом 7 раздела 3.4 документации, а именно представлена соответствующая информация о его участниках и лице, осуществляющем функции единоличного исполнительного органа, в связи с чем антимонопольный орган правомерно признал его жалобу обоснованной.

Вместе с тем основанием для вынесения оспариваемого решения, как было указано выше, послужил вывод антимонопольного органа не о соблюдении обществом требования пункта 7 раздела 3.4 документации, а, вывод о неправомерности соответствующего требования и, соответственно, об отсутствии у общества как таковой обязанности по его выполнению (предоставлению в составе заявки информации о цепочке собственников).

В рассматриваемом случае, поскольку предметом оспаривания являлось решение антимонопольного органа, а не действия заказчика по отклонению заявки общества, правовой оценке с учетом требований главы 24 АПК РФ подлежали выводы антимонопольного органа, послужившие непосредственным основанием для принятия оспариваемого решения, то есть вывод о неправомерности установления заказчиком соответствующего требования.

С учетом того, что судебный контроль законности оспариваемых решений, не может подменять собой оперативный контроль в сфере закупок товаров отдельными видами юридических лиц, осуществляемый антимонопольным органом в рамках предоставленных ему полномочий (статья 6 Закона о закупках), названные доводы общества не подлежали оценке судом в рамках рассмотрения настоящего дела. Кроме того они данным обществом в суде первой инстанции не заявлялись. Так в своих письменных пояснениях оно указывало лишь на то, что само требование о предоставлении участником закупки информации о цепочке его собственников является необоснованным.

Дополнительно апелляционный суд отмечает, что общество не лишено возможности самостоятельного оспаривания соответствующих действий заказчика по указанному основанию в порядке, предусмотренном частью 9 статьи 3 Закона о закупках.

Учитывая изложенное, руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 26.09.2018 по делу N А40-135925/18 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Л. Захаров

Судьи

Е.В. Пронникова И.В. Бекетова